Постанова

від 02.11.2022 по справі 120/14951/21-а

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2022 року

м. Київ

справа № 120/14951/21-а

провадження № К/990/19830/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Данилевич Н. А., Уханенка С. А.

розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу

за позовом Відділу житлово-комунального господарства, земельних відносин, містобудування, архітектури та розвитку інфраструктури Теплицької селищної ради Гайсинського району Вінницької області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, за участю третьої особи - Приватного підприємства "ДОРСТРОЙ", про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 24 червня 2022 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Матохнюка Д. Б. суддів: Гонтарука В. М., Білої Л. М.

І. Суть спору

1. У листопаді 2021 року Відділ житлово-комунального господарства, земельних відносин, містобудування, архітектури та розвитку інфраструктури Теплицької селищної ради Гайсинського району Вінницької області (далі - Відділ ЖКГ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, за участю третьої особи - Приватного підприємства "ДОРСТРОЙ" (далі - ПП "ДОРСТРОЙ"), про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-07-29-007967-b «Капітальний ремонт дорожнього покриття проїзної частини та тротуару по І.Франка смт. Теплик, Вінницької області (Коригування)».

2. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що за результатами моніторингу закупівлі 19 жовтня 2021 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, згідно з яким за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII), а саме замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника торгів ПП "ДОРСТРОЙ", у зв`язку з непідтвердженням наявності крану на автомобільному ходу та компресора пересувного з двигуном внутрішнього згорання, в частині надання свідоцтва про реєстрацію лише одного бульдозера ДТ-75дз-42, ненадання повідомлень про прийняття на роботу двох дорожніх працівників ОСОБА_1 і ОСОБА_2 та щодо розрахунку ціни пропозиції договірної ціни відповідно до ДСТУ Б.Д.1.101:2013 «Правила визначення вартості будівництва». Як результат зобов`язано позивача вжити заходів щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом розірвання договору про закупівлю від 20 вересня 2021 року № 130.

Позивач стверджує, що ним додержані вимоги Закону № 922-VIII при проведенні відкритих торгів на ремонт дорожнього покриття.

Також зазначає, що Законом № 922-VIII не визначається обов`язку документально підтверджувати наявність крану на автомобільному ходу та компресора пересувного з двигуном внутрішнього згорання, зважаючи на вимоги тендерної документації. Наявна інформація згідно з Формою 1 Додатку № 1 тендерної документації та надане до неї документальне підтвердження в повній мірі підтверджує спроможність учасника щодо виконання робіт, передбачених інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (Додаток № 2 до тендерної документації) та відповідність кваліфікаційному критерію, наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Вважаючи висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-07-29-007967-b протиправним, Відділ ЖКГ звернувся до суду з вимогою про його скасування.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. 29 липня 2021 року Відділом ЖКГ як замовником опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі «Капітальний ремонт дорожнього покриття проїзної частини та тротуару по І. Франка смт. Теплик Вінницької області (Коригування)».

4. Відповідно до інформації про вид предмету закупівлі: код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі: ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь; кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг: 1 роб; місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 23800, Україна, Вінницька область, смт. Теплик, вул. І. Франка; строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: до 31 грудня 2022 року; умови оплати: оплата за виконані роботи здійснюється у розмірі 100 % вартості фактично виконаних робіт, протягом 30 календарних днів після підписання сторонами Акту здачі-приймання виконаних робіт.

5. 08 вересня 2021 року Відділом ЖКГ прийнято рішення про визнання переможця процедури закупівлі ПП "ДОРСТРОЙ" та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

6. Таким чином 20 вересня 2021 року між позивачем та ПП "ДОРСТРОЙ" укладено договір підряду № 130.

7. 28 вересня 2021 Держаудитслужба своїм листом № 003100-18/12313-2021 доручила офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинги процедур закупівель, зокрема, Управлінню Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області доручено провести моніторинг процедури закупівлі за номером ID: UA-2021-07-29-007967-b.

8. Відповідно до наказу начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 01 жовтня 2021 року № 569 на підставі пункту 4 частини другої статті 8 Закону № 922-VIII у період з 01 жовтня 2021 року по 19 жовтня 2021 року проведено моніторинг процедури закупівель відкритих торгів за предметом: «Капітальний ремонт дорожнього покриття проїзної частини та тротуару по І.Франка смт. Теплик Вінницької області (Коригування)» (ДК 021:2015:45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь) за номером ID: UA-2021-07-29-007967-b.

9. 01 жовтня 2021 року відповідачем на сайті Prozorro опубліковано повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі за номером ID № UA-2021-07-29-007967-b, за результатом якого 19 жовтня 2021 року оприлюднено висновок про порушення вимог пунктів 1, 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, а саме замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника торгів ПП "ДОРСТРОЙ", у зв`язку з непідтвердженням наявності крану на автомобільному ходу та компресора пересувного з двигуном внутрішнього згорання, в частині надання свідоцтва про реєстрацію лише одного бульдозера ДТ-75дз-42, ненадання повідомлень про прийняття на роботу двох дорожніх працівників ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та щодо розрахунку ціни пропозиції договірної ціни відповідно до ДСТУ Б.Д.1.101:2013 «Правила визначення вартості будівництва».

10. Вказаним висновком, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема шляхом розірвання договору про закупівлю від 20 вересня 2021 року № 130, з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

11. Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 12 січня 2022 року в позові відмовлено.

12. Таке рішення суд першої інстанції ухвалив, виходячи з дотримання відповідачем норм статті 8 Закону № 922-VIII, які врегульовують процедури призначення та проведення моніторингу, а також оформлення його результатів.

Суд першої інстанції зазначив, що у складі тендерної пропозиції ПП "ДОРСТРОЙ" відсутній розрахунок показників І та III блоку ЗВВ на підставі аналізу витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт, що не відповідає вимогам пункту 4.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 та пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, а відтак не відповідає умовам підпункту 28 пункту 1 та пункту 6 розділу III тендерної документації.

При цьому суд першої інстанції вказав, що позивач в позовній заяві не спростовує факту відсутності в тендерній пропозиції учасника розрахунку показників, а посилається на те, що тендерна документація прямо не вимагала від учасників надання вказаних розрахунків, що не є обґрунтованим. Крім цього, пунктом 5.3 ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013 визначено, що у складі ціни пропозиції учасника адміністративні витрати визначаються підрядником на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітній період (рік). Проте, у складі тендерної пропозиції ПП "ДОРСТРОЙ" адміністративні витрати у складі договірної ціни (файл « 43 Кошторисна документація») розраховані відповідно до усереднених показників Додатку Д ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, а не на підставі обґрунтованої величини структури, яка склалася на підприємстві за попередній звітній період, як це передбачено вимогами пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та пункту 5.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, що не відповідає умовам підпункту 28 пункту 1 та пункту 6 розділу III тендерної документації.

Таким чином суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для скасування висновку контролюючого органу.

13. Сьомий апеляційний адміністративний суд постановою від 24 червня 2022 року скасував рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 12 січня 2022 року та прийняв постанову, якою позов задовольнив.

Приймаючи вказану постанову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що в оскаржуваному висновку щодо невідповідності тендерної пропозиції учасника ПП "ДОРСТРОЙ" критеріям визначеним в статті 16 Закону N 922-VIII відповідач зазначив про те, що учасником зазначено інформацію про наявність власних 2-ох бульдозерів, тоді як свідоцтво про реєстрацію надано лише одне. Також зазначено про надання учасником податкових розрахунків за 1 квартал та за 2 квартал 2021 року та довідку від 11 серпня 2021 року № 1108/21-46ч, яка містить інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом даних торгів, а в пунктах 17 та 13 зазначено інформацію про наявність 2-ох дорожніх працівників ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які згідно з наказами прийняті на роботу 15 липня 2021 року та 10 серпня 2021 року відповідно. Тобто такі працівники були прийняті на роботу вже після подання податкових розрахунків за 1 квартал та за 2 квартал 2021 року, а тому у складі тендерної пропозиції учасник мав надати відповідні повідомлення про прийняття вказаних працівників на роботу.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що встановлене відповідачем порушення зводиться до невідповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, оскільки не пов`язане із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

IV. Касаційне оскарження

14. Представник Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області подав касаційну скаргу на вказане судове рішення з підстав, передбаченмх пунктом 1 частини четвертої, підпунктів "а", "в" частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати його постанову, а рішення суду першої інстанції - залишити в силі.

Так, автор скарги вказує на неврахування судом апеляційної інстанції при винесенні оскаржуваного судового рішення висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 26 лютого 2021 року у справі № 620/1150/19, від 25 березня 2021 року у справі № 818/268/18 та від 10 червня 2021 року у справі № 640/16034/19, щодо застосування частини першої статті 30 Закону № 922-VIII, а також висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 24 вересня 2020 року у справі № 240/9464/19, щодо застосування абзацу 3 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

15. Верховний Суд ухвалою від 15 серпня 2022 року відкрив касаційне провадження за скаргою Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 24 червня 2022 року з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

16. Представник Відділу ЖКГ подав відзив на касаційну скаргу, в якому, наполягаючи на безпідставності останньої, просить залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

17. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

18. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

19. Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

20. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

21. Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

22. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

23. Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

24. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

25. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

26. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

27. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

28. Частиною другою статті 21 Закону № 922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

29. Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII обумовлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

30. За приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

31. Згідно з пунктом 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

VI. Позиція Верховного Суду

32. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

33. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

34. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

35. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області згідно з наказом від 01 жовтня 2021 року № 569 розпочато моніторинг закупівлі UA-2021-07-29-007967-b (назва предмета закупівлі: «Капітальний ремонт дорожнього покриття проїзної частини та тротуару по І.Франка смт. Теплик Вінницької області (Коригування)» (ДК 021:2015:45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь) в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, за результатами проведення якого складено висновок, який оприлюднено в електронній системі закупівель 19 жовтня 2021 року.

36. Так, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ПП "ДОРСТРОЙ" встановлено порушення вимог пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, оскільки тендерна пропозиція переможця ПП "ДОРСТРОЙ" не відповідала критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII, не відповідала встановленим абзацом 1 частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII вимогам до учасника відповідно до законодавства і не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

37. До таких висновків відповідач дійшов з огляду на:

1) надання ПП "ДОРСТРОЙ" довідки, що містить інформацію про наявність в учасника обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт відповідно до технічного завдання від 13 серпня 2021 року № 13082021/96, в якій відсутня інформація про наявність в учасника крана на автомобільному ходу та компресора пересувного з двигуном внутрішнього згоряння, вартість роботи яких згідно з пунктами 9 та 10 підсумкової відомості ресурсів (файл « 43 Кошторисна документація») вказаним учасником включено до ціни тендерної пропозиції, чим не підтверджено наявність в учасника обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт відповідно до технічного завдання та не дотримано вимоги пункту 1 Додатку № 1 тендерної документації, чим не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій». При цьому в пунктах 6 та 9 довідки учасником зазначено інформацію про наявність власних 2-ох бульдозерів ДТ-75 ДЗ - 42. Однак, у складі тендерної пропозиції учасника ПП "ДОРСТРОЙ" надано свідоцтво про реєстрацію лише на один бульдозер ДТ-75 ДЗ - 42 , чим не підтверджено інформацію зазначену у довідці та не дотримано вимоги пункту 1 Додатку № 1 тендерної документації, а відтак не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій»;

2) надання довідки від 11 серпня 2021 року № 1108/21-46 ч, яка містить інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом даних торгів, в пунктах 17 та 13 якої зазначено інформацію про наявність 2-ох дорожніх працівників ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , що згідно з наказами прийняті на роботу 15 липня 2021 року та 10 серпня 2021 року відповідно, тобто які прийняті після подання податкових розрахунків за 1 квартал та за 2 квартал 2021 року. Таким чином, в підтвердження наявності вищевказаних працівників у складі тендерної пропозиції учасник повинен надати Повідомлення про прийняття вказаних працівників на роботу, оскільки відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 17 червня 2015 року № 413 «Про порядок повідомлення Державній податковій службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу», Повідомлення про прийняття працівника на роботу підприємством, до територіальних органів Державної податкової служби, подається до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором. Однак, у складі тендерної пропозиції учасника ПП "ДОРСТРОЙ" відсутні Повідомлення про прийняття вищевказаних працівників на роботу, чим не підтверджено інформацію зазначену у довідці та не дотримано вимоги пункту 2 Додатку № 1 тендерної документації, а відтак не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід»;

3) відсутність розрахунку показників I та III блоку загально виробничих витрат на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт, що не відповідає вимогам пункту 4.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 та пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, а відтак тендерна пропозиція учасника ПП "ДОРСТРОЙ" не відповідає умовам підпункту 28 пункту 1 та пункту 6 розділу III тендерної документації. При цьому адміністративні витрати у складі договірної ціни (файл « 43 Кошторисна документація») розраховані відповідно до усереднених показників Додатку Д ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, а не на підставі обґрунтованої величини і структури, яка склалася на підприємстві за попередній звітній період, як це передбачено вимогами пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та пункту 5.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, що не відповідає умовам підпункту 28 пункту 1 та пункту 6 розділу III тендерної документації.

38. Отже, встановивши вказані порушення, орган фінансового контролю дійшов висновку про невідповідність тендерної пропозиції ПП "ДОРСТРОЙ" кваліфікаційному критерію та умовам тендерної документації, у зв`язку з чим зобов`язав замовника розірвати укладений договір.

39. Водночас за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації відповідно до вимог Закону, оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі, повноти відображення інформації у річному плані закупівель та оголошенні про проведення відкритих торгів відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення та відповідності умов договору умовам тендерної документації пропозиції переможця - порушень не встановлено.

40. Статтею 31 Закону № 922-VIII передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій.

41. Визначення тендерної пропозиції міститься у пункті 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та означає пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

42. Підставами для відхилення тендерних пропозицій, передбачених зокрема пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII є: невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; невідповідність встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

43. Так, частинами першою, другою статті 16 Закону № 922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

44. При цьому абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII обумовлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

45. Так, відповідно до пункту 1 Додатку № 1 тендерної документації від учасників у складі тендерних пропозицій на відповідність кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», вимагалось надання довідки (згідно з Формою 1 Додатку № 1 тендерної документації), що містить інформацію про наявність в учасника обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт згідно технічного завдання, з наданням копій свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин та механізмів, що посвідчує їх право власності.

Разом з тим, Додатком № 2 тендерної документації (технічне завдання) передбачено відомість обсягів робіт, яка містить перелік та обсяги робіт, які є предметом вищевказаної процедури закупівлі, а також підсумкова відомість ресурсів, яка, зокрема, містить інформацію про будівельні машини і механізми, що мають бути використанні учасником для виконання робіт згідно технічного завдання. У пунктах 8 та 9 підсумкової відомості ресурсів Додатку № 2 тендерної документації передбачено використання для виконання робіт згідно з технічним завданням, крана на автомобільному ходу, вантажопідйомністю 6,3 т та компресора пересувного з двигуном внутрішнього згоряння, тиск до 686 кПа [7ат], продуктивністю 2,2 м3/хв.

Наведене свідчить про встановлення позивачем умови, що учасник для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» у довідці учасник повинен зазначити увесь перелік обладнання, матеріально-технічної бази, яке буде ним використовуватись для виконання робіт, що передбачений технічним завданням.

Пунктом 3 частини другої статті 22 Закону 922-VIII передбачено, що у тендерній документації зазначаються відомості, зокрема, інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).

У складі тендерної пропозиції переможця ПП "ДОРСТРОЙ" міститься лист від 11 серпня 2020 року № 1108/21-43ч, в якому зазначено, що учасник не планує для виконання робіт залучення субпідрядника (субпідрядників). Водночас у складі тендерної пропозиції учасника ПП "ДОРСТРОЙ" надано довідку, що містить інформацію про наявність в учасника обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт згідно технічного завдання від 13 серпня 2021 року № 13082021/96, в якій відсутня інформація про наявність в учасника вищевказаних крана на автомобільному ходу та компресора пересувного з двигуном внутрішнього згоряння, вартість роботи яких згідно з пунктами 9 та 10 підсумкової відомості ресурсів (файл « 43 Кошторисна документація») вказаним учасником включено до ціни тендерної пропозиції.

Також у пунктах 6 та 9 довідки учасником зазначено інформацію про наявність власних 2-ох бульдозерів ДТ-75 ДЗ - 42. Натомість, у складі тендерної пропозиції учасника ПП "ДОРСТРОЙ" надано свідоцтво про реєстрацію лише на один бульдозер ДТ-75 ДЗ 42 .

46. Відповідно до пункту 2 Додатку № 1 тендерної документації від учасників у складі тендерних пропозицій на відповідність кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід», вимагалось надання довідки (згідно з Формою 2 Додатку № 1 тендерної документації) підприємства, яка містить інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом даних торгів.

Крім цього в підтвердження інформації, зазначеної у довідці, учасник у складі тендерної пропозиції, зокрема, повинен надати накази на призначення (цивільно-правовий договір) працівників та додаток 1 до податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків - фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 13 січня 2015 року № 4 за звітний період - 1 квартал 2021 року. Для працівників оформлених після подання податкового розрахунку за звітний період - 1 квартал 2021 року учасник повинен надати повідомлення про прийняття працівника на роботу, за формою, що затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 17 червня 2015 року № 413, а в разі не подання даної звітності за 1 квартал 2021 року, повідомлення про прийняття працівників на роботу подається на прийнятих з 01 січня 2021 року.

На виконання вищевказаної вимоги у складі тендерної пропозиції ПП "ДОРСТРОЙ" надано податкові розрахунки за 1 квартал та за 2 квартал 2021 року, а також надано довідку від 11 серпня 2021 року № 1108/21-46ч, яка містить інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом даних торгів, в пунктах 17 та 13 якої зазначено інформацію про наявність 2-ох дорожніх працівників ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які згідно з наказами про прийняття на роботу прийняті на роботу 15 липня 2021 року та 10 серпня 2021 року відповідно. Тобто такі працівники були прийняті на роботу вже після подання податкових розрахунків за 1 квартал та за 2 квартал 2021 року, а тому у складі тендерної пропозиції учасник мав надати відповідні повідомлення про прийняття вказаних працівників на роботу.

47. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та приймаючи постанову про задоволення позову, Сьомий апеляційний адміністративний суд зазначив, що вищевказані встановлені відповідачем порушення зводяться до невідповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, оскільки не пов`язане із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

48. Натомість положеннями пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII передбачено, що у тендерній документації зазначаються, зокрема, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

49. Наведене свідчить, що законодавець передбачив перелік помилок, які унеможливлюють беззаперечного відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі.

50. З огляду на вищезазначені приписи норми права, формальний характер мають порушення, які належать до технічних механічних та інших помилок, допущених учасниками в документах, які вони подали у складі тендерної пропозиції, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника.

51. Варто також зазначити, що кваліфікаційні критерії є складовою тендерної документації відкритих торгів та викладені в Додатку № 1, тобто невідповідність кваліфікаційному критерію як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому.

Подібна позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 25 березня 2021 року у справі № 818/268/18.

52. Разом з цим слід зауважити, що суд апеляційної інстанції, посилаючись на низку постанов Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18 та від 11 червня 2020 року у справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі № 160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі № 160/11367/19 та від 10 грудня 2020 року у справі № 160/6501/19 з приводу необхідності конкретизації яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, не звернув увагу, що судами у вказаних справах встановлено відсутність належного обґрунтування спірних висновків.

53. У справі ж, що розглядається, чітко перераховано контролюючим органом встановлені порушення замовником законодавства в сфері публічних закупівель, які зазначено вище та зобов`язано розірвати договір про закупівлю від 20 вересня 2021 року № 130.

54. Наведене в сукупності свідчить про обґрунтованість оскаржуваного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-07-29-007967-b.

55. Отже, враховуючи вказані обставини, суд першої інстанції цілком правомірно відмовив у задоволенні позову.

56. Сьомий апеляційний адміністративний суд, неправильно застосувавши норми матеріального права, помилково скасував рішення суду першої інстанції.

57. З огляду на викладене та, зважаючи на приписи статті 352 КАС України, постанова Сьомого апеляційного адміністративного суду від 24 червня 2022 року підлягає скасуванню, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 12 січня 2022 року - залишенню в силі.

Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 352, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області задовольнити.

2. Постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 24 червня 2022 року у справі № 120/14951/21-а скасувати.

3. Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 12 січня 2022 року у справі № 120/14951/21-а залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович

Судді Н. А. Данилевич

С. А. Уханенко