Окрема думка

від 10.11.2022 по справі 914/1983/21

КАСАЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ОКРЕМА ДУМКА

10 листопада 2022 року

м. Київ

cправа № 914/1983/21

судді Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду Стратієнко Л.В.

на постанову Верховного Суду від 10.11.2022 у справі № 914/1983/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Інститут геології"

до Підприємства житлово-комунального господарства Моршинської міської ради

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: 1) Моршинська міська рада, 2) Товариство з обмеженою відповідальністю "НВП "Укргеологстром"

про визнання незаконним та скасування рішення, яке оформлене протоколом №64 від 27.05.2021, визнання недійсним договору №821 від 11.06.2021,

у червні 2021 року ТОВ "Інститут геології" звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом до Підприємства житлово-комунального господарства Моршинської міської ради про визнання незаконним та скасування рішення, оформленого протоколом №64 від 27.05.2021, визнання недійсним договору №821 від 11.06.2021.

Позов обґрунтовано неправомірним відхиленням відповідачем тендерної пропозиції позивача, яка була з найкращою ціновою пропозицією та відповідала вимогам нормативно-правових актів. Переможцем закупівлі оголошено учасника, який надав копію ліцензії Державної геологічної служби, виданої згідно з законодавством, яке станом на час проведення закупівлі (травень 2021) визнано таким, що втратило чинність.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 02.11.2021 в задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду обґрунтоване тим, що зазначені позивачем у позові порушення Закону України "Про публічні закупівлі" при проведенні процедури спрощеної закупівлі не знайшли свого підтвердження, а також позивачем не доведено, що його пропозиція була незаконно відхилена. Крім того, позивачем не доведено наявності підстав недійсності спірного правочину в силу вимог ст. ст. 203, 215 Цивільного кодексу України.

Суд першої інстанції зазначив, що у позивача була відсутня ліцензія на виконання геологорозвідувальних робіт (ГРР), позивачем не надано дозвіл на виконання таких робіт до тендерної документації. Натомість третьою особою-2 було надано копію дозволу № 2990.19.32, відповідно до якого остання має право виконувати роботи з буріння, експлуатації та капітального ремонту свердловин під час геологічного вивчення та розробки корисних копалин, яку надано замовнику закупівлі на підтвердження можливості виконання робіт, що є предметом закупівлі.

Додатковим рішенням Господарського суду Львівської області від 09.11.2021 заяву ТОВ "НВП "Укргеологстром" про стягнення судових витрат задоволено частково. Стягнуто з ТОВ "Інститут геології" на користь ТОВ "НВП "Укргеологстром" 4 000,00 грн витрат на професійну правничу допомогу.

Постановами Західного апеляційного господарського суду від 16.06.2022 рішення Господарського суду Львівської області від 02.11.2021 скасовано та прийнято нове рішення, яким позов задоволено. Визнано незаконним та скасовано рішення уповноваженої особи підприємства житлово-комунального господарства Моршинської міської ради, яке оформлене протоколом №64 від 27.05.2021. Визнано недійсним договір №4821 від 11.06.2021, укладений між Підприємством житлово-комунальних послуг Моршинської міської ради та ТОВ "НВП "Укргеологстром". Скасовано додаткове рішення Господарського суду Львівської області від 09.11.2021 та відмовлено у задоволенні заяви ТОВ "НВП "Укргеологстром" про стягнення судових витрат на правничу допомогу.

Постанова апеляційного суду обґрунтована тим, що рішення відповідача про відхилення пропозиції позивача є дискримінаційним та необґрунтованим, що є порушенням ч. 5 ст.14 Закону України "Про публічні закупівлі". Суд апеляційної інстанції зазначив, що дозвіл на проведення геологічного вивчення надр повинен отримати саме користувач надр - Підприємство житлово-комунального господарства Моршинської міської ради. Спеціальний дозвіл на користування надрами №5102 від 22.10.2020 виданий Підприємству житлово-комунального господарства Моршинської міської ради для геологічного вивчення, зокрема на дослідно-промислову розробку питних підземних вод. Також апеляційний господарський суд вказав на те, що роботи, зазначені у дозволі, виданому ТОВ "НВП "Укргеологстром", а саме: буріння, експлуатація та капітальний ремонт свердловин під час геологічного вивчення і розробки родовищ корисних копалин не відповідають предмету спрощеної закупівлі.

Оскільки рішення уповноваженої особи Підприємства житлово-комунального господарства Моршинської міської ради, оформлене протоколом № 64 від 27.05.2021, прийнято з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", суд апеляційної інстанції дійшов висновку про визнання недійсним договору №4821 від 11.06.2021, укладеного між Підприємством житлово-комунальних послуг Моршинської міської ради та ТОВ "НВП "Укргеологстром" на підставі ст. 203 Цивільного кодексу України.

Не погоджуючись з зазначеними висновками суду апеляційної інстанції, ТОВ "НВП "Укргеологстром" звернулося з касаційною скаргою, в якій просило скасувати постанови Західного апеляційного господарського суду від 16.06.2022, залишити без змін рішення Господарського суду Львівської області від 02.11.2021 та додаткове рішення Господарського суду Львівської області від 09.11.2021.

Постановою Верховного Суду від 10.11.2022 касаційну скаргу ТОВ "НВП "Укргеологстром" задоволено частково. Постанову Західного апеляційного господарського суду від 16.06.2022 скасовано, рішення Господарського суду Львівської області від 02.11.2021 - залишено в силі.

Постанову Західного апеляційного господарського суду від 16.06.2022, ухвалену за наслідками перегляду додаткового рішення Господарського суду Львівської області від 09.11.2021 у справі № 914/1983/21 скасовано, а справу цій частині направлено на новий розгляд до Західного апеляційного господарського суду.

Вважаю помилковими висновки суду касаційної інстанції про скасування постанови Західного апеляційного господарського суду від 16.06.2022, ухваленої за наслідками перегляду рішення Господарського суду Львівської області від 02.11.2021, та про необхідність направлення на новий розгляд до Західного апеляційного господарського суду справи в частині розподілу судових витрат.

З огляду на вказане, висловлюю окрему думку відповідно до ч. 3 ст. 34 ГПК України.

В ході судового розгляду господарськими судами було встановлено, що Підприємством житлово-комунального господарства Моршинської міської ради було опубліковано оголошення про проведення спрощеної закупівлі робіт «Геологічне вивчення, в тому числі дослідно-промислова розробка ділянки Братківська-1, де розташовані свердловини №№ 3,8 Стрийського родовища питних підземних вод в с. Братківці Стрийського району Львівської області» (Ргоzогго № UА-2021-05-07-003971-c).

Відповідно до п. 14.8 оголошення у складі своєї пропозиції учасник також повинен надати завірену копію чи скан-копію ліцензії або дозволу на виконання ГРР. Копія має бути чітка та читабельна.

У п. 14.9 оголошення зазначено, що для укладення договору про закупівлю переможець надає:

- відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю;

- копію ліцензії або документа дозвільного характеру про наявність провадження певного виду господарської діяльності (наявність ліцензії на виконання ГРР), якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом.

Згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій UA-2021-05-07-003971-c від 20.05.2021 участь у спрощеній закупівлі, організованій відповідачем взяло двоє учасників, а саме:

-ТОВ "Інститут геології", ціна тендерної пропозиції після закінчення аукціону становить 390300,00 грн;

- ТОВ «НВП «Укргеологстром», ціна тендерної пропозиції після закінчення аукціону становить 392990,00 грн.

Відповідно до рішення уповноваженої особи Підприємства житлово-комунального господарства Моршинської міської ради, оформленого протоколом № 64 від 27.05.2021 пропозицію ТОВ "Інститут геології" відхилено, з підстав ненадання завіреної копії чи скан-копії ліцензії або дозволу на виконання ГРР.

Переможцем процедури спрощеної закупівлі визнано ТОВ «НВП «Укргеологстром» та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю.

11.06.2021 між Підприємством житлово-комунального господарства Моршинської міської ради та ТОВ «НВП «Укргеологстром» був укладений договір на виконання геолого-розвідувальних робіт №4821, предметом якого є проведення геологічного вивчення, в тому числі дослідно-промислова розробка ділянки Братківська-1, де розташовані свердловини № № 3, 8 Стрийського родовища питних підземних вод в с. Братківці Стрийського району Львівської області.

Вважаючи незаконним рішення уповноваженої особи Підприємства житлово-комунального господарства Моршинської міської ради, яке оформлене протоколом №64 від 27.05.2021, позивач звернувся з позовом у цій справі.

Верховний Суд погодився висновками Господарського суду Львівської області у рішенні від 02.11.2021 про відмову в задоволенні позову.

У постанові від 10.11.2022 Верховний Суд зазначив, що відповідно до п. 13 Групи А Додатку 2 до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки до видів робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі дозволу відноситься, буріння та експлуатація свердловин під час геологічного вивчення та розробки родовищ корисних копалин.

Вказав, що ліцензія з пошуку (розвідки) корисних копалин (геологорозвідувальні роботи) не передбачена чинним законодавством, однак ураховуючи вимоги законодавства та умови технічного завдання і програми робіт, зазначені в оголошені про проведення спрощеної закупівлі роботи, підпадають під дію п. 13 Групи А Додатку 2 до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки.

Оскільки геологорозвідувальні роботи під час геологічного вивчення надр буде проводити саме виконавець (переможець закупівлі), останній повинен надати дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, а саме дозвіл на буріння та експлуатацію свердловин під час геологічного вивчення та розробки родовищ корисних копалин.

Учасник повинен підтвердити свою відповідність вимогам, визначеним замовником закупівлі самостійно, виходячи саме з специфіки предмета закупівлі, та беручі до уваги, що геологорозвідувальні роботи, при проведенні яких здійснюється, зокрема, буріння та експлуатація родовища підземних вод, на що необхідний дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, а тому Підприємством житлово-комунального господарства Моршинської міської ради правомірно прийнято до уваги доданий ТОВ "НВП "Укргеологстром" до пропозиції вищезазначений дозвіл та відхилено пропозицію ТОВ "Інститут геології".

Крім того, Верховний Суд констатував, що спеціальний дозвіл на користування надрами № 5102 від 22.10.2020 не поширює свою дію на виконавця (переможця закупівлі) і не є тотожним дозволу на буріння та експлуатацію свердловин під час геологічного вивчення та розробки родовищ корисних копалин, та дозволяє геологічне вивчення, у тому числі дослідно-промислову розробку саме відповідачу.

Проте з такими висновками повністю погодитись неможливо з огляду на таке.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про державні закупівлі".

Частиною 13 ст. 14 Закону України "Про державні закупівлі" встановлено, що замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо:

1) пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі;

2) учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

3) учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, відмовився від укладення договору про закупівлю;

4) якщо учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю (у тому числі через неукладення договору з боку учасника) більше двох разів із замовником, який проводить таку спрощену закупівлю.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України "Про державні закупівлі" переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати:

1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю;

2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

З зібраних у справі доказів та встановлених у справі обставин вбачається, що в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі робіт «Геологічне вивчення, в тому числі дослідно-промислова розробка ділянки Братківська-1, де розташовані свердловини № № 3, 8 Стрийського родовища питних підземних вод в с. Братківці Стрийського району Львівської області» було зазначено, що учасник повинен надати завірену копію чи скан-копію ліцензії або дозволу на виконання ГРР (геологорозвідувальних робіт).

У пункті б) додатку № 1 до вказаного оголошення було визначено, що у разі, якщо учасник відповідно до норм чинного законодавства не зобов`язаний складати і отримувати вказані документи, такий учасник надає пояснювальну записку з цього приводу з посиланням на законодавчі підстави.

Виключний перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню визначає Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності».

Перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню наведено у ст. 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», у якому відсутній такий вид як геологорозвідувальні роботи.

А тому Верховний Суд у постанові від 10.11.2022 правильно зазначив, що на момент проведення спірної закупівлі чинним законодавством не передбачалась необхідність отримання ліцензії з пошуку (розвідки) корисних копалин (геологорозвідувальні роботи).

Відповідно до вимог пункту б) додатку № 1 до оголошення про закупівлю позивачем у складі тендерної документації, серед іншого, подано лист №255 від 17.05.2021 в якому останній зазначив, що відповідний вид господарської діяльності, а саме: геологорозвідувальні роботи (геологічне вивчення, в тому числі дослідно-промислова розробка ділянки Братківська-1, де розташовані свердловини №№3, 8 Стрийського родовища питних підземних вод в с. Братківсці Стрийскього району Львівської області) не підлягає ліцензуванню згідно чинного законодавства.

А тому не було підстав для прийняття рішення уповноваженою особою Підприємства житлово-комунального господарства Моршинської міської ради, оформленого протоколом № 64 від 27.05.2021, про відхилення пропозиції ТОВ "Інститут геології" з посиланнями на ненадання позивачем завіреної копії чи скан-копії ліцензії або дозволу на виконання геологорозвідувальних робіт.

Зазначене відповідає статті 19 Конституції України, згідно з якою правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Неможливо погодитись і з висновком Верховного Суду у постанові від 10.11.2022, як підстави для відмови в задоволенні позову, що позивач як учасник закупівлі був зобов`язаний надати у складі тендерної документації дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, а саме дозвіл на буріння та експлуатацію свердловин під час геологічного вивчення та розробки родовищ корисних копалин.

Необхідність одержання дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки передбачена у ст. 21 Закону України «Про охорону праці». Вказаний Закон визначає основні положення щодо реалізації конституційного права працівників на охорону їх життя і здоров`я у процесі трудової діяльності, на належні, безпечні і здорові умови праці, регулює за участю відповідних органів державної влади відносини між роботодавцем і працівником з питань безпеки, гігієни праці та виробничого середовища і встановлює єдиний порядок організації охорони праці в Україні.

Процедуру видачі або відмови у видачі, переоформлення, анулювання Держпраці та її територіальними органами дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки визначає Порядок видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107.

Відповідно до п. 13 Групи А Додатку 2 до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки до видів робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі дозволу відноситься, буріння та експлуатація свердловин під час геологічного вивчення та розробки родовищ корисних копалин.

Проте, дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, який видається на виконання правових норм, що регулюють охорону праці, не є тотожним ліцензії або документу дозвільного характеру на провадження певного виду господарської діяльності, необхідність надання якого учасником закупівлі передбачена п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України "Про державні закупівлі".

У п. п. 14.8, 14.9 оголошення про закупівлю передбачалась необхідність надання саме ліцензії або дозволу на виконання геологорозвідувальних робіт, як певного виду господарської діяльності, а не дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки.

Рішенням уповноваженої особи Підприємства житлово-комунального господарства Моршинської міської ради, оформленим протоколом № 64 від 27.05.2021 відхилено пропозицію ТОВ "Інститут геології" саме з підстав не надання завіреної копії чи скан-копії ліцензії або дозволу на виконання ГРР, проте відсутні жодні посилання на відсутність у позивача дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки.

Відповідно до п. 2 оголошення про проведення спрощеної закупівлі предметом закупівлі є: «геологічне вивчення, в тому числі дослідно-промислова розробка ділянки Братківська-1, де розташовані свердловини №№ 3, 8 Стрийського родовища питних підземних вод в с. Братківці Стрийського району Львівської області». Згідно з технічним завданням (додаток № 2 до оголошення) очікуваним результатом робіт є: проектно-кошторисна документація на проведення геологорозвідувальних робіт, проект дослідницько-промислової розробки, звіт про результати геологічного вивчення надр. Наведене свідчить, що об`єктом закупівлі є проектно-дослідницькі роботи, а не роботи з буріння та експлуатації свердловини, для яких є необхідним дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки.

Вищезазначені обставини свідчать про те, що позовні вимоги про визнання незаконним та скасування рішення уповноваженої особи Підприємства житлово-комунального господарства Моршинської міської ради, оформленого протоколом №64 від 27.05.2021 підлягали задоволенню, що і було правильно визнано Західним апеляційним господарським судом у постанові від 16.06.2022.

Встановивши, що рішення уповноваженої особи Підприємства житлово-комунального господарства Моршинської міської ради, оформлене протоколом № 64 від 27.05.2021, прийнято з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", Західний апеляційний господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про задоволення похідних вимог про визнання недійсним договору №4821 від 11.06.2021, укладеного між Підприємством житлово-комунальних послуг Моршинської міської ради та ТОВ «НВП «Укргеологстром».

А тому підстав для скасування постанови Західного апеляційного господарського суду від 16.06.2022 не було.

Разом з цим, не погоджуюсь з висновками Верховного Суду у постанові від 10.11.2022 за наслідками касаційного перегляду цієї справи у вирішенні питання щодо судових витрат.

ТОВ "НВП "Укргеологстром" у касаційній скарзі також просило скасувати постанову Західного апеляційного господарського суду від 16.06.2022 щодо перегляду додаткового рішення Господарського суду Львівської області від 09.11.2021.

Додатковим рішенням Господарського суду Львівської області від 09.11.2021 задоволено частково заяву ТОВ "НВП "Укргеологстром" про стягнення судових витрат. Стягнуто з ТОВ "Інститут геології" на користь ТОВ "НВП "Укргеологстром" 4 000,00 грн витрат на професійну правничу допомогу.

Постановою Західного апеляційного господарського суду від 16.06.2022 скасовано додаткове рішення Господарського суду Львівської області від 09.11.2021 та відмовлено у задоволенні заяви ТОВ "НВП "Укргеологстром" про стягнення судових витрат на правничу допомогу.

Апеляційний суд вказав, що додаткове судове рішення є похідним від первісного судового акта та є його невід`ємною складовою, а оскільки рішення Господарського суду Львівської області від 02.11.2021 скасовано постановою Західного апеляційного господарського суду від 16.06.2022, підлягає скасуванню і додаткове рішення.

Верховний Суд у постанові від 10.11.2022 дійшов висновку про скасування постанови Західного апеляційного господарського суду від 16.06.2022 та залишення в силі рішення Господарського суду Львівської області від 02.11.2021, яким відмовлено в задоволенні позову. З посиланням на наведені обставини, Верховний Суд також прийняв рішення про скасування постанови Західного апеляційного господарського суду від 16.06.2022 щодо перегляду додаткового рішення Господарського суду Львівської області від 09.11.2021, а справу у наведеній частині направив на новий розгляд до Західного апеляційного господарського суду, оскільки суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційні скарги на додаткове рішення не надавав оцінки правомірності часткового задоволення судом першої інстанції заяви ТОВ "НВП "Укргеологстром" про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу, доводам заяви про відшкодування витрат та аргументам апеляційних скарг. Посилаючись на обмеження, визначені ст. 300 ГПК України, Верховний Суд вказав, що позбавлений можливості самостійно усунути допущені судом апеляційної інстанції процесуальні порушення.

Вважаю помилковими висновки Верховного Суду про направлення на новий апеляційний розгляд цієї справи в частині розгляду судових витрат, понесених сторонами у місцевому суді, які були предметом розгляду у додатковому рішенні Господарського суду Львівської області від 09.11.2021.

За наслідками касаційного перегляду цієї справи по суті Верховний Суд скасував постанову Західного апеляційного господарського суду від 16.06.2022, а рішення Господарського суду Львівської області від 02.11.2021 - залишив в силі.

Згідно з ч. 14 ст. 129 ГПК України якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Враховуючи те, що Верховний Суд за наслідками касаційного перегляду цієї справи по суті не передав її на новий розгляд, він був зобов`язаний здійснити остаточний розподіл судових витрат, перевірити обґрунтованість понесення витрат на професійну правничу допомогу ТОВ "НВП "Укргеологстром", які були предметом розгляду додаткового рішення Господарського суду Львівської області від 09.11.2021. Верховний Суд у постанові від 10.11.2022 помилково послався на обмеження, визначені ст. 300 ГПК України, оскільки обставини надання професійної правничої допомоги ТОВ "НВП "Укргеологстром" були встановлені у додатковому рішенні Господарського суду Львівської області від 09.11.2021.

Суддя Л. Стратієнко