Ухвала

від 15.11.2022 по справі 758/4640/17

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 758/4640/17Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/824/393/2022 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 листопада 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарях ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

представників потерпілого ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та представника потерпілого на вирок Подільського районного суду м. Києва від 04 квітня 2018 року, яким

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку села Мала Дівиця, Прилуцького району Чернігівської області, громадянку України, з вищою освітою, розлучену, працюючу директором ТОВ Освіта фреш 360, зареєстровану та проживаючу у АДРЕСА_1 , індивідуальний номер картки платника податків НОМЕР_1 , раніше не судиму,

визнано невинуватою по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364-1, ч. 1 ст. 366 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю в діях складу злочинів,

В С Т А Н О В И Л А:

Органом досудового розслідування ОСОБА_13 висунуто обвинувачення у зловживанні повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права, тобто умисному, з метою отримання неправомірної вигоди для інших осіб використанні всупереч інтересам юридичної особи приватного права службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, що завдало шкоду юридичній особі та спричинило тяжкі наслідки, тобто, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_13 на підставі рішення спостережної ради ПАТ Банк Контракт від 07.10.2014 (протокол №286-2014), призначена виконуючим обов`язки голови правління ПАТ Банк Контракт (код ЄДРПОУ 19361746) з 08.10.2014 до дати надання письмової згоди Національного банку України на її призначення на посаду голови правління.

У зв`язку з погодженням Комісією Національного банку України з питань нагляду та регулювання діяльності банків, призначення ОСОБА_13 на посаду голови правління ПАТ Банк Контракт, вона, з 01.12.2014, приступила до виконання обов`язків голови правління зазначеної банківської установи (наказ №ОС-183).

Відповідно до статуту ПАТ Банк Контракт, на ОСОБА_13 , як виконуючу обов`язки голови правління Банку, а з 01.12.2014 року як голову правління Банку, покладено здійснення загального керівництва діяльністю банківської установи, а також виконання організаційно-розпорядчих функцій, у зв`язку з чим вона була службовою особою.

04.08.2015 року, під час спільного засідання Спостережної ради та Правління ПАТ Банк Контракт, де була присутня і голова правління Банку ОСОБА_13 , на порядок денний поставлено ряд питань, зокрема: про укладання договору купівлі-продажу майна, що належить на праві власності зазначеній банківській установі, зокрема, приміщення за адресою: м. Київ, вулиця Воздвиженська, 58.

Так, відповідно до протоколу зазначеного вище засідання, прийнято рішення:

- про укладання договору купівлі-продажу майна, що належить на праві власності ПАТ Банк Контракт: приміщення за адресою: м. Київ, вулиця Воздвиженська, 58, за ціною не менше ніж балансова вартість станом на останню звітну дату;

- у зв`язку з прийнятим рішенням про продаж майна, що належить ПАТ Банк Контракт, вирішено обрати оцінювачем майна ТОВ Експерт Нерухомості-2015 (ЄРДПОУ 39668528) та затвердити умови договору, що укладатиметься з ним;

- уповноважити голову правління ПАТ Банк Контракт ОСОБА_13 підписати договір купівлі-продажу приміщення за адресою: м. Київ, вулиця Воздвиженська, 58 на зазначених вище умовах.

В подальшому, голова правління ПАТ Банк Контракт ОСОБА_13 , діючи умисно, зловживаючи своїми повноваженнями з метою одержання неправомірної вигоди для інших осіб, всупереч інтересам очолюваної нею банківської установи, 30.09.2015 року, уклала з ТОВ ГК Укргаз договір купівлі-продажу нерухомого майна, а саме: нежилих приміщень з №1 по №17 (групи приміщень №1), з №1 по №24 (групи приміщень №4), з №1 по №14 (групи приміщень №7), з №1 по №18 (групи приміщень №10), з №1 по №18 (групи приміщень №11), з №1 по №16 (групи приміщень №13), №1 (групи приміщень №15), №1 (групи приміщень № НОМЕР_2 ) НОМЕР_3 , загальною площею 1169,30 кв. АДРЕСА_2 , за ціною 45000400 грн., в тому числі ПДВ 7 566 666, 67 грн. При цьому, згідно п. 2.2 зазначеного договору купівлі-продажу, всупереч рішенню спільного засідання Спостережної ради та Правління ПАТ Банк Контракт від 04.08.2015, при визначенні ціни предмету договору до уваги прийнято звіт про оцінку майна, виконаний ПП ТА-Експерт-Сервіс, згідно якого, вартість відчужуваного об`єкту нерухомості станом на 31 серпня 2015 року, становить 41 178 634 грн. з урахуванням ПДВ.

У той же час, відповідно до висновку експерта ТОВ Київська незалежна судово-експертна установа» ОСОБА_14 , за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №1646 від 05.03.2016 року, технічний стан нежитлових приміщень офісного призначення загальною площею 1169,3 кв.м., розташованих за адресою: м. Київ, вулиця Воздвиженська, 58, добрий, ступінь фізичного зношення становить 13%, дійсна вартість вказаного нежитлового приміщення, станом на 30 вересня 2015 року, становить 55171831 грн., в тому числі ПДВ 9195305 грн.

Як стверджується в обвинувальному акті, за таких обставин, голова правління ПАТ Банк Контракт ОСОБА_13 , діючи умисно, зловживаючи своїми повноваженнями з метою одержання неправомірної вигоди для інших осіб, всупереч рішенню спільного засідання Спостережної ради та Правління ПАТ Банк Контракт від 04.08.2015 року та всупереч інтересам очолюваної нею банківської установи, здійснила відчуження майна ПАТ Банк Контракт за ціною, що на 10171431 грн. нижче їх дійсної вартості, чим спричинила шкоду ПАТ Банк Контракт на зазначену суму, що є тяжким наслідком.

Окрім цього, під час судового розгляду прокурором обвинуваченій за ч.2 ст.364-1 КК України ОСОБА_13 висунуто додаткове обвинувачення за ч.1 ст.366 КК України, а саме у службовому підробленні, тобто умисній видачі службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу, за наступних обставин.

ОСОБА_13 , на підставі рішення спостережної ради ПАТ «Банк «Контракт» від 07.10.2014 (протокол №286-2014), була призначена виконуючим обов`язки голови правління ПАТ «Банк «Контракт» (код ЄДРПОУ 19361746) з 08.10.2014 до дати надання письмової згоди Національного банку України на її призначення на посаду голови правління.

У зв`язку з погодженням Комісією Національного банку України з питань нагляду та регулювання діяльності банків призначення ОСОБА_13 на посаду голови правління ПАТ «Банк «Контракт», вона, з 01.12.2014, приступила до виконання обов`язків голови правління зазначеної банківської установи (наказ №ОС-183).

Відповідно до статуту ПАТ «Банк «Контракт», на ОСОБА_13 , як виконувача обов`язків голови правління Банку, а з 01.12.2014 як голову правління Банку, покладено здійснення загального керівництва діяльністю банківської установи, а також виконання організаційно-розпорядчих функцій, у зв`язку з чим, вона являлась службовою особою.

04.08.2015, під час спільного засідання Спостережної ради та Правління ПАТ «Банк «Контракт», де була присутня і голова правління Банку ОСОБА_13 , на порядок денний поставлено ряд питань, зокрема: про укладання договору купівлі-продажу майна, що належить на праві власності зазначеній банківській установі, приміщення за адресою: місто Київ, вулиця Воздвиженська, 58.

Так, відповідно до протоколу зазначеного вище засідання, прийнято рішення:

- про укладання договору купівлі-продажу майна, що належить на праві власності ПАТ «Банк «Контракт»: приміщення за адресою: м. Київ, вулиця Воздвиженська, 58, за ціною не менше ніж балансова вартість станом на останню звітну дату;

- у зв`язку з прийнятим рішенням про продаж майна, що належить ПАТ «Банк «Контракт», обрати оцінювачем майна ТОВ «Експерт Нерухомості-2015» (ЄРДПОУ 39668528) та затвердити умови договору, що укладатиметься з ним;

- уповноважити голову правління ПАТ «Банк «Контракт» ОСОБА_13 підписати договір купівлі-продажу приміщення за адресою: м. Київ, вул. Воздвиженська, 58 на зазначених вище умовах.

В подальшому, службові особи ПАТ «Банк «Контракт», матеріали досудового розслідування щодо яких виділено в окреме провадження, у невстановлений час та у невстановленому місці, склали завідомо неправдивий офіційний документ «Витяг з протоколу Спільного засідання Спостережної Ради та Правління ПАТ Банк «Контракт» від 04.08.2015», до якого внесли завідомо неправдиві відомості про те, що у зв`язку з прийняттям рішення про продаж майна, що належить банку, а саме приміщення за адресою: м. Київ, вул. Воздвиженська, 58, обрати оцінювачем майна ПП «ТА-Експерт-Сервіс» (код ЄДРПОУ 36819974), який, серед інших документів, необхідних для укладання договору купівлі-продажу та його нотаріального посвідчення, передали голові правління ПАТ «Банк «Контракт» ОСОБА_13 .

В подальшому, голова правління ПАТ «Банк «Контракт» ОСОБА_13 , 30.09.2015р., перебуваючи в офісному приміщенні №2 по вулиці Леонтовича, 1 у місті Києві, за місцем здійснення діяльності приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_15 , достовірно знаючи, що 04.08.2015 року, під час спільного засідання Спостережної ради та Правління ПАТ «Банк «Контракт», де вона особисто була присутня, прийнято рішення, що у зв`язку з прийнятим рішенням про продаж майна, що належить ПАТ «Банк «Контракт», обрати оцінювачем майна ТОВ «Експерт Нерухомості-2015» (ЄРДПОУ 39668528), а не ПП «ТА-Експерт-Сервіс», діючи умисно, підписала зазначений вище завідомо неправдивий офіційний документ «Витяг з протоколу Спільного засідання Спостережної Ради та Правління ПАТ Банк «Контракт» від 04.08.2015» та надала приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу ОСОБА_15 для здійснення нотаріального посвідчення договору від 30.09.2015 купівлі-продажу нерухомого майна, а саме: нежилих приміщень з №1 по №17 (групи приміщень №1), з №1 по №24 (групи приміщень №4), з №1 по №14 (групи приміщень №7), з №1 по №18 (групи приміщень №10), з №1 по №18 (групи приміщень №11), з №1 по №16 (групи приміщень №13), №1 (групи приміщень №15), №1 (групи приміщень №16) НОМЕР_3 , загальною площею 1169,30 кв. АДРЕСА_2 , за ціною 45000400 грн., в тому числі ПДВ 7 566 666, 67 грн., укладеному між ПАТ «Банк «Контракт» (продавець) та ТОВ «ГК «УКРГАЗ» (покупець), чим вчинила видачу завідомо неправдивого офіційного документу.

Судом першої інстанції ОСОБА_13 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 366, ч.2 ст. 364-1КК України та виправдано за недоведеністю в її діяннях складу інкримінованих злочинів.

Мотивуючи виправдувальний вирок, суд зазначив про відсутність у матеріалах кримінального провадження достатніх доказів наявності у ОСОБА_13 прямого умислу на вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364-1 КК України та ч.1 ст.366 КК України, так само, як і мотивів діяти всупереч інтересам ПАТ «Банк «Контракт» та на користь ТОВ ГК «Укргаз», а також про відсутність підстав для перекваліфікації її дій на менш тяжкий злочин, зокрема, передбачений відповідними частинами ст.367 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_13 винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364-1, ч. 1 ст. 366 КК України та призначити покарання:за ч. 2 ст. 364-1 КК України у вигляді штрафу в розмірі 900 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади - зокрема - керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків в банківських установах на строк до 3-х років;за ч. 1 ст. 366 КК України у вигляді штрафу в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати певні посади - зокрема - керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків в банківських установах на строк до 2-х років; на підставі ст. 70 КК України визначити ОСОБА_13 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у вигляді штрафу в розмірі 900 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати певні посади - зокрема - керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків в банківських установах на строк до 3-х років, заявлений по справі ПАТ «Банк Контракт» цивільний позов задовольнити.

В обґрунтування апеляційної скарги на підтвердження такої підстави як невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, прокурор зазначає про те, що суд не надав належної оцінки дослідженим під час судового розгляду таким доказам як показання представника потерпілого ОСОБА_16 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , якими спростовується версія ОСОБА_13 про відсутність умислу на використання своїх повноважень всупереч інтересам ПАТ «Банк «Контракт» з метою отримання неправомірної вигоди ТОВ ГК Укргаз та про відсутність будь-якої заподіяної шкоди банківській установі під час укладення угоди купівлі - продажу нежитлових приміщень, якими підтверджується , що:

- банк не проводив дослідження ринку нерухомості для вивчення можливості відчуження нежитлових приміщень за його дійсну вартість;

- банк не давав жодних оголошень про продаж нежитлових приміщень;

- балансова вартість нежитлових приміщень на початку 2015 року не збільшувалась;

- до банку не надходили пропозиції від ТОВ «ГК «Укргаз» щодо придбання нежитлових приміщень;

- грошові кошти, що були частково отримані від ТОВ «ГК «Укргаз» за договором купівлі-продажу нежитлових приміщень не були використані для покращення фінансового стану банку;

- органами управління банку упродовж 2015 року не приймались рішення про придбання облігацій внутрішньої державної позики за грошові кошти, отримані за продаж нежитлових приміщень;

- органи управління банку не приймали рішень щодо розстрочки платежу, а бухгалтерія банку не проводила розрахунок суми орендних платежів в розмірі 250 тис. грн. на місяць без врахування комунальних платежів, а таке рішення було прийняте самостійно ОСОБА_13 .

Також прокурор в апеляційній скарзі звертає увагу на неналежну оцінку судом показань свідка директора ТОВ «ТА - Експерт-Сервіс» ОСОБА_24 , який зазначив про те, що звіт незалежної оцінки ринкової вартості нежилих приміщень не міг бути використаний для укладення договору купівлі-продажу, та свідка директора ТОВ «ГК Укргаз» ОСОБА_25 про те, що угода була вигідна покупцеві та про те, що ТОВ «ГК «Укргаз» повністю не розрахувалось за дане приміщення.

Окрім того, прокурор наголошує на тому, що суд залишив поза увагою те, що винуватість ОСОБА_13 підтверджується наданими письмовими доказами, якими спростовуються доводи обвинуваченої про те, що вона під час укладення угоди з ТОВ «ГК «Укргаз» діяла в інтересах ПАТ « Банк «Контракт», а також висновком експерта ТОВ «Київська незалежна судово-експертна установа» від 05.03.2016 р. про вартість нежитлових приміщень, яка становить 55171831 грн., що перевищує зазначену в угоді купівлі-продажу і свідчить про заподіяння банку шкоди на суму 10171431 грн.

Також звертає увагу на те, що суд безпідставно задовольнив клопотання захисту і долучив до матеріалів кримінального провадження копію витягу з протоколу засідання спостережної ради ПАТ «Банк «Контракт» від 03.08.3015 року № 317-2015року (помилково вказавши у вироку дату складання документу 04.08.2015р.), який є явно сфальсифікованим, визнавши викладені у ньому дані як допустимий та належний доказ, помилково зазначив у вироку про те, що статутом ТОВ «ГК «Укргаз» визначено повноваження органів правління ПАТ «Банк «Контракт».

На підтвердження доводів апеляційної скарги про неповноту судового розгляду прокурор вказує на те, що судом було безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання про долучення до матеріалів кримінального провадження і дослідження в судовому засіданні документів про операції з цінними паперами, які свідчать про те, що значна частина грошових коштів в подальшому була виведена з ПАТ « Банк «Контракт» та зарахована на рахунок ТОВ «ГК «Укргаз» та про надання доручення СВ Подільського УП ГУ НП у м. Києві провести в порядку ст. 237 КПК України огляд оригіналу протоколу від 04.08.2015 спільного засідання Спостережної ради та Правління Пат «Банк «Контракт», яким зафіксовано факт прийняття рішення про укладення договору купівлі-продажу майна, що належить ПАТ «Банк «Контракт», а також інших протоколів, як спільного засідання так і окремо спостережної ради та правління даної банківської установи, складених на протязі 2015 року.

На підтвердження доводів апеляційної скарги про істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону прокурор зазначає про те, що в порушення вимог ст.339,314 КПК України, суд після висунення у судовому засіданні додаткового обвинувачення ОСОБА_13 провів підготовче судове засідання без надання строку для підготовки захисту від додаткового обвинувачення, не вирішив питання, передбачені п.п.1,2 ст.368 КПК України окремо за кожним інкримінованим кримінальним правопорушенням та у вироку не навів мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення.

В апеляційній скарзі представник потерпілого уповноважена особа Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ «Банк «Контракт» ОСОБА_16 просить скасувати вирок та постановити новий вирок, яким визнати винуватою ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованих їй злочинів та задовольнити цивільний позов ПАТ «Банк «Контракт».

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про те, що для продавцяосновною метою укладення договорукупівлі-продажує отримання грошовихкоштів за проданий товар, а ПАТ Банк «Контракт» за Договором купівлі-продажу, виконавши свої обов`язки у повному обсязі, передавши ТОВ ГК «Укргаз» нежилі приміщення, на які останній зареєстрував право власності, проте,не виконавши протягом більш як одного року зобов`язання по оплаті придбаного нерухомого майна, що свідчить про позбавлення Банку того, на що останній розраховував при укладенні Договору купівлі-продажу, а саме досягнення основної цілі договору купівлі-продажу для продавця-отримання грошей за проданий товар у строк до 5 жовтня 2015 року. Крім того, умови Договору купівлі-продажу щодо реєстрації права власності на нежилі приміщення за ТОВ ГК «Укргаз» до отримання будь-яких грошових коштів, є взагалі нехарактерними для ринку нерухомості з огляду на значні економічні ризики, тобто, реєстрація права власності на нерухомість передбачає отримання власником всіх прав щодо нерухомого майна, у тому числі і право розпорядження вказаним майном і, зазвичай, в переважній більшості, з огляду на високу вартість нерухомого майна (тим паче у Києві) реєстрація права власності відбувається лише після повного розрахунку за придбану нерухомість. За таких обставин, за вказаною угодою ПАТ Банк «Контракт» здійснив відчуження певного матеріального активу, не отримавши належної грошової компенсації та будь-яких гарантій отримання в майбутньому,умови договору купівлі-продажу не містять жодної умови щодо застави ПАТ Банк «Контракт» на нерухоме майно, інформація щодо застави на нерухоме майно до Державного речових прав не внесена, у зв`язку з чим, умови укладеного договору купівлі-продажу є вкрай невигідними та економічно недоцільними для Банку.

Представник потерпілого вказує про те, що угода була підписана з порушенням сукупності положень, передбачених пунктами 13.4, 13.17, 13.25, 12.6 Статуту Банку, оскільки визначення вартості об`єкта оцінки відбувалося з метою для складання фінансової звітності, а для правочину, що був здійснений, неодмінно повинна була бути проведена оцінка «для відчуження» і в такому випадку підхід до оцінки згідно рекомендацій нормативної документації повинен був бути використаний дещо інший.

Також посилається на те, що за запитом Уповноваженої особи ФГВФО на ліквідацію ПАТ Банк «Контракт» Фондом державного майна України проведено рецензування зазначеного Звіту рецензентом, що працює у штаті Фонду, і за результатами вказаного рецензування звіт про оцінку класифіковано як такий, що не повного мірою відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна і має значні недоліки, що вплинули на достовірність оцінки, але може використовуватися з метою, визначеною у звіті, після виправлення недоліків...при цьому доопрацювання такого звіту про оцінку майна є неможливим, оскільки за результатами виконаної оцінки були прийняті управлінські рішення.

Представник потерпілого звертає увагу, що рішення Спостережної ради та Правління ПАТ Банк «Контракт» не містить жодних посилань на можливість розстрочення оплати за нерухоме майно та реєстрацію права власності на нього на ТОВ ГК «Укргаз» без отримання грошових коштів.

За таких обставин зазначає, що суд першої інстанції не надав належної правової оцінки викладеним фактам, поклавши в основу винесеного рішення показання ОСОБА_13 про економічну вигоду здійсненого правочину, оскільки укладення Договору купівлі-продажу не тільки не принесло економічної вигоди для юридичної особи приватного права - ПАТ Банк «Контракт», а навпаки, лише погіршило його майновий стан внаслідок безоплатного вибуття високоліквідного активу з власності Банку.

Щодо показань ОСОБА_13 , які судом суб`єктивно прийняті до уваги та покладені в основу судового рішення, представник потерпілого звертає увагу на те, що судом не враховані певні обставини, зокрема стосовно того, що жоден колегіальний орган банку не приймав рішення щодо розстрочення платежу за продаж приміщень банку; умови договору купівлі-продажу не містять застереження щодо наслідків несвоєчасного розрахунку; договір купівлі-продажу укладався 30 вересня 2015 року та не містить жодних віз куратора; судово-будівельна експертиза проведена без урахування вартості землі; секретарем спільного засідання правління і спостережної ради була ОСОБА_13 , таким чином вона фактично виготовила виписку з протоколу спільного засідання, ОСОБА_26 була у відпустці, секретарем спільного засідання спостережної ради та правління банку від 3 серпня 2015 була саме ОСОБА_13 , результати службового розслідування свідчать про відсутність ОСОБА_26 в банку під час її відпустки, крім того, факт виклику з відпустки оформляється окремим наказом згідно трудового законодавства; до суду надана копія витягу з протоколу, який відсутній в документах банку, оригінал протоколу № 317-2015 знаходиться в матеріалах справи; балансова вартість приміщень на початку 2015 року не збільшувалась і не проводилась, банк не замовляв дослідження на ринку нерухомості та в банку відсутні будь-які документи щодо проведених досліджень на ринку нерухомості; ОСОБА_13 знала ТОВ ГК «Укргаз» та його керівника ОСОБА_25 до 4 серпня 2015 року, та ТОВ ГК «Укргаз» розрахувався за приміщення коштом банку за придбані цінні папери; 4 серпня 2015 року на спільному засіданні покупця не визначили, але ОСОБА_13 23 липня 2015 року вже уклала попередній договір купівлі-продажу нерухомого майна саме з ТОВ ГК «Укргаз».

Підкреслює, що судом не враховані показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_27 , ОСОБА_26 , ОСОБА_28 .

Представник потерпілого вказує, що судом не прийнято до уваги те, що протокол спостережної ради № 317-2015 від 4 серпня 2015 року в банку відсутній, а наявний оригінал протоколу № 317-2015 від 24 липня 2015 року містить розгляд інших питань.

Вважає, що судом не прийнято до уваги, що ОСОБА_13 , обіймаючи посаду голови правління банку особисто уклала договори міни та купівлі-продажу цінних паперів, та кошти від купівлі цінних паперів надійшли саме ТОВ ГК «Укргаз», яке і розрахувалось цими коштами за приміщення.

Захисником обвинуваченої подано заперечення на апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого, в яких вона просить залишити їх без задоволення, а вирок - без зміни.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та не заперечує щодо задоволення апеляційної скарги представника потерпілого, представника потерпілого, який підтримав апеляційну скаргу та не заперечує щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, обвинувачену та її захисника, що заперечили проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження,обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 04.08.2015 року під час спільного засідання Спостережної ради та Правління ПАТ «Банк «Контракт» прийнято рішення про укладення договору купівлі продажу нежитлових приміщень по вул. Воздвиженській ,58 у м. Києві за ціною не менше ніж балансова вартість станом на останню звітну дату, про обрання оцінювачем даного майна «ТОВ «Експерт Нерухомості-2015», про уповноваження Голови Правління ОСОБА_13 на підписання договору купівлі-продажу вказаних нежитлових приміщень.

30.09.2015 року між ПАТ «Банк «Контракт» (Продавець) в особі Голови Правління ОСОБА_13 та ТОВ ГК «Укргаз» (Покупець) в особі директора ОСОБА_25 укладений договір купівлі - продажу нежитлових приміщень по вул. Воздвиженській , 58 у м. Києві за ціною 45400000.00 грн.

Як випливає із висунутого органом досудового розслідування ОСОБА_13 обвинувачення за ч.2 ст.364-1 КК України, останній, як голові правління ПАТ Банк Контракт, інкримінується укладення 30.09.2015 року договору купівлі - продажу вказаних нежитлових приміщень за ціною, що на 10171431 грн. є нижчою від їх дійсної вартості.

При чому, всупереч рішенню спільного засідання Спостережної ради та Правління ПАТ Банк Контракт від 04.08.2015 року та всупереч інтересам очолюваної ОСОБА_13 банківської установи при визначенні ціни предмету договору був прийнятий до уваги звіт про оцінку майна, виконаний ПП «ТА -Експерт-Сервіс», а не «ТОВ «Експерт Нерухомості-2015».

За правилами ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

За змістом ч.2 ст.364-1 КК України кримінальна відповідальність настає за зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Об`єктивну сторону злочину, передбаченого ст. 364-1 КК України, становить зловживання службовою особою юридичної особи приватного права своїми службовими повноваженнями, тобто використання їх всупереч інтересам такої юридичної особи, коли винний не рахується з покладеними на нього обов`язками та ігнорує інтереси підприємства, установи, організації, з яких він обіймає посаду. Вказане діяння має суперечити цілям і завданням, заради яких функціонує апарат управління відповідних органів юридичної особи і для виконання яких службова особа наділяється певними повноваженнями.

Таким чином, умовою зловживання повноваженнями в розумінні статті 364-1 КК України є конфлікт інтересів самої службової особи або третіх осіб, в інтересах яких вона діє, та юридичної особи приватного права, в якій службова особа обіймає посаду. В результаті винний вчиняє дії, передбачені диспозицією цієї статті, та заподіює шкоду охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Як пояснила ОСОБА_13 з приводу висунутого обвинувачення за ч.2 ст.364-1 КК України, вона під час визначення ціни предмету договору та його укладення діяла виключно в інтересах ПАТ Банк Контракт, свої повноваження Голови Правління під час виконання вказаних дій не використовувала з метою отримання неправомірної вигоди контрагентом угоди ТОВ ГК «Укргаз». Увесь пакет документів по укладенню угоди готувався юридичним відділом банківської установи, вона як голова правління банку у нотаріуса лише підписала підготовлений договір-купівлі продажу нерухомості, їй невідома причина розбіжностей у визначенні оцінювача майна.

З договору купівлі-продажу випливає, що продаж нежитлових приміщень здійснено за 45400000, 00 грн., при чому звітом ПП «ТА-Експерт-Сервіс» про оцінку майна ціна вказаних нежитлових приміщень визначена у 41178634 грн., а балансова вартість становить 42338194,82 грн.

Твердження сторони обвинувачення про те, що дійсна вартість нежитлових приміщень на час укладення угоди становила за висновком експерта ТОВ «Київська незалежна судово-експертна установа» 55171831 грн., є непереконливими.

Так, рішенням Господарського суду м.Києва від 02.06.2016 року у задоволенні позову ПАТ «Банк «Контракт» до ТОВ ГК «Укргаз» про визнання нікчемною угоди купівлі-продажу нежитлових приміщень у зв`язку із заниженням їх вартості було відмовлено. При чому, встановлено, що ринкова вартість нежитлових приміщень на час укладення угоди складала 41941000 грн., а банк продав майно за ціною більшою ніж ринкова вартість. Зазначені висновки підтверджені і рішеннями судів апеляційної та касаційної інстанції ( т.3 а.93-116).

Також із змісту п.п.2.1, 2.3 договору купівлі-продажу випливає, що банк продав майно за ціною більшою і за балансову вартість.

Доводи апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого про те, що показаннями у якості свідка директора ТОВ «ТА-Експерт-сервіс» ОСОБА_24 підтверджений факт неможливості використання виготовленого звіту про оцінку нерухомості для укладання договору купівлі-продажу, сам звіт визнаний таким, що має суттєві недоліки, а свідок ОСОБА_25 директор ТОВ ГК «Укргаз» пояснював про вигідність укладення угоди для його підприємства, не спростовують висновків судів про продаж нежитлових приміщень за ціною вищою ніж ринкова та балансова та про відсутність доказів отримання ТОВ ГК «Укргаз» саме неправомірної вигоди та проігнорування інтересів банку з боку Голови Правління ПАТ «Банк «Контракт».

З огляду на наведене, колегія суддів зазначає, що прокурором не надано до матеріалів кримінального провадження переконливих належних та допустимих доказів того, що ОСОБА_13 при укладенні угоди купівлі-продажу нежитлових приміщень за певною ціною діяла з метою отримання неправомірної вигоди ТОВ ГК «Укргаз» та використовувала свої повноваження Голови Правління банку всупереч інтересам банківської установи.

Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведеність наявності у ОСОБА_13 суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364-1 КК України, зокрема, умислу та мотиву.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що банк не проводив дослідження ринку нерухомості,не давав оголошень про продаж приміщення, не збільшував на початку року балансову вартість нерухомого майна, про відсутність пропозицій від ТОВ «ГК «Укргаз» на придбання нерухомості, про порядок розпорядження банком коштів, отриманих від угоди, не свідчать про підтвердження висунутого ОСОБА_13 обвинувачення за ч.2 ст.364-1 КК України у межах, викладених у обвинувальному акті.

Твердження апеляційної скарги прокурора про те, що письмовими доказами у документах, наданих прокурором суду, стверджується наявність умислу у ОСОБА_13 на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364-1 КК України, під час укладення угоди купівлі-продажу нерухомості, були предметом дослідження суду, який дійшов вірного висновку про те, що суб`єктивна сторона складу кримінального правопорушення, ними не підтверджується. Апеляційна скарга спростування висновків суду не містить.

Посилання у апеляційній скарзі прокурора на безпідставну відмову суду у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про долучення до матеріалів кримінального провадження доказів того, що внаслідок операцій з цінними паперами значна частина отриманих від продажу нерухомості коштів опинилася на рахунках ТОВ ГК «Укргаз», не свідчить про те, що судовий розгляд є неповним, так як недослідження обставин проведення банком операцій з цінними паперами на виконання угоди купівлі-продажу , не є такими, що може мати значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення у межах висунутого обвинувачення за ч.2 ст.364-1 КК України, суть якого зводиться до укладення ОСОБА_13 договору купівлі- продажу нежитлових приміщень за заниженою ціною.

Доводи апеляційної скарги представника потерпілого про те, що перехід права власності відбувся до повного розрахунку за об`єкти нерухомості, без будь-яких гарантій отримання грошових коштів в майбутньому, договір купівлі продажу був підписаний ОСОБА_13 без дотримання вимог статуту банківської установи не спростовують висновки суду про недоведеність висунутого їй обвинувачення, суть якого полягала у підписанні угоди купівлі продажу майна ПАТ «Банк «Контракт» , якою ціна предмета продажу була визначена істотно нижчою ніж дійсна.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд належним чином обґрунтував висновки про недоведеність винуватості ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364-1 КК України у межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, у зв`язку з чим доводи апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого є безпідставними.

Крім того, під час судового розгляду кримінального провадження ОСОБА_13 висунуто додаткове обвинувачення за ч.1 ст.366 КК України, а саме у службовому підробленні, тобто, в умисній видачі службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу.

Суть висунутого обвинувачення полягає у тому, що невстановлені службові особи ПАТ «Банк «Контракт» склали завідомо неправдивий офіційний документ «Витяг з протоколу Спільного засідання Спостережної Ради та Правління ПАТ Банк «Контракт» від 04.08.2015», до якого внесли завідомо неправдиві відомості про обрання оцінювачем майна ПП «ТА-Експерт-Сервіс» замість «ТОВ «Експерт Нерухомості-2015», який, серед інших документів, необхідних для укладання договору купівлі-продажу та його нотаріального посвідчення, передали голові правління ПАТ «Банк «Контракт» ОСОБА_13 , яка у приміщенні нотаріуса, достовірно знаючи про його недостовірність, підписала вказаний витяг та надала нотаріусу для здійснення нотаріального посвідчення договору від 30.09.2015, укладеного між ПАТ «Банк «Контракт» та ТОВ «ГК «УКРГАЗ».

Як пояснювала обвинувачена, після того як юридичний відділ банківської установи підготував необхідний пакет документів для укладення та нотаріального посвідчення договору купівлі-продажу нерухомості із ТОВ «ГК «УКРГАЗ», узгодив час зустрічі у нотаріуса, вона у офісному приміщенні нотаріуса перед укладенням угоди підписала документи, у тому числі і «Витяг з протоколу Спільного засідання Спостережної Ради та Правління ПАТ Банк «Контракт» від 04.08.2015», не звернувши уваги на назву оцінювача майна, який готував звіт про оцінку майна, та категорично заперечуючи обізнаність з будь-якими фактами підробки документів.

Суд першої інстанції, визнаючи недоведеним висунуте ОСОБА_13 обвинувачення за ч.1 ст.366 КК України, вказав на те, що прокурором поза розумним сумнівом не спростовані доводи обвинуваченої про її необізнаність із змістом витягу під час підписання договору купівлі-продажу нерухомості у приміщенні нотаріуса та, відповідно, про відсутність у її діях суб`єктивної сторони складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Доводи апеляційних скарг таких висновків суду першої інстанції не спростовують.

Так, посилання апеляційної скарги прокурора на ознаки підроблення витягу з протоколу засідання спостережної ради ПАТ «Банк «Контракт» від 03.08.2015 року внаслідок відсутності у той день на роботі зазначеного у ньому секретаря ОСОБА_26 не є тими обставинами, які б стверджували обвинувачення ОСОБА_13 в умисній видачі нотаріусу завідомо неправдивого «Витягу з протоколу Спільного засідання Спостережної Ради та Правління ПАТ Банк «Контракт» від 04.08.2015 року.

Також не є тією обставиною, яка б спростовувала версію ОСОБА_13 , і факт підписання нею самого Протоколу Спільного засідання Спостережної Ради та Правління ПАТ Банк «Контракт» від 04.08.2015 року, у якому оцінювачем майна було визначено «ТОВ «Експерт Нерухомості-2015».

З огляду на наведене суд дійшов правомірного висновку про недоведеність прокурором обвинувачення і за ч.1 ст.366 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неповноту судового розгляду у частині відхилення клопотань про долучення документів про операції з цінними паперами та про надання доручення органу досудового розслідування про проведення огляду документу є безпідставними, оскільки не містять зазначення про недослідження судом таких обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Також є безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора про істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону після висунення під час судового розгляду додаткового обвинувачення за ч.1 ст.366 КК України.

Так, стороною захисту не заявлялося про обмеження прав обвинуваченої ненаданням строку для підготовки захисту в порядку ч.3 ст.339 КПК України від додаткового обвинувачення, а також зазначена обставина унеможливлює в силу вимог ч.3 ст.409 КПК України скасувати виправдувальний вирок.

Вирок суду вимогам ст.370 КПК України відповідає, тому доводи апеляційної скарги про істотні порушення вимог КПК , що полягають у невмотивованісті висновків суду по кожному з висунутих обвинувачень суперечить матеріалам кримінального провадження.

Таким чином, апеляційні скарги не містять переконливих доводів, які б могли слугувати підставами для скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_13 та ухвалення нового обвинувального вироку.

З огляду на наведене вирок є законним.

Керуючись ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого залишити без задоволення, а вирок Подільського районного суду м. Києва від 04 квітня 2018 року щодо ОСОБА_13 без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя: Суддя: Суддя: