Постанова

від 23.06.2022 по справі 120/14951/21-а

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/14951/21-а

Головуючий у 1-й інстанції: Слободянюк М.В.

Суддя-доповідач: Матохнюк Д.Б.

24 червня 2022 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Матохнюка Д.Б.

суддів: Гонтарука В. М. Білої Л.М.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу відділу житлово-комунального господарства, земельних відносин, містободування архітектури та розвитку інфраструктури Теплицької селищної ради на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 12 січня 2022 року у справі за адміністративним позовом відділу житлово-комунального господарства, земельних відносин, містободування архітектури та розвитку інфраструктури Теплицької селищної ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа - приватне підприємство "Дорстрой", про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

у листопаді 2021 року відділ житлово-комунального господарства, земельних відносин, містободування архітектури та розвитку інфраструктури Теплицької селищної ради звернувся до суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа - приватне підприємство "Дорстрой", про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-29-007967-b «Капітальний ремонт дорожнього покриття проїзної частини та тротуару по І.Франка смт. Теплик, Вінницької області (Коригування)».

12 січня 2022 року Вінницький окружний адміністративний суд прийняв рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Не погоджуючись з судовим рішенням позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.

Заслухавши, суддю-доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши доводи апеляційної скарги наявними в матеріалах справи письмовими доказами, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлено, що 29.07.2021 відділ житлово-комунального господарства, земельних відносин, містобудування, архітектури та розвитку інфраструктури Теплицької селищної ради опублікував оголошення про проведення відкритих торгів.

Згідно інформації про вид предмету закупівлі: роботи; назву предмета закупівлі: «Капітальний ремонт дорожнього покриття проїзної частини та тротуару по І.Франка смт. Теплик Вінницької області (Коригування)»; код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі: ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь; кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг: 1 роб; місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 23800, Україна, Вінницька область, смт. Теплик, вул. І. Франка; строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: до 31 грудня 2022 року; умови оплати: оплата за виконані роботи здійснюється у розмірі 100% вартості фактично виконаних робіт, протягом 30 календарних днів після підписання сторонами акту здачі-приймання виконаних робіт.

08.09.2021 відділом житлово-комунального господарства, земельних відносин, містобудування, архітектури та розвитку інфраструктури Теплицької селищної ради було прийнято рішення про визнання переможця процедури закупівлі ПП «Дорстрой» та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Так, 20.09.2021 між позивачем та ПП "Дорстрой" було укладено договір підряду №130.

Листом від 28.09.2021 № 003100-18/12313-2021 Держаудитслужбою доручено офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинги процедур закупівель, зокрема, Управлінню Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області доручено провести моніторинг процедури закупівлі за номером ID: UA-2021-07-29- 007967-b.

Згідно наказу начальника Управління від 01.10.2021 № 569, на підставі п. 4 ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (Закон № 922-VIII), з 01.10.2021 по 19.10.2021 проведено моніторинг процедури закупівель відкритих торгів за предметом: «Капітальний ремонт дорожнього покриття проїзної частини та тротуару по І.Франка смт. Теплик Вінницької області (Коригування)» (ДК 021:2015:45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь) за номером ID: UA-2021-07-29-007967-b.

01.10.2021 відповідачем на сайті Pozorro опубліковано повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі «Капітальний ремонт дорожнього покриття проїзної частини та тротуару по І.Франка смт. Теплик Вінницької області ( Коригування)» за номером ID № UA-2021-07-29-007967-b, за результатом якого 19.10.2021 оприлюднено висновок про порушення вимог п п.1,2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника торгів ПП «Дорстрой» , у зв`язку із не підтвердженням наявності крану на автомобільному ходу та компресора пересувного з двигуном внутрішнього згорання, в частині надання свідоцтва про реєстрацію лише одного бульдозера ДТ-75дз-42, ненадання повідомлень про прийняття на роботу двох дорожніх працівників ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та щодо розрахунку ціни пропозиції договірної ціни відповідно до ДСТУ Б.Д.1.101:2013 «Правила визначення вартості будівництва».

За таких обставин, Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема шляхом розірвання договору про закупівлю від 20.09.2021 №130, з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Непогоджуючись із вказаним висновком позивач оскаржив його до суду.

За результатами встановлених обставин судом першої інстанції зроблено висновок щодо необґрунтованості позовних вимог.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Так, ч. ч. 1, 2 ст. 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (Положення №43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до пп. 3 п. 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки закупівель, моніторингу закупівель.

Згідно з п. 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України Про публічні закупівлі (Закон №922-VIII).

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону №922-VIIIмоніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Частиною 6 ст. 8 Закону №922-VIII визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з ч. 7 ст. 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

-найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

- назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

- унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

- опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

- зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 30 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Тобто, замовник має відхилити тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації чи учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Статтею 16 Закону №922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

-наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

- наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

- наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Так, ч. 1 ст. Закону №922-VIII визначені підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі.

Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в визначених випадках.

Тобто, замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо саме учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим кваліфікаційним критеріям та/або наявні підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі.

Згідно п. 2 ч. 2ст. 22 Закону 922-VIIIтендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Частиною 16 ст. 29 Закону №922-VIII визначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Таким чином, замовник зобов`язаний розмістити в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у фактично поданих учасником інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, передбаченим статтею 16 Закону №922-VIII, оскільки, у протилежному випадку, тендерна пропозиція такого учасника підлягатиме відхиленню на підставі п. 1 ч. 1 статті 31 цього Закону.

Так, у оскаржуваному висновку щодо не відповідності тендерної пропозиції учасника ПП «Дострой» критеріям визначеним встатті 16 Закону N 922-VIIIвідповідач зазначив про те, що учасником зазначено інформацію про наявність власних 2-ох бульдозерів, тоді як свідоцтво про реєстрацію надано лише на один.

Також, зазначено про учасником надано податкові розрахунки за 1 квартал та за 2 квартал 2021 року та довідку від 11.08.2021 року № 1108/21-46ч, яка містить інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом даних торгів, в пунктах 17 та 13 якої зазначено інформацію про наявність 2-ох дорожніх працівників ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які згідно наказів про прийняття на роботу прийняті на роботу 15.07.2021 та 10.08.2021 відповідно. Тобто такі працівники були прийняті на роботу уже після подання податкових розрахунків за 1 квартал та за 2 квартал 2021 року, а тому у складі тендерної пропозиції учасник мав надати відповідні повідомлення про прийняття вказаних працівників на роботу.

Таким чином, встановлене відповідачем порушення зводиться до невідповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, оскільки не пов`язане із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Крім того, при дослідженні оскаржуваного висновку встановлено, що зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у констатуючій частині оскаржуваного висновку здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором від 20.09.2021 року №130 з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України в межах законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Так, Верховний Суд у постанові від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статті 2 КАС України.

Також, Верховний Суд серед іншого, звернув увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства у сфері закупівель, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Вказане відповідає правовій позиції викладеній у численних постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18 та від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19 та від 10 грудня 2020 року у справі №160/6501/19.

Разом з тим, суд звертає увагу на те, що з метою виконання завдань і функцій державного фінансового контролю, відповідно до статті 10 Закону №2939-ХІІ, передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, а також звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Проте ні Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність здійснити заходи щодо розірвання договору відповідно до законодавства, відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Крім того, Конституційний Суд України у рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (стаття 2 КАС України).

Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу зловживанням.

Аналізуючи обґрунтованість рішення відповідача у вказаній частині, суд виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховує співмірність між виявленими порушеннями та засобами їх усунення, визначеними контролюючим органом.

Враховуючи фактичні обставини справи, встановлені судом за результатами розгляду справи по суті, колегія суддів вважає наведені вище дії відповідача протиправними, оскільки усунення виявлених у процесі проведення моніторингу недоліків тендерної пропозиції переможця закупівлі у запропонований контролюючим органом спосіб, а саме шляхом розірвання договору про закупівлю, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для господарської діяльності позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам по справі, доводи апеляційної скарги спростовують висновки рішення суду, допущені судом першої інстанції порушення норм матеріального права призвели до неправильного вирішення справи, а тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 315КАС Україниза наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317КАС Українипідставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 313, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу відділу житлово-комунального господарства, земельних відносин, містободування архітектури та розвитку інфраструктури Теплицької селищної ради задовольнити.

Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 12 січня 2022 року, - скасувати.

Прийняти нову постанову.

Адміністративний позов відділу житлово-комунального господарства, земельних відносин, містободування архітектури та розвитку інфраструктури Теплицької селищної ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа - приватне підприємство "Дорстрой", про визнання протиправним та скасування висновку, - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-29-007967-b "Капітальний ремонт дорожнього покриття проїздної частини та тротуару по І.Франка смт. Теплик, Вінницької області (Коригування)" Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Матохнюк Д.Б. Судді Гонтарук В. М. Біла Л.М.