Окрема думка

від 03.11.2022 по справі 127/34722/21

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 127/34722/21

Провадження № 22-ц/801/1955/2022

Категорія: 80

Головуючий у суді 1-ї інстанції Шаміна Ю. А.

Доповідач:Сопрун В. В.

ОКРЕМА ДУМКА

судді Вінницького апеляційного суду Сала Т.Б. стосовно постанови Вінницького апеляційного суду від 02 листопада 2022 року в цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального закладу «Вінницький ліцей №18», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: директор Комунального закладу «Вінницький ліцей №18» Поджаренко Катерина Євгенівна, Департамент освіти Вінницької міської ради, про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та про стягнення середнього заробітку

03 листопада 2022 рокуСправа № 127/34722/21м. Вінниця

У провадженні Вінницькогоміського судуВінницької області перебувала цивільна справа за позовом ОСОБА_1 до Комунального закладу «Вінницький ліцей №18» (колишня назва - Комунальний заклад «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №18 Вінницької міської ради), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: директор Комунального закладу «Вінницький ліцей №18» Поджаренко Катерина Євгенівна, Департамент освіти Вінницької міської ради, про визнання незаконним та скасування наказу директора Комунального закладу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №18 Вінницької міської ради» від 08 листопада 2021 року №231 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги мотивовані тим, що ОСОБА_1 з 20 серпня 2014 року працювала на посаді учителя біології та основ здоров`я. 08 листопада 2021 року наказом №231 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » її було відсторонено від роботи. В оскаржуваному наказі зазначено, що його видано відповідно до ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ч. 1 ст. 1 Закону України «Про оплату праці», наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153 «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

ОСОБА_1 вважала, що оспорюваний наказ №231 від 08 листопада 2021 року прийнято з порушенням норм Конституції, законів України та норм міжнародного права. Зазначила, що професія, до якої вона належить, відсутня в Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, установлених наказом МОЗ України від 04.10.2021 №2153. Щеплення проти COVID-19 не внесені до Календаря профілактичних щеплень в Україні, а відтак такі щеплення не можуть відноситися до обов`язкових профілактичних щеплень. Позивачу не було надано об`єктивної інформації про щеплення проти COVID-19, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення. Відсторонення позивача від роботи було здійснено без одержання відповідачем подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби про недопущення позивача до роботи. Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не передбачено обов`язкового щеплення проти COVID-19. Окремого порядку про відсторонення працівників від роботи з підстав відсутності у них щеплення проти COVID-19 законом не встановлено.

Рішенням Вінницькогоміського судуВінницької областівід 07вересня 2022року в задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись із вказаним рішенням, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу.

Мотиви апеляційної скарги такі ж, як і мотиви позову (Законами України не передбачено обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19; в наказі про відсторонення мають бути зазначені підстави та строк такого відсторонення; за відсутності у роботодавця подання посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби відсторонення від роботи працівника, який відмовляється або ухиляється від профілактичних щеплень, є неправомірним).

Постановою Вінницького апеляційного суду від 02 листопада 2022 року у складі колегії суддів: головуючого судді Сопруна В.В., суддів Матківської М.В., Сала Т.Б. апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено.

Рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 07 вересня 2022 року скасовано та ухвалено нове судове рішення, яким позов ОСОБА_1 задоволено.

Визнано незаконнимта скасованонаказ директораКомунальної установи «Вінницькийліцей №18» №231 від 08.11.2021 про відсторонення від роботи ОСОБА_1 з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати.

Стягнуто з Комунальної установи «Вінницький ліцей№18» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 46 699,38 грн (сума вказана без урахування утримання податків й інших обов`язкових платежів).

Стягнуто з Комунальної установи «Вінницький ліцей№18» на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 1362 грн та 5000 грн за надання правничої допомоги, а також на користь держави 3178 грн судового збору.

Задовольняючи позовнівимоги апеляційнийсуд виходивз того,що в оскаржуваномунаказі відсутнівідомості проте,що позивачпочинаючи з05листопада 2021року домоменту відсторонення-08листопада 2021року відмовиласяабо ухилиласявід проходженняобов`язкового щепленнята якимидоказами (документами)підтверджується фактвідмови чиухилення. Таку підставу для відсторонення позивачки від роботи, як відмова або ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення у наказі не зазначено, а підставою для відсторонення вказано повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 27 жовтня 2021 року, на час якої підзаконні нормативно-правові акти щодо обов`язкового щеплення від COVID-19 ще не набрали чинності.

Повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 датовано 05 листопада 2021 року, тобто днем видання оскаржуваного наказу. 6 і 7 листопада вихідні дні, а в перший після цього робочий день позивачка вже була відсторонена від роботи. Отже, відповідачем не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що починаючи з дня повідомлення ОСОБА_1 про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 до моменту відсторонення від роботи, у позивачки було достатньо часу для проходження такого щеплення і остання у встановленому законом порядку відмовилася від обов`язкового профілактичного щеплення.

Сама по собі наявність постанови Кабінету Міністрів України, якою передбачено відсторонення від роботи працівників у разі відмови чи ухилення від проходження обов`язкового щеплення і у якій є посиланням на ст. 46 КЗпП України та на ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не може бути підставою для недотримання керівником установи під час такого відсторонення працівника від роботи вимог Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».

Відповідач, з урахуванням необхідності для проходження у встановленому законодавством порядку вакцинації достатнього розумного часу з дня набрання чинності підзаконним нормативно-правовим актом про обов`язковість щеплення від COVID-19, в тому числі і часу для проходження медичного огляду перед щепленням, не надав суду жодних доказів про те, які заходи, спрямовані на проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівників, зокрема, і позивачки, діяльність якої, поряд з іншим, полягає у проведенні занять учням згідно з чітким затвердженим графіком таких занять, були ним здійсненні, поряд з іншим, і у взаємодії з відповідними установами та пунктами щеплень проти COVID-19 (закладами охорони здоров`я) та з органами державної санітарно-епідеміологічної служби.

Отже, колегія суддів прийшла до висновку, що відповідачем не доведено, що позивач відмовилися або ухилилася від обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19.

Однак,висновки апеляційногосуду неузгоджується зпідставами позовута апеляційноїскарги,з такими висновками суду не погоджуюсь та вважаю за необхідне викласти окрему думку у даній справі на підставі ч. 3ст. 35 ЦПК України.

Пунктом 10 частини першоїстатті 252 ЦПК Українивизначено, що у випадку перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (у іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі.

Відповідно до п. 14 ч. 1ст. 253 ЦПК України,провадження у справі зупиняється у випадку, встановленому пунктом 10 частини першоїстатті 252 цього Кодексу, -до закінчення перегляду в касаційному порядку.

23 травня 2022 року Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_2 на постанову Вінницького апеляційного суд від 04 травня 2022 року у цивільній справі №130/3548/21 за позовом ОСОБА_2 до АТ «Укрзалізниця» в особі виробничого підрозділу Жмеринська дистанція колії регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Українська залізниця» про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи та поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Ухвалою від 07 липня 2022 року Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду справу № 130/3548/21 призначено до судового розгляду Верховного Суду ускладі колегії суддівДругої судової палати Касаційного цивільного суду у кількості п`яти суддів в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 03 серпня 2022 року справу № 130/3548/21 передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду, яка ухвалою від 07 вересня 2022 року прийняла до розгляду справу № 130/3548/21 та призначила її до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними в ній матеріалами на09 листопада2022 року.

Враховуючи мотиви позову та апеляційної скарги ОСОБА_1 , зважаючи на відсутність єдиної практики звирішення питання щодо відсторонення працівника від роботи через відсутність щеплення від СОVID-19, при переглядіданої справиапеляційному судуслід булозупинити провадженняу справі до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи №130/3548/21, оскільки правовідносини у згаданій справі та в даній справі є подібними, зокрема, підстави позову, а відтак необхідності розглядати апеляційну скаргу по суті не було.

Суддя Вінницького

апеляційного суду Т.Б. Сало