Рішення

від 13.07.2022 по справі 910/21510/21

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.uaРІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

13.07.2022Справа № 910/21510/21

За позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Профпереробка»доАнтимонопольного комітету Україниза участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороніпозивачаПриватного акціонерного товариства «Київспецтранс»провизнання недійсним та скасування рішенняСуддя Босий В.П.

секретар судового засідання Дупляченко Ю.О.

Представники сторін:

від позивача:Фефелов О.Ю.від відповідача:Атаманюк Г.В.від третьої особи:Олійник Я.А.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Профпереробка» (надалі ТОВ «Профперерробка») звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (надалі - «Комітет») про визнання недійсним та скасування рішення.

Позовні вимоги обґрунтовані наявністю підстав для визнання недійсним та скасування рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №144-р/тк від 26.10.2021 у справі №143-26.13/116-20 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 16 та 17.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 30.12.2021 відкрито провадження у справі, вирішено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження, залучено Приватне акціонерне товариство «Київспецтранс» (надалі - ТОВ «Київспецтранс») в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, призначено підготовче засідання.

У відзиві на позовну заяву відповідач проти задоволення позовних вимог заперечує повністю з огляду на те, що у прийнятті оскаржуваного рішення відповідач діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом, висновки, викладені у рішенні №144-р/тк від 26.10.2021, відповідають фактичним обставинам справи №143-26.13/116-20 та є обґрунтованими. Також Комітет зазначає, що ним надано належну оцінку обставинам справи та прийнято законне та обґрунтоване рішення №144-р/тк від 26.10.2021 про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивача як порушника до визначеної законом відповідальності.

Третя особа в наданих суду письмових поясненнях позовні вимоги підтримує, оскільки також вважає наявними підстави для визнання недійсним та скасування рішення Комітету №144-р/тк від 26.10.2021.

Позивач у відповіді на відзив на позовну заяву спростовує твердження відповідача та вказує на безпідставність висновків, викладених у оскаржуваному рішенні, щодо існування змови між ним та третьою особою та спотворення результатів торгів.

Протокольною ухвалою суду від 21.02.2022 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 23.03.2022.

Судове засідання з розгляду справи по суті неодноразово переносилося з незалежних від суду обставин.

В судовому засіданні 13.07.2022 представник позивача позовні вимоги підтримав та просив позов задовольнити повністю.

Представник відповідача в судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечував повністю.

Представник третьої особи заявлені позовні вимоги підтримав.

В судовому засіданні 13.07.2022 судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників учасників справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України «Про захист економічної конкуренції» законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України «Про Антимонопольний комітет України», «Про захист від недобросовісної конкуренції», інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Аналогічна позиція висловлена в Постанові Верховного Суду від 17 жовтня 2019 року в справі № 910/10384/17 (пункти 48).

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання.

26.10.2021 Комітетом винесено рішення № 144-р/тк у справі № 143-26.13/116-20 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів вищезазначених торгів (надалі - «Рішення»).

Пунктом 4.1 вказаного рішення визнано, що ТОВ «Профпереробка» і ПАТ «Київспецтранс» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Послуги зі збирання сміття із закладів освіти» (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2020-01-24-003836-a), проведених Управлінням освіти Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації.

Оскаржуваним рішенням встановлено, що Управлінням освіти Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації проводилися відкриті торги (надалі - Торги 1) на закупівлю - «Послуги зі збирання сміття із закладів освіти» (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2020-01-24-003836-a, оголошення від 24.01.2020).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах 1 (лот 1) свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ «Профпереробка», ПАТ «Київспецтранс», Товариство з обмеженою відповідальністю «СЕЛТІК ТБО» (далі - ТОВ «СЕЛТІК ТБО») (ідентифікаційний код юридичної особи 40263782; місцезнаходження: вул. Болтуновська, буд. 6, м. Київ, 01014), Товариство з обмеженою відповідальністю «АЛЬТФАТЕР КИЇВ» (далі - ТОВ «АЛЬТФАТЕР КИЇВ») (ідентифікаційний код юридичної особи 25280118; місцезнаходження: просп. Повітрофлотський, буд. 72, м. Київ, 03151).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах 1 (лот 2) свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ «Профпереробка» та ПАТ «Київспецтранс».

Згідно з документацією конкурсних торгів єдиним критерієм оцінки пропозиції конкурсних торгів є ціна. Найбільш економічно вигідною пропозицією конкурсних торгів за критерієм «Ціна» є пропозиція конкурсних торгів, яка за результатами оцінки конкурсних торгів набрала найбільшу кількість балів.

За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів UA-2020-01-24-003836-а за лотами №1 та №2 найнижча цінова пропозиція була у ТОВ «Профпереробка».

Пунктом 4.2 Рішення визнано, що ТОВ «Профпереробка» і ПАТ «Київспецтранс» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Послуги зі збирання сміття із закладів освіти» (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2020-06-22-000186-b), проведених Управлінням освіти Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації.

Оскаржуваним рішенням встановлено, що Управлінням освіти Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації проводилися відкриті торги (надалі - Торги 2) на закупівлю - «Послуги зі збирання сміття із закладів освіти» (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2020-06-22-000186-b, оголошення від 22.06.2020).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах 2 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ «Профпереробка», ПАТ «Київспецтранс», ТОВ «АЛЬТФАТЕР КИЇВ».

Згідно з документацією конкурсних торгів єдиним критерієм оцінки пропозиції конкурсних торгів є ціна. Найбільш економічно вигідною пропозицією конкурсних торгів за критерієм «Ціна» є пропозиція конкурсних торгів, яка за результатами оцінки конкурсних торгів набрала найбільшу кількість балів.

За результатами аукціону переможцем у Торгах 2 було визнано ТОВ «Профпереробка», з яким замовником укладено договір на надання послуг з вивезення твердих побутових відходів № 510003/П від 07.08.2020 на суму 302 808,00 грн. з ПДВ.

Пунктом 4.3 Рішення визнано, що ТОВ «Профпереробка» і ПАТ «Київспецтранс» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Послуги з вивезення сміття» (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2020-02-11-003554-b), проведених Комунальним підприємством «Поділ-благоустрій».

Оскаржуваним рішенням встановлено, що Комунальним підприємством «Поділ-благоустрій» проводилися відкриті торги (надалі - Торги 3) на закупівлю - «Послуги з вивезення сміття» (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2020-02-11-003554-b, опубліковане 11.02.2020).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах 3 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ «Профпереробка», ПАТ «Київспецтранс», ТОВ «АЛЬТФАТЕР КИЇВ», ТОВ «ВР КОМПАНІ», ТОВ «КРАМАР ЕКО».

Згідно з документацією конкурсних торгів єдиним критерієм оцінки пропозиції конкурсних торгів є ціна. Найбільш економічно вигідною пропозицією конкурсних торгів за критерієм «Ціна» є пропозиція конкурсних торгів, яка за результатами оцінки конкурсних торгів набрала найбільшу кількість балів.

За результатами аукціону переможцем у Торгах № 3 було визнано ТОВ «Профпереробка», з яким замовником укладено договір на надання послуг з вивезення сміття №17/20 від 16.03.2020 на суму 581 248,80 грн. з ПДВ.

Пунктом 4.4 Рішення визнано, що ТОВ «Профпереробка» і ПАТ «Київспецтранс» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Послуги з вивезення та утилізації твердих побутових відходів» (ідентифікатор процедури закупівлі UА-2020-02-13-001170-b), проведених Державною акціонерною холдинговою компанією «Артем».

Оскаржуваним рішенням встановлено, що Державною акціонерною холдинговою компанією «Артем» проводилися відкриті торги (надалі - Торги 4) на закупівлю - «Послуги з вивезення та утилізації твердих побутових відходів» (ідентифікатор процедури закупівлі UА-2020-02-13-001170-b, оголошення від 13.02.2020).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах 4 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ «Профпереробка», ПАТ «Київспецтранс», ТОВ «СЕЛТІК ТБО», ТОВ «ЕКО ГРІНКО».

Згідно з документацією конкурсних торгів єдиним критерієм оцінки пропозиції конкурсних торгів є ціна. Найбільш економічно вигідною пропозицією конкурсних торгів за критерієм «Ціна» є пропозиція конкурсних торгів, яка за результатами оцінки конкурсних торгів набрала найбільшу кількість балів.

За результатами аукціону переможцем у Торгах № 4 було визнано ТОВ «Профпереробка», з яким замовником укладено договір про надання послуг поводження з відходами №046-143/2020 від 17.03.2020 на суму 177 598,80 грн. з ПДВ.

Пунктом 4.5 Рішення визнано, що ТОВ «Профпереробка» і ПАТ «Київспецтранс» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Послуги з вивезення сміття» «Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям» (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2020-02-13-001662-b), проведених Публічним акціонерним товариством «НАЦІОНАЛЬНА СУСПІЛЬНА ТЕЛЕРАДІОКОМПАНІЯ УКРАЇНИ».

Оскаржуваним рішенням встановлено, що Публічним акціонерним товариством «НАЦІОНАЛЬНА СУСПІЛЬНА ТЕЛЕРАДІОКОМПАНІЯ УКРАЇНИ» проводилися відкриті торги (надалі - Торги 5) на закупівлю - «Послуги з вивезення сміття» «Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям» (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2020-02-13-001662-b, оголошення від 13.02.2020).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах 5 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ «Профпереробка», ПАТ «Київспецтранс», ТОВ «МУНІЦИПАЛ СЕРВІС», ТОВ «УТІЛ ГРУП», ПП «СПЕЦКОМУНТЕХНІКА».

Згідно з документацією конкурсних торгів єдиним критерієм оцінки пропозиції конкурсних торгів є ціна. Найбільш економічно вигідною пропозицією конкурсних торгів за критерієм «Ціна» є пропозиція конкурсних торгів, яка за результатами оцінки конкурсних торгів набрала найбільшу кількість балів.

За результатами аукціону переможцем у Торгах № 5 було визнано ТОВ «МУНІЦИПАЛ СЕРВІС», з яким замовником укладено договір на надання послуг №233-26/4 від 13.04.2020 на суму 181 287,80 грн. з ПДВ.

Пунктом 4.6. рішення АМК від 26.10.2021 № 144-р/тк у справі № 143-26.13/116-20 визнано, що ТОВ «Профпереробка» і ПАТ «Київспецтранс» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Послуги з вивезення твердих та великогабаритних побутових відходів (вивіз сміття)» (ідентифікатор процедури закупівлі UА-2020-02-25-001568-с), проведених Київським зоопарком.

Оскаржуваним рішенням, що Київським зоопарком проводилися відкриті торги (надалі - Торги 6) на закупівлю - «Послуги з вивезення твердих та великогабаритних побутових відходів (вивіз сміття)» (ідентифікатор процедури закупівлі UА-2020-02-25-001568-с, оголошення від 25.02.2020).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах 6 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ «Профпереробка», ПАТ «Київспецтранс».

Згідно з документацією конкурсних торгів єдиним критерієм оцінки пропозиції конкурсних торгів є ціна. Найбільш економічно вигідною пропозицією конкурсних торгів за критерієм «Ціна» є пропозиція конкурсних торгів, яка за результатами оцінки конкурсних торгів набрала найбільшу кількість балів.

За результатами аукціону переможцем у Торгах № 6 було визнано ТОВ «Профпереробка», з яким замовником укладено договір про надання послуг з вивезення твердих та великогабаритних побутових відходів (вивіз сміття) №1568-с від 10.04.2020 на суму 455 000,00 грн. з ПДВ.

За результатом розгляду справи №143-26.13/116-20 Комітетом було зроблено наступний висновок: ПАТ «Київспецтранс» своїми діями забезпечило можливість для ТОВ «Профпереробка» взяти участь в Торгах 1-6. Адже наявність зазначених вище документів, зокрема довідок про досвід виконання аналогічних договорів, довідок про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, листів-відгуків від ПАТ «Київспецтранс», договорів на приймання і захоронення ТПВ та будівельних відходів тощо, у складі тендерних пропозицій ТОВ «Профпереробка» у Торгах 1-6, дозволили останньому взяти участь у процедурах закупівлі та відповідати кваліфікаційним вимогам Замовника.

За твердженням Комітету противоправні дії ТОВ «Профпереробка» та ПАТ «Київспецтранс» полягали в: спільних інтересах та взаємозв`язку відповідачів, використанні Відповідачами приміщень за однією і тією ж адресою, наявністю спільних працівників, спільною господарською діяльністю відповідачів, наявністю сталих господарських відносин, використанням відповідачами однакових IP-адрес при поданні звітності до органів ДФС, уповноваженні одним з відповідачів фізичної особи, яка перебуває у трудових відносинах з іншим відповідачем, отримувати грошові кошти та банківські документи з його банківських рахунків тощо, використанням відповідачами однакових IP-адрес при поданні тендерних пропозицій та керуванні банківськими рахунками, спільною підготовкою відповідачів до Торгів, забезпеченням можливості для участі конкурента в Торгах, є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів Торгів № 1 - 6. Така поведінка відповідачів є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

За результатами розгляду справи №143-26.13/116-20 такі дії ТОВ «Профпереробка» і ПАТ «Київспецтранс» визнано антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів, що є порушеннями, встановленими пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

На порушників накладено штрафи: на ТОВ «Профпереробка» на загальну суму в розмірі 3 044 980,00 грн.; на ПАТ «Київспецтранс» на загальну суму в розмірі 3 044 980,00 грн.

Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно зі статтею 77 Господарського процесуального кодексу України допустимість доказів полягає у тому, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Обов`язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, якими суд має керуватися при вирішенні справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

Суд також звертає увагу на те, що із внесенням 17.10.2019 змін до Господарського процесуального кодексу України його статтю 79 викладено у новій редакції, чим фактично впроваджено у господарський процес стандарт доказування «вірогідності доказів».

Зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї їх кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Іншими словами, тлумачення змісту статті 79 Господарського процесуального кодексу України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Одночасно статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Таким чином, з`ясування фактичних обставин справи має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 Господарського процесуального кодексу України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому.

В даному випадку суд звертається до категорії стандарту доказування та відзначає, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Стаття 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» надає визначення узгодженим діям, а саме узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання.

Частиною 1 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Частиною 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Частиною першою статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» унормовано, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Алгоритм та порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим та залежить, насамперед, від позиції сторін спору, а також доводів і заперечень, якими вони обґрунтовують свою позицію. Всі юридично значущі факти, які складають предмет доказування, що формується, виходячи з підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права. Підстави вимог і заперечення осіб, які беруть участь у справі, конкретизують предмет доказування у справі, який може змінюватися в процесі її розгляду. Вказану правову позицію викладено у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 05.07.2019 у справі №910/4994/18.

Для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Для застосування штрафу АМК повинен довести в сукупності: наявність протиправної домовленості (факту змови чи погодження іншим чином) між суб`єктами господарювання, спрямованої на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції в процесі аукціонів; що предметом такої домовленості був саме зміст цінових пропозицій (оскільки саме завдяки найвищій запропонованій ціні забезпечується перемога учасника у аукціоні); що мала місце фактична відсутність конкурсу/конкуренції внаслідок узгодження учасниками аукціонів відповідної поведінки, а не зумовлена специфікою відповідного товарного ринку.

Надаючи оцінку висновку Комітету, що фактом узгоджених дій ТОВ «Профпереробка» та ПАТ «Київспецтранс», які пов`язані з Торгами №1, №2, №3, №4, №5 та №6 є спільні інтереси позивача та третьої особи та їх обізнаність щодо участі в Торгах. (пункт 5.1 Рішення), суд вважає за необхідне зазначити наступне.

В обґрунтування такого висновку Комітетом зазначає, що згідно з інформацією, яка розміщена на сайті ПАТ «Київспецтранс» та розкрита відповідно Положення про розкриття інформації емітентами цінних паперів, затвердженого рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 03.12.2013 №2826, 51% акцій підприємства належить громаді м. Києва, а 46% - приватному інвестору. За даними Повідомлення (Повідомлення про інформацію) від 04.05.2020 № 452/1 розмір частки в статутному капіталі емітента (у відсотках), що належить ОСОБА_1 становить 46,835% (пункт 87 Рішення).

Листом від 30.12.2020 №1654/03 ПАТ «Київспецтранс» надало інформацію, що до складу Наглядової Ради ПАТ «Київспецтранс» входить ОСОБА_1 (пункт 89 Рішення).

Згідно з Витягом ЄДР, наданим листом ТОВ «Профпереробка» від 29.12.2020 №1032 кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ «Профпереробка» є ОСОБА_1 з 33% права голосів юридичній особі (пункт 96 Рішення).

З огляду на зазначені факти Комітетом було зроблено висновок, що ОСОБА_1 , учасник (засновник) та член Наглядової Ради ПАТ «Київспецтранс» входить до складу учасників (засновників) ТОВ «Профпереробка», що може сприяти обміну інформацією між позивачем та третьою особою. Завдяки наявності зазначених взаємозв`язків ТОВ «Профпереробка» та ПАТ «Київспецтранс» не могли бути не обізнані з діяльністю один одного, мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією щодо господарської і фінансової діяльності, у тому числі й щодо участі в торгах.

Отже, зазначені вище обставини, свідчать про спільні інтереси позивача і третьої особи та їх обізнаність щодо участі в Торгах (пункти 99 -101 Рішення).

Суд вважає недоведеним належним чином факт обізнаності ОСОБА_1 з інформацією щодо Торгів №1, №2, №3, №4, №5 та №6, оскільки в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази такої обізнаності.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про акціонерні товариства» цей Закон визначає порядок створення, діяльності, припинення, виділу акціонерних товариств, їх правовий статус, права та обов`язки акціонерів.

Статтею 25 Закону України «Про акціонерні товариства» визначені права акціонерів - власників простих акцій, а саме кожною простою акцією акціонерного товариства її власнику - акціонеру надається однакова сукупність прав, включаючи права на: 1) участь в управлінні акціонерним товариством; 2) отримання дивідендів; 3) отримання у разі ліквідації товариства частини його майна або вартості частини майна товариства; 4) отримання інформації про господарську діяльність акціонерного товариства. Одна проста акція товариства надає акціонеру один голос для вирішення кожного питання на загальних зборах, крім випадків проведення кумулятивного голосування. Акціонери - власники простих акцій товариства можуть мати й інші права, передбачені актами законодавства та статутом акціонерного товариства.

Наявність інших прав акціонерів, ніж ті, які передбачені Законом України «Про акціонерні товариства» під час розгляду справи встановлено не було.

Частиною 1 статті 78 Закону України «Про акціонерні товариства» передбачено, що акціонерне товариство забезпечує кожному акціонеру доступ до документів, визначених пунктами 1-3, 5-11, 13, 14, 16-23 частини першої статті 77 цього Закону, а акціонеру, який володіє значним пакетом акцій, - також доступ до будь-яких інших документів товариства, що містять відомості про фінансово-господарську діяльність цього товариства. У разі якщо в зазначених документах наявна інформація з обмеженим доступом, акціонерне товариство та акціонер зобов`язані забезпечувати дотримання режиму користування та розкриття такої інформації, встановленого законом.

Частиною 2 статті 78 Закону України «Про акціонерні товариства» протягом 10 робочих днів з дня надходження письмової вимоги акціонера корпоративний секретар, а в разі його відсутності - виконавчий орган акціонерного товариства зобов`язаний надати цьому акціонеру завірені підписом уповноваженої особи товариства копії відповідних документів, визначених частиною першою цієї статті. За надання копій документів товариство може стягувати плату, розмір якої не може перевищувати вартості витрат на виготовлення копій документів та витрат, пов`язаних з пересиланням документів поштою, до моменту надання таких документів. Будь-який акціонер, за умови повідомлення виконавчого органу не пізніше ніж за п`ять робочих днів, має право на ознайомлення з документами, передбаченими частиною першою цієї статті, у приміщенні товариства за його місцезнаходженням у робочий час. Виконавчий орган товариства має право обмежувати строк ознайомлення з документами товариства, але в будь-якому разі строк ознайомлення не може бути меншим 10 робочих днів з дати отримання товариством повідомлення про намір ознайомитися з документами товариства. Акціонери можуть отримувати додаткову інформацію про діяльність товариства за згодою виконавчого органу товариства або у випадках і порядку, передбачених статутом або рішенням загальних зборів акціонерного товариства.

Таким чином, доказами обізнаності окремо взятого акціонера про господарську діяльність товариства, включаючи підготовку до торгів може бути направлення таким акціонером письмової вимоги та отримання відповіді на цю вимогу або звернення акціонера до виконавчого органу з проханням про ознайомлення з документами, які стосуються підготовки до торгів, та саме фактичне ознайомлення. При цьому, відповідь на вимогу акціонера чи фактичне ознайомлення акціонера з відповідними документами, в контексті справи, повинні мати місце до дати проведення торгів.

Проте, в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, що акціонер ПАТ «Київспецтранс» ОСОБА_1 звертався до акціонерного товариства з метою отримання інформації щодо Торгів №1, №2, №3, №4, №5 та №6 та відповідно отримував відповідь на такі запити до дати проведення торгів. Так само, в матеріалах справи відсутні докази, що акціонер ПАТ «Київспецтранс» ОСОБА_1 звертався до акціонерного товариства з проханням ознайомитися з документами, які мають відношення до Торгів №1, №2, №3, №4, №5 та №6 та отримав можливість ознайомитися з такими документами до дати проведення таких торгів.

Право акціонера на участь в управлінні акціонерним товариством реалізується шляхом участі в зборах акціонерів товариства (статті 32, 34 Закону України «Про акціонерні товариства»).

Частиною 1 статті 32 Закону України «Про акціонерні товариства» встановлено, що загальні збори можуть вирішувати будь-які питання діяльності акціонерного товариства, крім тих, що віднесені до виключної компетенції наглядової ради законом або статутом. Наглядова рада має право включити до порядку денного загальних зборів будь-яке питання, що віднесено до її виключної компетенції законом або статутом, для його вирішення загальними зборами.

За результатами зборів кредиторів складається протокол (стаття 46 Закону України «Про акціонерне товариство»).

Таким чином, акціонер, як учасник загальних зборів акціонерів, може отримати інформацію щодо Торгів №1, №2, №3, №4, №5 та №6 виключно в випадку, якщо питання, пов`язане з Торгами було включене до порядку денного таких зборів. При цьому необхідно встановити, що акціонер знайомився з документами, необхідними для прийняття рішень з питань порядку денного та/або приймав участь в зборах. При цьому таке ознайомлення та/або участь повинні мати місце до проведення Торгів №1, №2, №3, №4, №5 та №6.

Проте, в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, що в порядок денний зборів акціонерів було включене питання щодо участі ПАТ «Київспецтранс» в Торгів №1, №2, №3, №4, №5 та №6.

Частиною 1 статті 51 Закону України «Про акціонерні товариства» передбачено, що наглядова рада акціонерного товариства є колегіальним органом, що здійснює захист прав акціонерів товариства і в межах компетенції, визначеної статутом та цим Законом, здійснює управління акціонерним товариством, а також контролює та регулює діяльність виконавчого органу.

Частиною 1 статті 52 Закону України «Про акціонерні товариства» встановлено, що до компетенції наглядової ради належить вирішення питань, передбачених цим Законом, статутом.

Частиною 2 статті 52 Закону України «Про акціонерні товариства» визначені питання, які відносяться до виключної компетенції наглядової ради. Проте, до виключної компетенції наглядової ради не відносяться питання щодо участі в торгах.

Втім, пунктом 18 частини 2 статті 52 Закону України «Про акціонерні товариства» до виключної компетенції відноситься прийняття рішення про надання згоди на вчинення значного правочину або про попереднє надання згоди на вчинення такого правочину у випадках, передбачених статтею 70 цього Закону, та про надання згоди на вчинення правочинів із заінтересованістю у випадках, передбачених статтею 71 цього Закону.

Таким чином, в разі якщо за результатом торгів є ймовірність укладання значного правочину чи правочину із заінтересованістю вирішення такого питання відноситься до виключної компетенції Наглядової Ради.

Рішення Наглядової Ради приймається протоколом Наглядової Ради (частина 6 статті 55 Закону України «Про акціонерні товариства»).

В матеріалах справи відсутній протокол Наглядової Ради на якій розглядалось питання щодо попереднього погодження вчинення правочину, який планується укласти за результатами проведених Торгів №1, №2, №3, №4, №5 та №6.

В пункті 99 рішення Комітету зазначено, що ОСОБА_1 входить до складу учасників ТОВ «Профпереробка».

Проте, цей факт беззаперечно не свідчить, що ОСОБА_1 є особою, яка обізнана з участю ТОВ «Профпереробка» в проведенні Торгів №1, №2, №3, №4, №5 та №6. В пунктах 94-96 Рішення зазначено, що засновниками (учасниками) ТОВ «Профпереробка» є: Акціонерне товариство «ЗАКРИТИЙ НЕДИВЕРСИФІКОВАНИЙ ВЕНЧУРНИЙ КОРПОРАТИВНИЙ ІНВЕСТИЦІЙНИЙ ФОНД «МЕМФІС» (надалі - АТ «ЗНВКІФ «МЕМФІС»), код ЄДРПОУ: 41906555, країна резиденства: Україна, з розміром внеску до статутного капіталу 346 500,00 грн., компанія КОРСАНДО ЛІМІТЕД (KORSANDO LIMITED), країна резиденства: Кіпр, з розміром внеску до статутного капіталу 357 000,00 грн., Товариство з обмеженою відповідальністю «ФІНАНС ЕЛІТ КОМПАНІ», код ЄДРПОУ: 42746155, країна резиденства: Україна.

Не відповідає матеріалам справи висновок Комітету про те, що ОСОБА_1 є кінцевим бенефіціарним власником ТОВ «Профпереробка» з правом голосу 33% в юридичній особі. За результатами аналізу Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом встановлено, що ОСОБА_1 - є кінцевим бенефіціарним власником ТОВ «Профпереробка» через АТ «ЗНВКІФ «МЕМФІС» та не є учасником ТОВ «Профпереробка».

Відповідно до статті 1 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» цей Закон визначає правовий статус товариств з обмеженою відповідальністю та товариств з додатковою відповідальністю (далі - товариство), порядок їх створення, діяльності та припинення, права та обов`язки їх учасників.

В Законі України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» відсутнє визначення кінцевого бенефіціарного власника (контролера), так само як й визначення його прав та обов`язків, зокрема, про наявність доступу до будь-яких інших документів товариства, що містять відомості про фінансово-господарську діяльність.

Статтею 5 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» визначені права учасників товариства, а саме: брати участь в управлінні товариством у порядку, передбаченому цим Законом та статутом товариства; отримувати інформацію про господарську діяльність товариства; брати участь у розподілі прибутку товариства; отримати у разі ліквідації товариства частину майна, що залишилася після розрахунків з кредиторами, або його вартість. Учасник товариства може встановити вимогу нотаріального засвідчення справжності власного підпису під час прийняття рішень з питань діяльності відповідного товариства та/або вимогу нотаріального посвідчення правочину, предметом якого є частка такого учасника у статутному (складеному) капіталі відповідного товариства, та скасувати таку вимогу, відомості про що вносяться до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань у порядку, визначеному законом. Така вимога учасника чи скасування учасником цієї вимоги є одностороннім правочином і підлягає обов`язковому нотаріальному посвідченню. Учасники товариства можуть мати інші права, передбачені законом та статутом товариства. Наявність інших прав учасників, ніж ті, які передбачені Законом України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» під час розгляду справи встановлено не було.

Отже, з огляду на те, що ОСОБА_1 не є учасником ТОВ «Профпереробка», останній не має права брати участь в управлінні ТОВ «Профпереробка» та отримувати інформацію щодо фінансово-господарської діяльності позивача, так як вищезазначені права належать виключно учасникам ТОВ «Профпереробка».

В матеріалах справи відсутній протокол Загальних зборів Учасників ТОВ «Профпереробка», на якому приймалося рішення щодо Торгів №1, №2, №3, №4, №5 та №6, звернення ОСОБА_1 з запитом до АТ «ЗНВКІФ «МЕМФІС» та запит АТ «ЗНВКІФ «МЕМФІС» до ТОВ «Профпереробка» щодо надання інформації про фінансово-господарську діяльність ТОВ «Профпереробка» та щодо Торгів №1, №2, №3, №4, №5 та №6.

Таким чином, зазначаючи про пов`язаність ТОВ «Профпереробка» та ПАТ «Київспецтранс» через фізичну особу - ОСОБА_1 , Комітет виходить з власних суб`єктивних оцінок, не дослідивши той факт, що останній не мав реального механізму впливу на прийняття позивачем рішення, щодо участі в Торгах №1, №2, №3, №4, №5 та №6.

Надаючи оцінку висновку Комітету, що фактом узгоджених дій ТОВ «Профпереробка» та ПАТ «Київспецтранс», які пов`язані з Торгами №1, №2, №3, №4, №5 та №6, є використання позивачем та третьою особою приміщень та розміщення ними матеріально-технічних баз за однією адресою (пункт 5.2 Рішення), суд вважає за необхідне зазначити наступне.

В обґрунтування такого висновку Комітет зазначає, що ПАТ «Київспецтранс» було надано лист від 30.12.2020 №1654/03, в якому зазначено, що юридична та фактична адреса підприємства: м. Київ, проспект Правди, 85 (пункт 102 Рішення).

Рішенням Виконавчого комітету Київської міськради депутатів трудящих №81 від 17.01.1972 закріплено за спеціалізованим автогосподарством «Київспецкомунтранс» (правонаступником якого є ПАТ «Київспецтранс») земельну ділянку площею біля 11,4 га по вул. Великій Мостицькій №85 (пункт 103 Рішення).

Згідно з Державним актом на право постійного користування Серія ІІ-КВ №001675 від 07.04.1998, ПАТ «Київспецтранс» володіє полігоном для утилізації твердих побутових відходів (далі - Полігон №5), який розташований за адресою: Київська обл., Обухівський район, село Підгірці, та полiгоном для утилізації великогабаритних та будівельних відходів (далі - Полігон №6), який розташовано в південній частині м. Київ у районі відпрацьованого Пирогiвського кар`єру з видобутку глини за адресою м. Київ, вул. Пирогiвський шлях, 94-96. Загальна площа полiгону 11,6 га. Ділянка складування відходів на полігоні поділена на 2 майданчики: перша черга площею 9,2 га, введена в експлуатацію у 199l році, та друга черга полігону площею 2,4 га, введена в експлуатацію у 1995 році (пункт 104 Рішення). Земельна ділянка для розміщення полігону великогабаритних та будівельних відходів № 6 була відведена рішенням Київської міської ради народних депутатів від 10.06.1985 №483/З «Про відведення земельної ділянки спеціалізованому автогосподарству по санітарній очистці м. Києва «Київспецкомунтранс» та рішенням від 30.10.1986 №1055 Про внесення часткових змін до рішення виконкому міськради від 10.06.1985 №483/3 (пункт 105 Рішення).

ТОВ «Профпереробка» листом від 29.12.2020 №1032 повідомило відповідача про наступні адреси місцезнаходження підприємства: адреса реєстрації: 03026, м. Київ, вул. Пирогівський Шлях, буд. 94-а (підтверджується відомостями з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності), фактична адреса: 04208, м. Київ, проспект Правди, буд. 85 (підтверджується копіями договорів оренди земельних ділянок та приміщень, власником яких є ПАТ «Київспецтранс», укладених між третьою особою та ТОВ «Профпереробка» протягом 2019-2020 років, у тому числі і в період проведення Торгів (пункти 107-109 Рішення).

З огляду на зазначені факти, Комітетом було зроблено висновок, що за наявності дійсної конкуренції між учасниками Процедури закупівлі, однією із характеристик їх поведінки могло бути сприяння розширенню власних виробничих потужностей. Проте, ПАТ «Київспецтранс» погіршує свої виробничі потужності, зменшуючи площі земельних ділянок, складських приміщень, автомайстерень, що може призвести до погіршення конкурентоздатності товариства. Такими діями ПАТ «Київспецтранс» збільшує присутність на своїй території свого потенційного конкурента. Це свідчить про партнерські відносини між учасниками процедур закупівель. Отже, відповідачі, які мають виступати конкурентами під час участі в торгах спільно використовують у господарській діяльності асфальтовані майданчики, складські приміщення та автомайстерні, що з огляду на сукупність доказів у справі, створює умови для обміну інформацією між відповідачами та координації їх поведінки, в тому числі й під час участі в Торгах (пункти 111-113 Рішення).

Суд вважає, що обставини знаходження за однією адресою ТОВ «Профпереробка» і ПАТ «Київспецтранс» та передача в оренду нерухомого майна не свідчить про погіршення конкурентноздатності ПАТ «Київспецтранс» та не створює умови для обміну інформацією між позивачем та третьою особою.

Частиною 1 статті 3 Господарського кодексу України визначено, що під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Статтею 6 Господарського кодексу України визначені загальні принципи господарювання, а саме загальними принципами господарювання в Україні є: забезпечення економічної багатоманітності та рівний захист державою усіх суб`єктів господарювання; свобода підприємницької діяльності у межах, визначених законом; вільний рух капіталів, товарів та послуг на території України; обмеження державного регулювання економічних процесів у зв`язку з необхідністю забезпечення соціальної спрямованості економіки, добросовісної конкуренції у підприємництві, екологічного захисту населення, захисту прав споживачів та безпеки суспільства і держави; захист національного товаровиробника; заборона незаконного втручання органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб у господарські відносини.

Частиною 1 статті 42 Господарського кодексу України унормовано, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Статтею 43 Господарського кодексу України визначені визначений принцип свободи підприємницької діяльності відповідно до якого підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом.

ПАТ «Київспецтранс» з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку на власний ризик використовує належне йому нерухоме майно.

В рішенні Комітету не доведено на підставі економічних розрахунків вірогідність отримання більшого прибутку від самостійного використання власних виробничих потужностей в порівнянні з прибутком, який ПАТ «Київспецтранс» отримує від здачі цих потужностей в оренду.

Дійшовши висновку, що ПАТ «Київспецтранс» погіршує свої виробничі потужності, зменшуючи площі земельних ділянок, складських приміщень, автомайстерень, що може призвести до погіршення конкурентоздатності, Комітет не зазначає в результаті чого відбувається таке погіршення та який причинно-наслідковий зв`язок між передачею конкретного нерухомого майна в оренду та погіршенням конкурентоздатності.

Отже, висновок про погіршення конкурентоздатності ПАТ «Київспецтранс» було зроблено з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для розгляду справи та ґрунтується на припущеннях.

Відповідно до статті 1130 Цивільного кодексу України за договором про спільну діяльність сторони (учасники) зобов`язуються спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення певної мети, що не суперечить законові. Спільна діяльність може здійснюватися на основі об`єднання вкладів учасників (просте товариство) або без об`єднання вкладів учасників.

Статтею 1131 Цивільного кодексу України унормовано, що договір про спільну діяльність укладається у письмовій формі. Умови договору про спільну діяльність, у тому числі координація спільних дій учасників або ведення їхніх спільних справ, правовий статус виділеного для спільної діяльності майна, покриття витрат та збитків учасників, їх участь у результатах спільних дій та інші умови визначаються за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом про окремі види спільної діяльності.

В матеріалах справи відсутній договір про спільну діяльність, який укладено між ТОВ «Профпереробка» і ПАТ «Київспецтранс» щодо спільного використання майна, а тому аргумент що ці підприємства спільно використовують майно судом сприйнято критично.

Також під час розгляду справи відповідач робить висновок, що знаходження ТОВ «Профпереробка» і ПАТ «Київспецтранс» за однією адресою та передача майна в оренду свідчить про умови для обміну інформацією.

Судом враховано висловлену у постанові Верховного Суду від 08.07.2021 в справі №917/1983/19 правову позицію, що встановивши, що певна схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів у ході проведення цих останніх не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та про спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, - дійшли, з урахуванням наведених законодавчих приписів, зокрема статті 59 Закону, висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог.

При цьому суд бере до уваги, що Верховним Судом при розгляді касаційної скарги Полтавського обласного територіального управління Антимонопольного комітету України в справі №917/1983/19 було визнано правомірним висновки судів попередніх інстанцій, що наявність одного місця розташування баз та різних транспортних та заготівельно-складських витрат у позивача та третьої особи не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Надаючи оцінку висновку Комітету, що фактом узгоджених дій ТОВ «Профпереробка» та ПАТ «Київспецтранс», які пов`язані з Торгами №1, №2, №3, №4, №5 та №6 є одночасне перебування одних і тих самих фізичних осіб у трудових відносинах з позивачем та третьою особою (пункт 5.3 Рішення), суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Такий висновок був обумовлений Інформацією про одночасне перебування одних і тих самих фізичних осіб у трудових відносинах із позивачем та третьою особою, яку було надано Головним управлінням Пенсійного фонду України у м. Києві, листом від 08.10.2020 №2600-0606-5/14373, листом № 147 ПАТ «Київспецтранс», листом №138 ТОВ «Профпереробка».

На думку Комітету, одночасне перебування декількох або багатьох працівників у трудових відносинах із різними суб`єктами господарювання передбачає необхідність погодження між суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіка чи черговості виконуваної роботи. Такий погоджений розподіл роботи між суб`єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів. Відповідач вважає, що в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе, як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдатись до збирання інформації, у тому числі комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоду суб`єкту господарювання або надають неправомірні переваги в конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась. Відповідач приходить до висновку, що одночасне перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах з позивачем та третьою особою свідчить про спільне здійснення ТОВ «Профпереробка» та ПАТ «Київспецтранс» господарської діяльності, у зв`язку з чим, позивач та третя особа не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією щодо господарської діяльності (пункт 117-119 Рішення).

Суд вважає такий висновок Комітету зроблено з недоведенням обставин, які мають значення для справи.

В матеріалах справи відсутній договір про спільну діяльність, який укладено між ПАТ «Київспецтранс» і ТОВ «Профпереробка», та який, в тому числі, встановлював графіки чи черговості виконуваної роботи, а тому спростовується висновок Комітету щодо спільного здійснення позивачем та третьою особою господарської діяльності.

Суд враховує, що відповідно до статті 1 Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій від 03.04.1993 №245 сумісництвом вважається виконання працівником, крім своєї основної, іншої регулярної оплачуваної роботи на умовах трудового договору у вільний від основної роботи час на тому ж або іншому підприємстві, в установі, організації або у громадянина (підприємця, приватної особи) за наймом. Для роботи за сумісництвом згоди власника або уповноваженого ним органу за місцем основної роботи не потрібно.

Відповідно до частини 10 статті 11 Господарського процесуального кодексу України якщо спірні відносини не врегульовані законом і відсутній звичай ділового обороту, який може бути до них застосований, суд застосовує закон, що регулює подібні відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - виходить із загальних засад і змісту законодавства (аналогія права).

Водночас, зі змісту положень статті 11 Господарського процесуального кодексу України, яка закріплює один з основних принципів господарського судочинства «верховенство права», якщо спірні відносини не врегульовані законом і відсутній звичай ділового обороту, який може бути до них застосований, суд застосовує закон, що регулює подібні відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - виходить із загальних засад і змісту законодавства (аналогія права) (постанова Верховного Суду від 16.08.2021 у справі №911/3527/20).

Згідно з пунктом 1 Наказу Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства фінансів України №43 від 28.06.1993 «Про затвердження Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій» сумісництвом вважається виконання працівником, крім своєї основної, іншої регулярної оплачуваної роботи на умовах трудового договору у вільний від основної роботи час на тому ж або іншому підприємстві, в установі, організації або у громадянина (підприємця, приватної особи) за наймом.

Для роботи за сумісництвом згоди власника або уповноваженого ним органу за місцем основної роботи не потрібно.

Отже працівник за місцем основної роботи у вільний від основної роботи час має право працювати на іншому підприємстві та не повинен узгоджувати графіки чи черговість виконуваної роботи.

Комітетом не доведено, що перелічені в листах Головним управлінням Пенсійного фонду України у м. Києві, ПАТ «Київспецтранс» та ТОВ «Профпереробка» працівники мали доступ до інформації та документів щодо Торгів №1, №2, №3, №4, №5, №6, посадові інструкції передбачали таку можливість та, зрештою, ці працівники мали відношення до процедури підготовки до цих торгів.

Надаючи оцінку висновку Комітету, що фактом узгоджених дій ТОВ «Профпереробка» та ПАТ «Київспецтранс», які пов`язані з Торгами №1, №2, №3, №4, №5 та №6 є послідовний перехід фізичних осіб, які перебували у трудових відносинах з ПАТ «Київспецтранс» до ТОВ «Профпереробка» (пункт 5.4 Рішення), суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Такий висновок був обумовлений інформацією, наданою листом №1036-КІ Головного управління Пенсійного фонду України у м. Києві, листом №147 ПАТ «Київспецтранс», листом №138 ТОВ «Профпереробка».

Комітет вважає, що працевлаштування на наступний день в штаті ТОВ «Профпереробка», після звільнення значної кількості працівників, які перебували у трудових відносинах з ПАТ «Київспецтранс» не можуть бути збігом обставин, та свідчить, що позивач та третя особа не могли не бути не обізнані з діяльністю один одного, мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської діяльності один одного.

Суд вважає такий висновок помилковим, адже вищезазначений факт може свідчити виключно про обізнаність працівників ПАТ «Київспецтранс» про умови праці працівників ТОВ «Профпереробка».

Суд також зазначає, що Комітетом не вказано, які саме з перелічених категорій працівників (водії, ватажники, інженер з охорони праці, електрогазозварювальник, оператор АЗС, слюсар-електрик, прибиральниця) відповідно до посадових інструкцій мали доступ до інформації щодо Торгів №1, №2, №3, №4, №5 та №6.

Надаючи оцінку висновку Комітету, що фактом узгоджених дій ТОВ «Профпереробка» та ПАТ «Київспецтранс», які пов`язані з Торгами №1, №2, №3, №4, №5 та №6 є наявність укладеного між позивачем та третьою особою Договору про надання персоналу (пункт 5.5 Рішення), суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Такий висновок був обумовлений інформацією, наданою листом №147 ПАТ «Київспецтранс» про те, що 30.06.2019 року між ПАТ «Київспецтранс» і ТОВ «Профпереробка» було укладено Договір про надання персоналу з терміном дії до 31.12.2020. Предметом цього договору є послуги з надання на певний час працівників (персоналу), які перебувають у штаті ПАТ «Київспецтранс», з їх згоди, для виконання ними певних трудових обов`язків в інтересах, під керуванням і контролем ТОВ «Профпереробка».

На думку Комітету, одночасне перебування декількох або багатьох працівників у трудових відносинах із різними суб`єктами господарювання передбачає необхідність погодження між суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіка чи черговості виконуваної роботи. Такий погоджений розподіл роботи між суб`єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів. Відповідач вважає, що в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе, як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдатись до збирання інформації, у тому числі комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоду суб`єкту господарювання або надають неправомірні переваги в конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась. Відповідач приходить до висновку, що одночасне перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах з ТОВ «Профпереробка» і ПАТ «Київспецтранс» свідчить про спільне здійснення відповідачами господарської діяльності, у зв`язку з чим, позивач та третя особа не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією щодо господарської діяльності (пункт 117-119 Рішення).

Суд вважає такий висновок Комітету зроблено з недоведенням обставин, які мають значення для справи.

В матеріалах справи відсутній договір про спільну діяльність, який укладено між ТОВ «Профпереробка» і ПАТ «Київспецтранс», та який, в тому числі встановлював графіки чи черговості виконуваної роботи, а тому спростовується висновок Комітету щодо спільного здійснення ТОВ «Профпереробка» і ПАТ «Київспецтранс» господарської діяльності.

Перебування фізичних осіб у трудових відносинах з позивачем та третьою особою не свідчить про спільне здійснення ТОВ «Профпереробка» і ПАТ «Київспецтранс» господарської діяльності.

Також Комітетом не доведено, що працівники, які працювали за Договором про надання персоналу, зокрема водії, вантажники, мали можливість бути обізнаними з умовами проведення Торгів №1, №2, №3, №4, №5, №6.

Надаючи оцінку висновку Комітету, що фактом узгоджених дій ТОВ «Профпереробка» та ПАТ «Київспецтранс», які пов`язані з Торгами №1, №2, №3, №4, №5 та №6 є те, що між позивачем та третьою особою протягом 2019-2020 років існували господарські відносини, які свідчать про спільне здійснення ними господарської діяльності (пункт 5.6 Рішення), суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Цей висновок було зроблено з огляду на лист №147 ПАТ «Київспецтранс», в якому було повідомлено про укладені з ТОВ «Профпереробка» договори (оренди, послуг, купівлі-продажу ТМЦ).

За результатом аналізу наданої інформації Комітет зазначив, що розмір обсягів фінансування діяльності з боку ПАТ «Київспецтранс» свідчить про зацікавленість останнього у значних економічних і соціальних результатах та одержанні прибутку ТОВ «Профпереробка». Отже, як і до подання відповідачами тендерних пропозицій у Торгах, так і після їх завершення, ПАТ «Київспецтранс» та ТОВ «Профпереробка» були пов`язані тісними господарськими відносинами та інтересами стосовно спільної діяльності, що обумовило їх домовленість про результати Торгів.

Тобто, на переконання суду, Комітет стверджує, що мало місце укладання правочинів, які вчиненні з порушенням публічного порядку та з метою, що суперечить інтересам держави і суспільства, а також, що ці правочини укладено внаслідок зловмисної домовленості представника однієї сторони з другою стороною

Суд зазначає, що сторони є вільними у виборі контрагента, у визначенні умов договору тощо, що відповідають нормам закону. Добросовісність, розумність та справедливість є засадами зобов`язальних правовідносин і зміст цих принципів полягає у тому, що тексти законів, правочинів та їх застосування суб`єктами цивільних правовідносин мають бути належними і справедливими та відповідати загальновизнаним нормам ділового обороту. Добросовісність є внутрішнім критерієм, в той час як справедливість і розумність - зовнішніми або об`єктивними, і зазначені принципи у сукупності є оціночними категоріями у

Верховний Суд в постанові від 17.04.2019 у справі №761/41709/17 зазначає, що цивільне законодавство не містить визначення згаданих принципів, віддаючи це на розсуд сторін зобов`язання. Тобто, укладаючи угоду, сторони повинні керуватись внутрішнім критерієм, добросовісністю, по відношенню до контрагента (вчиняти дії таким чином, щоб при цьому не завдавалася шкода, унеможливити укладення зобов`язання на засадах обману, насильства, зловживання довірою, дотримуватись правової поведінки суб`єктів зобов`язання, вчиняти всі залежні від сторони зобов`язання дії щодо належного виконання зобов`язання та непорушення прав інших осіб) і дотримуватись зовнішніх критеріїв, справедливості та розумності, що виражається в рівному юридичному масштабі поведінки й у співмірності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню. Тобто кожна сторона у виконанні цивільно-правових зобов`язань повинна дотримуватись такої процесуальної поведінки, яка б виключала необ`єктивні (упереджені, несправедливі) дії сторін зобов`язання стосовно одна одної.

У статті 204 Цивільного кодексу України закріплено презумпцію правомірності правочину. Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили.

В той же час, відсутні судові рішення, відповідно до яких договори, які укладено між ПАТ «Київспецтранс» і ТОВ «Профпереробка» та зазначені відповідачем в тексті Рішення, визнано недійсними, як такі, що порушують публічний порядок та вчинені з метою, що суперечить інтересам держави і суспільства (стаття 228 Цивільного кодексу України).

Крім того, відсутні судові рішення з огляду на які договори, які укладено між ПАТ «Київспецтранс» і ТОВ «Профпереробка» та зазначені відповідачем в тексті Рішення, визнано недійсними, як такі, що вчинені у результаті зловмисної домовленості представника однієї сторони з другою стороною.

Отже, спростовуються доводи Комітету, що правочини між ПАТ «Київспецтранс» та ТОВ «Профпереробка» вчинені виключно з метою фінансування останнього та отримання, як слідує з системного аналізу доводів Комітету, виключно прибутку ТОВ «Профпереробка».

Суд також приймає до уваги, що між ПАТ «Київспецтранс» та ТОВ «Профпереробка» не укладалися договори про спільну діяльність.

На переконання суду, Комітетом не доведено, що існує причинно-наслідковий зв`язок між наявністю господарських відносин та домовленістю про результати торгів.

Також відповідачем жодним чином не спростовано, що ТОВ «Профпереробка» та ПАТ «Київспецтранс» діяли під час Торгів №1, №2, №3, №4, №5 та №6 у власних інтересах, як самостійні господарюючі суб`єкти.

Наявність господарських відносин між учасниками Торгів не суперечить приписам чинного законодавства, не перешкоджає їх участі в Торгах, адже змагальність при його проведенні забезпечується самостійністю та незалежністю дій (поведінки) кожного з учасників. Комітетом не надано доказів того, що наявність господарських зв`язків між учасниками Торгів впливала на його результати та мала наслідком його спотворення.

Надаючи оцінку висновку Комітету, що фактом узгоджених дій ТОВ «Профпереробка» та ПАТ «Київспецтранс», які пов`язані з Торгами № 1, № 2, № 3, № 4, № 5 та № 6 є уповноваження ТОВ «Профпереробка» та ПАТ «Київспецтранс» одних і тих же осіб та/або осіб, які перебували у трудових відносинах з конкурентом у Торгах, на вчинення відповідних дій від імені та в інтересах Відповідачів (пункт 5.7. Рішення АМК) суд вважає за необхідне зазначити наступне.

В обґрунтування такого висновку відповідач зазначає, що за результатами аналізу інформації та документів, наданих банківськими установам, встановлено, що ПАТ «Київспецтранс» та ТОВ «Профпереробка» як до, так і в період оголошення та проведення Торгів уповноважували одних і тих же осіб, які перебували у трудових відносинах із конкурентами в Торгах та/або з пов`язаними з ПАТ «Київспецтранс» та ТОВ «Профпереробка» суб`єктами господарювання, на вчинення відповідних дій від їх імені та в їх інтересах (пункт 170 Рішення).

Такою особою, відповідно до висновків Комітету, є ОСОБА_2 , який за інформацією наданою листом №147 ПАТ «Київспецтранс» з 08.02.2017 перебуває у трудових відносинах із ПАТ «Київспецтранс» на посаді водія легкового автомобіля та уповноважений ТОВ «Профпереробка» на підставі довіреностей від 19.02.2020 та від 25.02.2020 (обидві зі строком дії до 31.12.2020) на вчинення наступних дій: отримувати у відділеннях АТ «УКРПОШТА»: реєстровані поштові відправлення (внутрішні і міжнародні) рекомендовані картки, листи (у т.ч. цінні), бандеролі, рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень, відправлення: «Укрпошта Стандарт», «Укрпошта Експрес», «Smart Box»; міжнародні посилки, дрібні пакети; електронні повідомлення; отримувати в Державній фіскальній службі України та її територіальних органах довідки, рахунки, повідомлення, форми, протоколи, акти та інші документи, дублікати та копії документів; отримувати в АБ «КЛІРИНГОВИЙ ДІМ» та АБ «МІБ» виписки, довідки, рахунки, повідомлення, звіти, форми та інші документи, дублікати та копії документів (лист AT «МІЖНАРОЖНИЙ ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК» від 24.02.2021 №62/ІІ-БТ, (вх. №11-01/325-кі від 01.03.2021); отримувати в АБ «КЛІРИНГОВИЙ ДІМ» виписки за поточним рахунком № НОМЕР_1 , грошові кошти та банківські документи, оформлювати документи для підключення системи «Клієнт-Банк», (лист ПАТ «БАНК «КЛІРИНГОВИЙ ДІМ» від 25.02.2021 №01-01/162/БТ, (вх. №11-01/322-кі від 01.03.2021) (далі - Лист № 322-кі ПАТ «БАНК «КЛІРИНГОВИЙ ДІМ»).

Суд доводи Комітету оцінює критично з огляду на відсутність в матеріалах справи належних та допустимих доказів, які свідчать, що до посадових обов`язків водія легкового автомобіля ПАТ «Київспецтранс» входили повноваження щодо підготовки та участі в Торгах.

Відповідно до статті 244 Цивільного кодексу України представництво, яке ґрунтується на договорі, може здійснюватися за довіреністю. Представництво за довіреністю може ґрунтуватися на акті органу юридичної особи. Довіреністю є письмовий документ, що видається однією особою іншій особі для представництва перед третіми особами. Довіреність на вчинення правочину представником може бути надана особою, яку представляють (довірителем), безпосередньо третій особі.

Частиною 3 статті 238 Цивільного кодексу України визначено, що представник не може вчиняти правочин від імені особи, яку він представляє, у своїх інтересах або в інтересах іншої особи, представником якої він одночасно є, за винятком комерційного представництва, а також щодо інших осіб, встановлених законом.

В переліку повноважень, які визначені довіреністю, відсутнє право на будь-які дії, що пов`язані підготовкою та участю в Торгами №1, №2, №3, №4, №5 та №6.

Надаючи оцінку висновку Комітету, що фактом узгоджених дій ТОВ «Профпереробка» та ПАТ «Київспецтранс», які пов`язані з Торгами №1, №2, №3, №4, №5 та №6 є їх спільна підготовка до цих Торгів (пункт 5.8 Рішення) суд вважає за необхідне зазначити наступне.

В обґрунтування такого висновку Комітет зазначає, що за інформацією, наданою Офісом великих платників податків Державної податкової служби листом від 18.08.2020 №4917/9/28-10-44-04-09 (вх. №60-01/1074-кі від 21.08.2020) та Головним управлінням Державної податкової служби в м. Києві листом від 08.10.2020 №24036/9/26-15-12-07-19 (вх. №7-01/1070-кі від 19.10.2020), ПАТ «Київспецтранс» та ТОВ «Профпереробка» у період участі в Торгах (протягом 1 півріччя 2020 року), подавали електронну звітність до органів ДФС з IP-адреси 217.66.101.72. За інформацією, наданою листом товариства з обмеженою відповідальністю «РНСі» (далі - ТОВ «РНСі») від 10.02.2021 № 1002/1 (вх. №8-01/2016 від 15.02.2021) (далі - Лист №2016 ТОВ «РНСі») IP-адреса 217.66.101.72, з якої до органів ДФС подавали електронну звітність позивача та третьої особи є статичною, послуга доступу до мережі Інтернет з якої надається за адресою: м. Київ, вул. Васильківська, 1 (пункти 173 - 174 Рішення).

Комітет вважає, що факт використання ТОВ «Профпереробка» і ПАТ «Київспецтранс» однієї і тієї самої IP-адреси для звітування до податкових органів ДФС, розміщеної за адресою м. Київ, вул. Васильківська, 1, за умови місцезнаходження позивача та третьої особи за іншою адресою, свідчить про спільне ведення ними господарської діяльності, зокрема, бухгалтерського та фінансового обліку, що, у свою чергу, створює умови для обміну інформацією між вказаними товариствами.

Також, обґрунтовуючи оскаржуване рішення, відповідач посилається на наступні факти.

За інформацією державного підприємства «ПРОЗОРРО» (далі - ДП «ПРОЗОРРО»), наданою листом від 30.09.2020 № 206/01/2438/03 (вх. № 8-01/1166 від 28.01.2021) (далі - Лист № 206/01/2438/03 ДП «ПРОЗОРРО»), ТОВ «Профпереробка» і ПАТ «Київспецтранс» подавали свої початкові пропозиції для участі в Торгах з авторизованого електронного майданчика «zakupki.prom.ua». Згідно з інформацією, наданою товариством з обмеженою відповідальністю «Закупки.Пром.УА» (далі - ТОВ «Закупки.Пром.УА») листом від 11.12.2020 № 1657/12 (вх. № 8-01/16814 від 17.12.2020), Відповідачі для здійснення реєстрації, входу до кабінету учасника та інших дій, пов`язаних з подачею заявки на участь у процедурі закупівлі та зменшення ціни своєї пропозиції, під час участі в Торгах №1-6, використовували такі IP-адреси: в Торгах № 1 ТОВ «Профпереробка» - 109.108.83.68, ПАТ «Київспецтранс» - 109.108.83.111, в Торгах № 2 ТОВ «ПРОФПЕРЕРОБКА» - 109.108.83.68, 109.108.83.111, ПАТ «Київспецтранс» - 109.108.83.111, 109.108.83.70, в Торгах № 3 ТОВ «Профпереробка» - 109.108.83.68, ПАТ «Київспецтранс» - 109.108.83.111, НОМЕР_2 , в Торгах № 4 ТОВ «Профпереробка» - 109.108.83.68, ПАТ «Київспецтранс» - 109.108.83.111, в Торгах № 5 ТОВ «Профпереробка» - 109.108.83.68, ПАТ «Київспецтранс» - 109.108.83.111, в Торгах № 6 ТОВ «Профпереробка» - 109.108.83.111, 109.108.83.68, ПАТ «Київспецтранс» - 109.108.83.111. Згідно з інформацією, наданою Листом № 206/01/2438/03 ДП «ПРОЗОРРО», Позивач та Третя особа під час участі в Торгах № 1-6, заходили в аукціон з таких IP-адрес: в Торгах № 1 ТОВ «Профпереробка» - 109.108.83.68, ПАТ «Київспецтранс» - 109.108.83.111, в Торгах № 2 ТОВ «Профпереробка» - 109.108.83.111, ПАТ «Київспецтранс» - 109.108.83.70, в Торгах № 3 ТОВ «Профпереробка» - 109.108.83.68, ПАТ «Київспецтранс» - 109.108.83.111, в Торгах № 6 ТОВ «Профпереробка» - 109.108.83.111, ПАТ «Київспецтранс»» - 109.108.83.68 (пункти 183 - 185 рішення АМК).

За інформацією, наданою листом Акціонерного товариства «КРЕДОБАНК» від 24.09.2020 № 52-5930бН20 (вх. № 60-01/1243-кі від 28.09.2020), Публічного акціонерного товариства «БАНК «КЛІРИНГОВИЙ ДІМ» від 28.09.2020 № 01-01/02/431БТ (вх. № 60-01/1266кі від 01.10.2020) та листом від 17.12.2020 № 01-01/02/504/БТ вх. № 8-01/1345-кіІ від 21.12.2020), Публічного акціонерного товариства акціонерний банк «УКРГАЗБАНК» від 29.089.2020№ БТ-8449 (вх. № 60-01-1245-КІ від 29.09.2020) та листом від 11.02.2020 б/н (вх. від 24.12.2020 № 13-01/1303), ПАТ «Київспецтранс» здійснювало керування своїми рахунками в АТ «КРЕДОБАНК», ПАТ «БАНК «КЛІРИНГОВИЙ ДІМ», АТ «УКРГАЗБАНК» за допомогою системи «Клієнт-банк» протягом 2019 - 2020 років з IP-адрес: 109.108.83.68, 109.108.83.111, 109.108.83.70. За інформацією, наданою листом акціонерного товариства «МІЖНАРОДНИЙ ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК» від 10.08.2020 № 261/ІІ-БТ (вх. № 60-01/1028-кі від 14.08.2020), публічного акціонерного товариства «БАНК «КЛІРИНГОВИЙ ДІМ» від 26.08.2020 № 01-01/02/376/БТ (вх. № 60-01/1113-кі від 28.08.2020), публічного акціонерного товариства акціонерний банк «УКРГАЗБАНК» від 13.08.2020 № БТ-7160 (вх. № 60-01-1060-кі від 18.08.2020) та листом від 11.02.2020 б/н (вх. від 24.12.2020 № 13-01/1303) ТОВ «Профпереробка» здійснювало керування своїми рахунками в АТ «МІБ », ПАТ «БАНК «КЛІРИНГОВИЙ ДІМ», АТ «УКРГАЗБАНК» за допомогою системи «Клієнт-банк» протягом 2019 - 2020 років з IP-адрес: 109.108.83.68, НОМЕР_3 , 109.108.83.70 (пункти 189 - 190 Рішення).

Отже, керуючись вищенаведеним, відповідач приходить до висновку, що ТОВ «Профпереробка» і ПАТ «Київспецтранс» зокрема в період проведення Торгів подавали свої тендерні пропозиції та здійснювали керування своїми рахунками в АТ «МІБ», ПАТ «БАНК «КЛІРИНГОВИЙ ДІМ», АТ «УКРГАЗБАНК», АТ «КРЕДОБАНК» за допомогою системи «Клієнт-банк» з однакових IP-адрес, закріплених за ПАТ «Київспецтранс», адреса наданих послуг - м. Київ, проспект Правди, 85, а отже, використання ТОВ «Профпереробка» і ПАТ «Київспецтранс» однієї і тієї ж IP-адреси для здійснення керування своїми банківськими рахунками, свідчить про спільне ведення ними господарської діяльності, зокрема і під час проведення Торгів, що у свою чергу, створює умови для обміну інформацією.

Частиною 2 статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що обов`язок щодо збору доказів у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції покладено саме на Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення незалежно від місцезнаходження доказів.

В матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, які доводять, що наявність спільної IP-адреси свідчить про спільну діяльність та обмін інформацією між ТОВ «Профпереробка» і ПАТ «Київспецтранс».

Як встановлено матеріалами справи та не заперечується відповідачем ПАТ «Київспецтранс» надає ТОВ «Профпереробка» приміщення в оренду за адресою: м. Київ, проспект Правди, 85. Згідно з умовами договорів оренди позивач має право користуватися системами комунікації, якими обладнані орендовані приміщення. До комунікацій відносяться: електропостачання, водопостачання, каналізація, опалення, доступ до мережі Інтеренет тощо.

Судом взято до уваги той факт, що наявність однієї IP-адреси не свідчить про доступ ТОВ «Профпереробка» та ПАТ «Київспецтранс» до персональних комп`ютерів одних одного.

Комітетом не встановлено та не доведено в судових засіданнях, що ТОВ «Профпереробка» та ПАТ «Київспецтранс» при поданні податкової звітності, користуванні системою «Клієнт-банк» та відправці тендерної документації використовував один і той же персональний комп`ютер.

Суд, беручи до уваги той факт, що документи для участі у Торгах №1-6 ТОВ «Профпереробка» та ПАТ «Київспецтранс», які за твердженням відповідача, подані з одних IP-адрес, але без посилання відповідача на схожість у оформлені чи спільні недоліки таких документів, приходить до висновку, що Комітетом не доведено наявність антиконкурентних узгоджених дій позивача та третьої особи.

Надаючи оцінку висновку Комітету, що фактом узгоджених дій ТОВ «Профпереробка» та ПАТ «Київспецтранс», які пов`язані з Торгами №1, №2, №3, №4, №5 та №6 є їх спільна підготовка до цих Торгів (пункт 5.9 Рішення), суд вважає за необхідне зазначити наступне.

В обґрунтування такого висновку Комітет зазначає, що за ТОВ «Профпереробка» у складі своєї тендерної пропозиції в Торгах завантажило документи, які підтверджують сталі господарські відносини між ТОВ «Профпереробка» та ПАТ «Київспецтранс».

Такими документами є Довідки ТОВ «Профпереробка» в яких: досвід виконання аналогічних договорів підтверджується договорами, укладеними з ПАТ «Київспецтранс»; наявність працівників відповідної кваліфікації підтверджується інформацією щодо працівників, які раніше перебували у трудових відносинах з ПАТ «Київспецтранс» чи працювали за сумісництвом; наявність обладнання та бази підтверджується матеріально-технічною базою підприємства, розташованою за адресою м. Київ, проспект Правди, 85; фактичною адресою розташування ТОВ «Профпереробка» зазначено м. Київ, проспект Правди, 85; наявність необхідного обладнання підтверджується переліком, до якого входить техніка та контейнери, які орендується ТОВ «Профпереробка» у ПАТ «Київспецтранс». Крім зазначеного, ТОВ «Профпереробка» у складі окремих тендерних пропозицій завантажив позитивні відгуки ПАТ «Київспецтранс»; договори на приймання і захоронення відходів на полігоні №5 та на полігоні №6.

Відповідач стверджує, що ПАТ «Київспецтранс» своїми діями забезпечило можливість для ТОВ «Профпереробка» взяти участь у Торгах №1, №2, №3, №4, №5 та №6. Адже наявність зазначених вище документів, зокрема довідок про досвід виконання аналогічних договорів, довідок про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, листів-відгуків від ПАТ «Київспецтранс», договорів на приймання і захоронення ТПВ та будівельних відходів тощо (на полігонах якими володіє і користується ПАТ «Київспецтранс»), у складі тендерних пропозицій ТОВ «Профпереробка» у Торгах № 1, № 2, № 3, № 4, № 5 та № 6 дозволила останньому взяти участь у процедурах закупівлі та відповідати кваліфікаційним вимогам замовника.

Проте, судом вже досліджувалися усі вище перелічені факти та надавалася оцінка цим фактам, як підставам для встановлення в діях ТОВ «Профпереробка» у ПАТ «Київспецтранс» наявності складу правопорушення законодавства про захист економічної конкуренції.

З огляду на те, що судом не було встановлено ознаки антиконкурентних узгоджених дій між ТОВ «Профпереробка» та ПАТ «Київспецтранс» щодо спотворення результатів Торгів №1, №2, №3, №4, №5 та №6 - у суду відсутні підстави вважати, що наявність зазначених вище документів, зокрема довідок про досвід виконання аналогічних договорів, довідок про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, листів-відгуків від ПАТ «Київспецтранс», договорів на приймання і захоронення ТПВ та будівельних відходів тощо (на полігонах якими володіє і користується ПАТ «Київспецтранс»), у складі тендерних пропозицій ТОВ «Профпереробка» у Торгах №1, №2, №3, №4, №5 та №6 дозволили останньому взяти участь у процедурах закупівлі та відповідати кваліфікаційним вимогам замовника.

Окремо слід зазначити, що Комітетом не доведено, що господарські відносини між ТОВ «Профпереробка» та ПАТ «Київспецтранс» оформлялися виключно з метою участі в Торгах №1, №2, №3, №4, №5 та №6.

Дослідивши матеріали справи, суд зазначає, що відповідач не повно досліджував і не встановлював обставини саме узгодження поведінки учасників торгів, зокрема, способу, у який могла узгоджуватись поведінка учасників, засоби обміну інформацією та координування дій під час аукціону, Комітетом не досліджувались і не встановлювались об`єктивні фактори, що безпосередньо впливають на поведінку учасників аукціону (відносно ціни придбання) тощо.

Сама лише наявність формальних зовнішніх ознак без доведення, у передбаченому законом порядку, факту узгодження учасниками змісту поданих ними пропозицій для участі в торгах та спотворення внаслідок такого узгодження результатів процедури закупівлі, не може бути підставою для кваліфікації дій позивача як конкурентних узгоджених дій.

На підтвердження протиправної узгодженості в діях учасників торгів, Комітет послався лише на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що між учасниками торгів, відбувався обмін інформацією. Але жодного висновку, яким чином, такі зовнішні ознаки свідчать про обмін інформацією, оскаржуване Рішення не містить.

Обов`язковою обставиною, яка повинна бути встановлена для кваліфікації дій суб`єктів господарювання за ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», є погодженість (узгодженість) таких дій між суб`єктами господарювання (саме за антиконкурентні узгоджені дії настає відповідальність згідно з п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції»). Така погодженість (домовленість) має бути доведена органом АМКУ (навіть у випадку відсутності формалізованого документа (угоди, рішення тощо) між учасниками змови). При цьому, орган АМК України зобов`язаний наводити докази узгоджених дій або ж у формі відповідних письмових угод чи рішень, або ж довести наявність погодженої поведінки між суб`єктами господарювання, та з`ясувати, що певні дії суб`єктів господарювання є результатом саме попередньої змови між ними (тобто результатом антиконкурентних узгоджених дій), а не результатом об`єктивних причин чи обставин (специфіки) того чи іншого товарного ринку, а також встановити, що такі дії були б неможливими без попередніх контактів (домовленостей) між конкурентами.

Положеннями ч. 2 ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що обов`язок щодо збору доказів у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції покладено саме на Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення незалежно від місцезнаходження доказів.

Відтак, висновки Комітету, покладені в основу оскаржуваного Рішення, ґрунтуються на зроблених відповідачем припущеннях, а не на беззаперечно встановлених фактах.

Верховний Суд неодноразово зазначав, що рішення у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу не можуть ґрунтуватися на висновках, що мають переважно ймовірний характер, і на зроблених припущеннях, а мають бути засновані тільки на беззаперечно встановлених фактах.

Аналогічні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 15.07.2021 у справі №904/4598/20, від 30.09.2021 у справі №910/13451/20, від 31.10.2019 у справі №910/10013/17.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів сторін та їх відображення у судовому рішенні, суд спирається на висновки, яких дійшов Європейський суд з прав людини у рішенні від 18.07.2006 у справі «Проніна проти України», в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Поряд з цим, за змістом п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень та висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішеннях у справах «Трофимчук проти України», «Серявін та інші проти України» обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

З урахуванням наведеного, суд зазначає, що решта долучених до матеріалів справи доказів та доводів сторін була ретельно досліджена судом і наведених вище висновків стосовно наявності підстав для задоволення позовів не спростовує.

За правилами ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладаються на відповідача.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 129, 233, 237-240 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Профпереробка» задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним та скасувати рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 26.10.2021 №144-р/тк у справі №143-26.13/116-20 в частині пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 16, 17.

3. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код 40081200) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Профпереробка» (03026, м. Київ, вул. Пирогівський Шлях, 94-А; ідентифікаційний код 41195855) судовий збір у розмірі 2 270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн. 00 коп. Видати наказ.

4. Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

5. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 25.07.2022.

Суддя В.П. Босий