Постанова

від 20.07.2022 по справі 279/6575/21

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УКРАЇНА

Житомирський апеляційнийсуд

Справа №279/6575/21 Головуючий у 1-й інст. Волкової Н.Я.

Категорія 76 Доповідач Григорусь Н. Й.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2022 року м. Житомир

Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого судді Григорусь Н.Й.,

суддів Борисюка Р.М., Галацевич О.М.

секретаря судового засідання Бірюченка Д.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Житомирі цивільну справу №279/6575/21 за позовом ОСОБА_1 до Навчально-виховного комплексу «Школа-гімназія» № 12 м. Коростеня Житомирської області про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за період відсторонення

за апеляційноюскаргою Навчально-виховногокомплексу «Школа-гімназія»№ 12м.Коростеня Житомирськоїобласті нарішенняКоростенського міськрайонного судуЖитомирськоїобластівід 23лютого 2022року, якеухвалене суддеюВолковою Н.Я. у м. Коростені (повний текст складено 23.02.2022),

встановив:

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до Навчально-виховного комплексу «Школа-гімназія» № 12 м. Коростеня Житомирської області (далі - НВК «Школа-гімназія» № 12 м. Коростеня) про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

На обґрунтування позовних вимог зазначила, що 08 листопада 2021 року отримала наказ № 113-к/тр від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи», в якому її попереджено про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 та надання роботодавцю документу на підтвердження останнього. Вказаний наказ позивач вважає незаконним та таким, що порушує норми трудового законодавства, її право на працю та соціальні права, гарантовані Конституцією України. Також, на думку ОСОБА_1 , відсутність у неї щеплення не є порушенням трудової дисципліни та не може бути підставою відсторонення її від роботи та позбавлення заробітної плати. Також позивач вказала, що постанова Кабінету міністрів України про введення карантину є незаконною і не підлягає виконанню, а роботодавець не має правових підстав для примусу працівників вакцинуватися від коронавірусної хвороби COVID-19 та/або притягувати їх до дисциплінарної відповідальності за відмову вакцинуватися від цієї хвороби.

Рішенням Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 23 лютого 2022 року позов задоволено в повному обсязі. Ухвалено визнати незаконним та скасувати наказ директора навчально-виховного комплексу «Школа-гімназія» № 12 від 08 листопада 2021 року № 113-к/тр про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ; зобов`язати навчально-виховний комплекс «Школа-гімназія» № 12 виплатити ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату в розмірі середнього заробітку за час відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року по час допуску до роботи; допустити негайне виконання рішення в частині стягнення невиплаченої заробітної плати за один місяць.

Не погодившись з рішенням суду, представник НВК «Школа-гімназія» № 12 м. Коростеня Тертична Н.А. подала апеляційну скаргу, в якій просила ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити в повному обсязі. Вказала, що рішення першої інстанції ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Зокрема, адміністрація НВК «Школа-гімназія» № 12 м. Коростень діяла керуючись виключно чинним законодавством, тому помилковим є висновок суду першої інстанції, що щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 законодавством України не віднесено до переліку обов`язкових та відсутність у позивача даного щеплення не є підставою для її відсторонення від роботи.

На думку представника відповідача, індивідуальне право відмовитися від щеплення ОСОБА_1 як працівнику закладу освіти, протиставляється загальному праву суспільства, інших вчителів, які зробили у встановленому державою порядку щеплення, батьків та дітей, які перебувають в школі.

Відзиву на апеляційну скаргу до суду не надійшло.

Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

За змістом частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права і з дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Судом встановлено та з матеріалів справи вбачається, що позивач ОСОБА_1 працює у Навчально-виховному комплексі «Школа-гімназія» № 12 м. Коростеня Житомирської області вчителем початкових класів, згідно копії трудової книжки НОМЕР_1 (а.с. 12-13) та копії довідки № 284 від 08 листопада 2021 року про доходи ОСОБА_1 (а.с. 15).

Матеріали справи містять копію повідомлення НВК «Школа-гімназія» № 12 м. Коростеня № 2022 від 01 листопада 2021 року ОСОБА_1 про необхідність до 05 листопада 2021 року надати до навчального закладу документ, що підтверджує щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання до вакцинації. Попереджено ОСОБА_1 про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати на строк до усунення причин, що його зумовили (а.с. 51). Інформаційне повідомлення не містить підпису ОСОБА_1 .

Наказом НВК «Школа-гімназія» № 12 м. Коростеня № 113-к/тр від 08 листопада 2021 року позивача ОСОБА_1 на підставіст. 46 КЗпП України, ч. 2ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року у зв`язку з ухиленням від обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненою коронавірусом SARS-COV-2, але не більше ніж до закінчення дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, погодити оплату заробітної плати ОСОБА_1 відповідно до ст. 46 КЗпП (а.с. 10). Вказаний наказ вручений позивачу під підпис, з яким вона не погодилась та надала свої письмові заперечення.

Також 08 листопада 2021 року складено акт № 1 за підписами т.в.о. директора НВК Балеми Тетяни, заступників директора ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , голови профспілкової організації комітету Лагоди Олександра, секретаря школи Вознюк Ольги щодо необхідності позивача ОСОБА_4 ознайомитись із вищевказаними документами НВК «Школа-гімназія» №12 м. Коростеня (а.с. 53). Вказаний акт підпису ОСОБА_1 не містить.

Згідно наказу НВК «Школа-гімназія» № 12 м. Коростеня № 118-к/тр від 26 листопада 2021 року ОСОБА_1 допущено до роботи вчителя початкових класів з 29 листопада 2021 року до відтермінування щеплення 18 січня 2022 року за результатами висновка лікаря від 26 листопада 2021 року (а.с. 54-55).

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що наказ про відсторонення позивача від роботи є незаконним, оскільки в останньому відсутні посилання, як на підставу для його винесення, на подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення ОСОБА_1 від роботи. Оскільки право позивача на працю з відповідною оплатою безпідставно порушене відповідачем шляхом видання оскаржуваного наказу, тому відповідача зобов`язано виплатити позивачу невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, розрахунок якої має бути здійснено у порядку встановленому Кабінетом Міністрів України щодо визначення середнього заробітку з моменту відсторонення по день фактичного допущення до роботи.

Апеляційний суд у складі колегії суддів з такими висновками суду першої інстанції погоджується частково з наступних підстав.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Зміст права на працю, закріплений положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці. Незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника.

Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватися з урахуванням та дотриманням приписівКонституції Українита міжнародних правових актів (абзаци перший і п`ятий підпункту 2.2 пункту 2, абзац дванадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України у справі за конституційною скаргою ОСОБА_5 щодо відповідностіКонституції України(конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 4 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).

З матеріалів справи вбачається, що підставою відсторонення ОСОБА_1 від роботи стало повідомлення НВК «Школа-гімназія» № 12 м. Коростеня про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 01 листопада 2021 року.

Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 рокупередбачено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбуватись саме у такому порядку, який встановлений законом.

Організацію і проведення профілактичних щеплень врегульовано Положенням про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженимнаказом Міністерства охорони здоров`я України 16 вересня 2011 року № 595(у редакціїнаказу Міністерства охорони здоров`я України 11 серпня 2014 № 551).

Цим Положенням встановлено, що організація діяльності щодо проведення щеплень покладається на керівника закладу охорони здоров`я (далі - ЗОЗ) або на фізичну особу - підприємця, яка одержала ліцензію на право провадження господарської діяльності з медичної практики (далі - ФОП), в установленому законодавством порядку. Профілактичні щеплення здійснюються в пунктах щеплень, які можуть бути постійними або тимчасовими. Щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженимнаказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595, та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Відповідальним за проведення профілактичних щеплень є керівник ЗОЗ або ФОП.

Порядок проведення профілактичних щеплень визначається наказом з чітким визначенням відповідальних осіб і функціональних обов`язків медичних працівників, які братимуть участь у їх проведенні. Обсяги профілактичних щеплень узгоджуються із Міністерством охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурними підрозділами з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій у липні - серпні кожного року.

Для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до ЗОЗ або до місця надання медичних послуг ФОП осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Медичний огляд перед щепленням є обов`язковим.

При виявленні негативних змін у стані здоров`я особи призначається додаткове медичне обстеження згідно з чинними протоколами надання медичної допомоги особам відповідно до медичних показань. У медичній документації здійснюється відповідний запис лікаря про дозвіл на проведення щеплення та вкладається форма № 063-2/о.

Профілактичні щеплення мають проводитися лише у пунктах щеплення. Запис про проведене щеплення робиться в одній з таких форм: № 097/о; № 112/о; № 025/о; № 003/о. Крім того, вказуються такі дані: торговельна назва вакцини/анатоксину, назва виробника, доза, серія, термін придатності вакцини/анатоксину. У разі використання імпортної вакцини/анатоксину зазначається оригінальне найменування українською мовою. Внесені до медичної облікової документації дані щодо щеплення засвідчуються підписом лікаря.

Після проведення профілактичного щеплення повинно бути забезпечене медичне спостереження (нагляд за особою протягом певного часу після введення вакцини/анатоксину) протягом терміну, визначеного інструкцією про застосування відповідної(го) вакцини/анатоксину. Якщо в інструкції про застосування вакцини/анатоксину не вказано термін спостереження, особа, якій було проведено щеплення, повинна перебувати під наглядом медичного працівника не менше 30 хвилин після вакцинації.

У відповідних формах медичної облікової документації (№ 097/о, № 112/о, № 025-1/о, № 025/о, № 003/о) необхідно відмітити характер і терміни у разі виникнення загальних або місцевих реакцій та провести їх реєстрацію згідно з Порядком здійснення фармаконагляду, затвердженимнаказом Міністерства охорони здоров`я України від 27 грудня 2006 року № 898, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 січня 2007 року за № 73/13340 (в редакціїнаказу Міністерства охорони здоров`я України від 26 вересня 2016 року № 996). У разі виявлення медичних протипоказань до щеплень відповідно до Переліку медичних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, затвердженогонаказом Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551, особа направляється на комісію з питань щеплень, створену наказом по ЗОЗ.

Для вирішення складних та суперечливих питань щодо проведення щеплень наказом Міністерства охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурних підрозділів з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій створюється комісія з питань щеплень при обласному або міському ЗОЗ. Особи з хронічними захворюваннями в стадії ремісії за висновком комісії з питань щеплень можуть бути вакциновані в умовах стаціонару.

Пунктом 17 Положення встановлено, що факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином (при щепленні неповнолітніх - батьками або іншими законними представниками, які їх замінюють), так і медичним працівником.

Згідно з п. 18 Положення, у кожному пункті щеплень повинні бути інструкції із застосування всіх медичних імунобіологічних препаратів, що використовуються для проведення щеплень (у тому числі тих, які не входять до переліку обов`язкових), протоколи надання медичної допомоги при невідкладних станах відповідно до чинних нормативів, підготовлені набори лікарських засобів та вироби медичного призначення для надання медичної допомоги при невідкладних станах, а також аптечки для надання термінової медичної допомоги медичним працівникам та технічному персоналу.

Отже, законодавством визначено порядок проведення профілактичних щеплень, а також передбачено порядок, згідно з яким встановлюється та оформлюється документально факт відмови особи від проведення щеплення.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що починаючи з дня повідомлення ОСОБА_1 про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 до моменту відсторонення від роботи, у позивача було достатньо часу для проходження такого щеплення і остання у встановленому законом порядку відмовилася від обов`язкового профілактичного щеплення.

У оскаржуваному наказі відсутні відомості про те, що позивач, починаючи з 01 листопада 2021 року до моменту відсторонення (08 листопада 2021 року) відмовилася або ухилилася від проходження обов`язкового щеплення та якими доказами (документами) підтверджується факт відмови чи ухилення.

Тобто зі змісту наказу слідує, що позивача фактично відсторонено від виконання посадових обов`язків до моменту усунення причин, що спричинило таке відсторонення, тобто на весь час відсутності щеплення проти COVID-19.

Однак, згідно з Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженимнаказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153, який набрав чинності 08 листопада 2021 року, працівники закладів освіти обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають лише на період дії карантину.

Статтею 5Закону України «Про охорону здоров`я в Україні»передбачено, що державні, громадські або інші органи, підприємства, установи, організації, посадові особи та громадяни зобов`язані забезпечити пріоритетність охорони здоров`я у власній діяльності, не завдавати шкоди здоров`ю населення і окремих осіб, сприяти працівникам органів і закладів охорони здоров`я в їх діяльності, а також виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Згідно зіст. 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»організація та проведення профілактичних і протиепідемічних заходів, зокрема, при виконанні робіт і наданні послуг, а також організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються як на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, громадян, так і на органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, на підприємства, установи та організації незалежно від форм власності.

Статтею 30 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення»передбачено, що органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації зобов`язані забезпечувати своєчасне проведення масових профілактичних щеплень, дезінфекційних, дезінсекційних, дератизаційних, інших необхідних санітарних і протиепідемічних заходів. У разі загрози виникнення або поширення особливо небезпечних і небезпечних інфекційних хвороб, масових неінфекційних захворювань (отруєнь) або радіаційних уражень відповідними головними державними санітарними лікарями на окремих територіях можуть запроваджуватися позачергові профілактичні щеплення, інші санітарні заходи відповідно до закону.

Зазначені положення Закону свідчать про те, що на відповідача, який є роботодавцем позивача, також покладено обов`язок забезпечити своєчасне проведення заходів, пов`язаних з проходженням працівниками обов`язкового профілактичного щеплення.

Відповідач, з урахуванням необхідності для проходження у встановленому законодавством порядку вакцинації достатнього розумного часу з дня набрання чинності підзаконним нормативно-правовим актом про обов`язковість щеплення від COVID-19, в тому числі і часу для проходження медичного огляду перед щепленням, не надав суду жодних доказів про те, які заходи, спрямовані на проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівників, зокрема, і позивача, діяльність якої, поряд з іншим, полягає у проведенні занять учням згідно з чітким затвердженим графіком таких занять, були ним здійсненні, поряд з іншим, і у взаємодії з відповідними установами та пунктами щеплень проти COVID-19 (закладами охорони здоров`я) та з органами державної санітарно-епідеміологічної служби.

На рівні національного законодавства процедура відсторонення працівника від роботи у разі відмови чи ухилення у встановленому законом порядку від обов`язкових профілактичних щеплень встановленаЗаконом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення»(далі - Закон).

Згідно зі ст. 7 Закону, підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я; негайно інформувати органи державної санітарно-епідеміологічної служби про надзвичайні події і ситуації, що становлять загрозу здоров`ю населення, санітарному та епідемічному благополуччю.

Відповідно до ч. 2ст. 27 цього ж Законуобов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Відповідно дост. 31 Законупосадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України є головні державні санітарні лікарі та їх заступники, інші працівники державної санітарно-епідеміологічної служби України, уповноважені здійснювати державний санітарно-епідеміологічний нагляд згідно з цим Законом.

Порядок внесення посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України подання про відсторонення осіб від роботи згідно зЗаконом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», а також форма подання та терміни відсторонення встановлені Інструкцією про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи та іншої діяльності, що затвердженанаказом МОЗ від 14 квітня 1995 року № 66, із змінами, внесеними згідно знаказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544.

Згідно з п. 2.3 Інструкції подання - це письмовий організаційно-розпорядчий документ державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Підставою для внесення подання можуть бути дані з акта перевірки об`єкта, довідка медичних закладів тощо (п. 2.4. Інструкції).

Відповідно до п. 2.5 Інструкції подання складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання.

Підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції визначено, що особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються, зокрема, окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року.

Необхідно відмітити, що зазначеним Календарем (із змінами) не передбачено обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, зокрема, для працівників закладів загальної середньої освіти, однак таке обов`язкове щеплення для зазначеної категорії працівників встановлено Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням із змінами, затвердженимнаказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153, який набрав чинності 08 листопада 2021 року, що узгоджується з п. 2 Розділу 1 цього Календаря, згідно з яким обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи.

Відповідачем не доведено, що позивач відмовилися або ухилилася від обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19.

Наявність постанови Кабінету Міністрів України, якою передбачено відсторонення від роботи працівників у разі відмови чи ухилення від проходження обов`язкового щеплення і у якій є посиланням наст. 46 КЗпП Українита наст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»не може бути підставою для недотримання керівником установи під час такого відсторонення працівника від роботи вимогЗакону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».

Частиною першоїстатті 81 ЦПК Українипередбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до частини першоїстатті 89 ЦПК Українисуд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що відповідачем не доведено правомірності відсторонення позивача від роботи, у тому числі наявності у цьому конкретному випадку встановлених законодавством підстав для відсторонення, не доведено належними, допустимими доказами факту відмови чи ухилення її від обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, а також не дотримано встановленого ст.7, ч. 2 ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», який має вищу юридичну силу, ніж підзаконні нормативно-правові акти, порядку відсторонення позивача від роботи та не дотримано встановленого законодавством строку (періоду), на який працівника може бути відсторонено до проходження обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19 (за відсутності протипоказань), а саме, лише на період встановленого Кабінетом Міністрів України карантину.

Доводи апеляційної скарги за своїм змістом зводяться до незгоди заявника з наданою судом оцінкою зібраних у справі доказів та встановлених на їх підставі обставин, спрямовані на доведення необхідності переоцінки цих доказів і обставин, в тому контексті, який на думку відповідача свідчить про наявність правових підстав для відмови у задоволенні заявлених позивачем вимог.

Разом з тим, суд першої інстанції неправильно вирішив вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки не зазначив у судовому рішенні розмір середнього заробітку, який підлягає стягненню з відповідача.

Щодо вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то апеляційний суд виходить із того, що відповідач безпідставно відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року в справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19) зроблено висновок, що: «у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а не частини невиплаченої заробітної плати».

Аналогічні висновки містяться у роз`ясненні Пленуму Верховного Суду України у пункті 10 постанови від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» у якій зазначено, якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Відповідно до п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Згідно з п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню; оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до довідки про доходи, ОСОБА_1 за останні два місяці роботи (вересень - жовтень) нарахована заробітна плата у розмірі 36 521,33 грн (17 439,44+19 081,89).

Отже, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 830,03 грн (з розрахунку нарахована заробітна плата за два останні місяці 36 521,33 грн / 42 - кількість робочих днів за вересень - жовтень 2021 року).

Період вимушеного прогулу ОСОБА_1 з 08 листопада 2021 року по 26 листопада 2022 року становить 15 робочих днів.

Отже, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 12 450,45 грн без урахування податків та інших обов`язкових платежів.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Згідно зі ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як ухвалене за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, які зроблені з порушенням та неправильним застосуванням судом норм матеріального та процесуального права, що відповідно до вимог ст. 376 ЦПК України є підставами для його зміни.

Згідно з частиною 13 статті 141 ЦПК України якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Ураховуючи, що зміна рішення суду першої інстанції не призвела до збільшення обсягу задоволених позовних вимог, судові витрати у зв`язку з розглядом справи в суді апеляційної інстанції слід залишити за відповідачем.

Керуючись ст.ст.367,368,374,376,381-384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргуНавчально-виховногокомплексу «Школа-гімназія»№ 12м.Коростеня Житомирськоїобласті задовольнити частково.

Рішення Коростенськогоміськрайонного судуЖитомирськоїобластівід 23лютого 2022року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити. Викласти абзац третій резолютивної частини рішення в наступній редакції:

«Стягнути з Навчально-виховного комплексу «Школа-гімназія» № 12 м. Коростеня Житомирської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 12 450,45 грн без урахування податків та інших обов`язкових платежів».

У решті рішення Коростенськогоміськрайонного судуЖитомирськоїобластівід 23лютого 2022року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий Судді

Повний текст постанови складений 21 липня 2022 року.