Постанова

від 13.02.2023 по справі 521/16101/20

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 22-ц/813/3823/23

Справа № 521/16101/20

Головуючий у першій інстанції Тополева Ю. В.

Доповідач Полікарпова О. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.02.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі

головуючого Полікарпової О.М.,

суддів: Базіль Л.В., Воронцової Л.П.,

за участю секретаря Кузьміч Г.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_1 рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 14 вересня 2022 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , за участі третьої особи Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою та житловим будинком,

встановив

01.10.2020 року ОСОБА_2 звернулася до суду з вказаним позовом, в якому, після зміни предмету позову 26.10.2021 року, просила усунути їй перешкоди у користуванні земельною ділянкою, кадастровий номер 5110137300:54:004:0030, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом знесення об`єкту будівництва, що зводиться за адресою: АДРЕСА_1 .

Позов обґрунтований такими обставинами.

Позивачці на праві приватної власності належить земельна ділянка площею 0,0637 га, кадастровий номер 5110137300:54:004:0030, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 та будинок АДРЕСА_2 , зведений на зазначеній земельній ділянці. Відповідач ОСОБА_1 є власником сусідньої земельної ділянки площею 0,053 га., кадастровий номер 5110137300:54:004:0035, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 . Починаючи з червня 2020 року ОСОБА_1 , на належній йому земельній ділянці, проводяться будівельні роботи. На момент подачі позову ним було вирито котлован під фундамент будівлі, який, зважаючи на вузьку та довгу форму земельної ділянки ОСОБА_1 та форму виритого під забудову котловану, інакше, як впритул до будинку ОСОБА_2 зведений бути не міг. Станом на 26.10.2021 року об`єкт будівництва знаходиться на етапі завершення зведення першого поверху майбутнього двоповерхового житлового будинку і розташований впритул до її будинку.

Висновками двох судових будівельно-технічних експертиз, а також експертом зінспектування Центруоцінки відповідальності«ТЕХНОЛОГІЇ БЕЗПЕКИ»встановлено, що об`єкт будівництва за адресою: АДРЕСА_1 та будівельний паспорт на вказаний об`єкт № 01-07/308 від 11.08.2020 року, з його невід`ємними додатками не відповідають вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (будівельним, пожежним, санітарним), що полягає в недотриманні будівельних норм та протипожежних відстаней по відношенню до існуючих будівель, що розташовані на земельній ділянці позивачки.

Посилаючись на висновки експертів, позивачка вважає, що об`єкт неможливо привести до стану, який відповідатиме будівельним нормам, а тому належним способом захисту своїх порушених прав вважає знесення зведених відповідачем на його земельній ділянці споруд.

Рішенням суду першої інстанції позов ОСОБА_3 задоволено.

Усунено їй перешкоди з боку ОСОБА_1 у користуванні земельною ділянкою, кадастровий номер 5110137300:54:004:0030, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом знесення об`єкту будівництва, що зводиться за адресою: АДРЕСА_1 .

Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 1261, 20 грн.

21 жовтня 2022 року ОСОБА_1 , не погоджуючись із наведеним рішенням суду, засобами поштового зв`язку звернувся до суду із апеляційною скаргою, в якій просив скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову.

Апеляційну скаргу обґрунтував такими доводами.

Про дату, час та місце судового засідання відповідача належним чином повідомлено не було.

26.10.2021 року позивач змінив як предмет, так і підстави позову, про недопустимість чого неодноразово вказував Верховний Суд, зокрема, у постановах від 13.03.2018 року справа №916/1764/17 та у складі Великої Палати від 25.06.2019 року справа№947/1473/15.

Ухвала суду від 20.01.2022 року про виклик у судове засідання експертів не була виконана.

Як вбачається з висновку експерта №СЕ-19/116-21/9345-БТ від 15.09.2021 року усунення порушення протипожежних відстаней можливе шляхом внесення змін до діючого будівельного паспорта. Скаржник наголошує, що бажає усунути допущені порушення наведеним у висновку шляхом, про що заявлялось його представником у суді першої інстанції. Проте на даний час це питання не вирішено ним через введений на території України воєнний стан.

Також звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що на початку будівництва у нього був пакет дозвільних документів, зокрема, будівельний паспорт та повідомлення про початок виконання будівельних робіт. Про допущені порушення протипожежних відстаней, які він наразі намагається усунути шляхом зміни конфігурації будинку та внесення відповідних змін до будівельного паспорта, йому стало відомо лише у суді, після ознайомлення із висновком №СЕ-19/116-21/9345-БТ від 15.09.2021 року. Згідно усталеної практики Верховного Суду знесення самочинного будівництва є крайньою мірою, коли неможливо здійснити перебудову об`єкта, отже підстав для її застосування, на думку скаржника, у даному випадку немає.

19 грудня 2022 року від адвоката Іскри С.Л., яка діє від імені ОСОБА_2 надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому адвокат, заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги, просила залишити оскаржуване рішення без змін, як законне та обґрунтоване, з таких мотивів.

Вважає, що судом не було порушено будь-яких норм процесуального права, які могли б привести до винесення неправомірного по суті рішення, а затягування розгляду справи та численні неявки в судові засідання відповідача свідчать про зловживання процесуальними правами саме з його боку.

Судовий експерт у своєму висновку № 22-1/21 від 25.10.2021 р. обґрунтував неможливість приведення будівництва у відповідність до вимог будівельних та протипожежних норм без зносу, як і неможливість зобов`язати забудовника привести об`єкт у відповідність до проектно-технічної документації, оскільки така відсутня.

Представник скаржника у судовому засіданні доводи та вимоги апеляційної скарги підтримала у повному обсязі.

Адвокат позивачки, наполягаючи на законності та обґрунтованості оскаржуваного рішення, просила залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Відповідно до ч.1 ст. 361 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позивачкою надано достатньо належних та допустимих доказів на підтвердження порушення з боку ОСОБА_1 при здійсненні будівництва за адресою: АДРЕСА_1 вимог нормативно-правових актів у галузі будівництва, що полягає, в недотриманні протипожежних відстаней по відношенню до існуючих будівель, що розташовані на земельній ділянці, яка належить на праві власності ОСОБА_2 .

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, оскільки судом повно та правильно встановлені обставини у справі, оскаржуване судове рішення ухвалено із застосуванням норм права, які регулюють спірні правовідносини.

Як встановлено судом і вбачається з матеріалів справи, позивачці на праві приватної власності належить земельна ділянка площею 0,0637 га, кадастровий номер 5110137300:54:004:0030, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 та будинок АДРЕСА_2 , зведений на зазначеній земельній ділянці.

Відповідач ОСОБА_1 є власником сусідньої земельної ділянки площею 0,053 га, кадастровий номер 5110137300:54:004:0035, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 .

Починаючи з червня 2020 року ОСОБА_1 на належній йому земельній ділянці проводяться будівельні роботи. Зокрема, на момент подачі позову ним було вирито котлован під фундамент будівлі, який, як вважала позивачка, зважаючи на вузьку та довгу форму земельної ділянки ОСОБА_1 та форму виритого під забудову котловану, інакше, як впритул до її будинку розташований бути не може.

В процесі розгляду цієї справи за клопотанням позивачки було проведено судову будівельно-технічну експертизу та підготовлено експертом ОНДЕКЦ Ткачем П.І. висновок №СЕ-19/116-21/9345-БТ від 15.09.2021 р.

Також на замовлення ОСОБА_2 судовим експертом Рапачем К.В. підготовлено висновок судової будівельно-технічної експертизи від 24.06.2021 р., а експертом з інспектування Центру оцінки відповідальності «ТЕХНОЛОГІЇ БЕЗПЕКИ» Ілясовим М.М. виготовлено звіт з інспектування за вих. № 76-2021 від 03.08.2021 р.

За результатами проведення будівельно-технічної експертизи експерт ОСОБА_4 прийшов до наступних висновків:

1. при здійсненні електронним лазерним далекоміром HILTI PD-4 вимірів на місці встановлено, що відстань від об`єкта який будується на земельній ділянці, кадастровий номер 5110137300:54:004:0035, за адресою: АДРЕСА_1 до межі з земельною ділянкою 5110137300:54:004:0030 за адресою: АДРЕСА_1 становить 1.17-1.70 м. Відстань до існуючого житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 становить 6.47 м.;

2. будівництво на земельній ділянці 5110137300:54:004:0035, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та належить на праві приватної власності ОСОБА_1 не відповідає вимогам нормативно-правових актів, а саме:

- вимогам п. 6.1.41 ДБН Б.2.2-12:2019 для нової садибної та дачної забудови відстань від межі слід встановлювати не менше 3 метрів;

- протипожежній відстані. Згідно з п. 15.2.2 ДБН Б. 2.2-12:2019 протипожежні відстані між житловими, громадськими, адміністративно-побутовими будинками промислових підприємств, гаражами слід приймати за таблицею 15.2 (чисельник).

Беручи до уваги III ступінь вогнестійкості житлового будинку та гаражу ОСОБА_2 , відстань між її житловим будинком, гаражем до житлового будинку, який будується ОСОБА_1 , повинна становити мінімум 8 м.

Враховуючи наявність вікон в стінах обох житлових будинків, об`ємно-планувальні та конструктивні рішення одноповерхового житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , зменшення протипожежних відстаней не допустиме.

3. будівля проектованого гаражу є прибудованою до житлового будинку, відповідно до даних будівельного паспорту на будівлю, та проходить по червоній лінії забудови. Згідно проведених вимірів, відстань від в`їзду проектованого гаражу до вікна наявної житлової будівлі складає близько 8,5 м., що є порушенням вимог п. 6.1.39 та п. 10.8.8. ДБН Б.2.2-12:2019. Відповідно до вимог Таблиці 10.6 мінімальна відстань від виїзду гаражу до вікон житлової будівлі має становити 10.0 м.

Висновком судового експерта Ткача П.І. від 15.09.2021 року визначено, що об`єкт за адресою: АДРЕСА_1 відноситься до ІІІ ступеня вогнестійкості, об`єкт за адресою: АДРЕСА_1 відповідно до будівельного паспорту відноситься до ІІ ступеня вогнестійкості; будівельний паспорт на об`єкт за адресою: АДРЕСА_1 разом з його невід`ємними додатками не відповідає вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, а об`єкти (будівлі, споруди тощо) за адресою: АДРЕСА_1 , в свою чергу, не відповідають будівельному паспорту № 01-07/308 від 11.08.2020 р., разом з його невід`ємними додатками.

Висновком додаткової судової будівельно-технічної експертизи, що виконана за заявою ОСОБА_2 № 22-1/21 від 25.10.2021 року (т. 2 а. с. 7) встановлено, що при проведенні первинної експертизи, електронним лазерним далекоміром HILT PD-4 здійснено виміри на місці та встановлено, що відстань від об`єкта який будується на земельній ділянці кадастровий номер 5110137300:54:004:0035 за адресою: АДРЕСА_1 до межі з земельною ділянкою 5110137300:54:004:0030 за адресою: АДРЕСА_1 становить 1.17-1.70 м. Відстань до існуючого житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 становить 6.47 м.

Відповідаючи на поставлені питання, враховуючі виконані виміри при проведенні первинної експертизи, аналізуючи вимоги п. 6.1.39 , п. 6.1.41, 10.8.8, п. 15 2.2 Державних будівельних норм ДБН Б.2.2-12:2019, зроблено висновок, що нова забудова за адресою: АДРЕСА_1 повинна знаходитись на наступних відстанях від домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 (65):

-3.0 м. від межі;

-8.0 м. від - від житлового будинку та гаражу;

-10,0 м. відстань від в`їзду проектованого гаражу до вікна наявної житлової будівлі за адресою: АДРЕСА_1 (65)

Беручи до уваги, III ступінь вогнестійкості житлового будинку та гаражу ОСОБА_2 , відстань між її житловим будинком, гаражем до житлового будинку, який будується ОСОБА_1 , повинна становити мінімум 8 м. Враховуючи наявність вікон в стінах обох житлових будинків, об`ємно-планувальні конструктивні рішення одноповерхового житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , зменшення протипожежних відстаней не допустиме.

У висновку додаткової судової будівельно-технічної експертизи №22-1/21 від 25.10.2021 року експерт ОСОБА_4 , аналізуючи об`ємно - планувальні та конструктивні рішення нової забудови, дійшов висновку про те, що відсутня технічна можливість приведення у відповідність до будівельних та протипожежних норм нової будови за адресою: АДРЕСА_1 без зносу (т.2 а.с.7-19).

Крім того, у висновку експерта з інспектування Центру оцінки відповідальності «ТЕХНОЛОГІЇ БЕЗПЕКИ» від 03.08.2021 року також зазначено про невідповідність вимогам нормативно-правових актів, а саме вимогам п. 6.1.39, п. 10.8.8 та п. 15.2.2 ДБН Б.2.2-12:2019 будівництва на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_1 .

Таким чином, експертами встановлено, що об`єкт будівництва за адресою: АДРЕСА_1 та будівельний паспорт на вказаний об`єкт № 01-07/308 від 11.08.2020 року, разом з його невід`ємними додатками не відповідають вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (будівельним, пожежним, санітарним), що полягає в недотриманні протипожежних та будівельних відстаней по відношенню до існуючих будівель, що розташовані на земельній ділянці позивача.

Тому, враховуючи зазначене та те, що спірне будівництво знаходиться на етапі завершення зведення першого поверху, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що об`єкт неможливо привести до стану, який відповідатиме будівельним нормам та правилам, а тому обраний позивачкою спосіб захисту своїх порушених прав шляхом знесення зведених відповідачем споруд на своїй земельній ділянці суд вважав належним.

Колегія суддів з таким висновком суд першої інстанції повністю погоджується.

Згідно з частинами першою, другою, четвертою статті 376 ЦК України об`єкт нерухомості відноситься до самочинного будівництва за наявності однієї з наведених умов: земельна ділянка не відведена для цієї мети; немає належного дозволу на будівництво; відсутній належним чином затверджений проект; під час будівництва допущені істотні порушення будівельних норм і правил.

Особа, яка здійснила самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього. Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок.

Пленум Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у постанові №6 від 30 березня 2012 року «Про практику застосування судами статті 376 Цивільного кодексу України» виклав правову позицію про правовий режим самочинного будівництва, зазначаючи, крім іншого, про те, що позов про знесення самочинно збудованого нерухомого майна може бути пред`явлено власником чи користувачем земельної ділянки або іншою особою, права якої порушено, зокрема, власником (користувачем) суміжної земельної ділянки з підстав, передбачених статтями 391, 396 ЦК, статтею 103 Земельного кодексу України. Знесення нерухомості, збудованої з істотним відхиленням від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотним порушенням будівельних норм і правил (у тому числі за відсутності проекту), можливе лише за умови, що неможлива перебудова нерухомості відповідно до проекту або відповідно до норм і правил, визначених державними правилами та санітарними нормами, або якщо особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від такої перебудови.

В інших випадках суд за позовом відповідного державного органу чи органу місцевого самоврядування може на підставі частини сьомої статті 376 ЦК зобов`язати забудовника здійснити перебудову житлового будинку, будівлі, споруди або іншого об`єкта нерухомості, який побудовано чи будується з істотними відхиленнями від проекту або з істотним порушенням основних будівельних норм і правил, у тому разі, коли таке будівництво суперечить суспільним інтересам, порушує права інших осіб, коли порушення будівельних норм і правил є істотним, а також є технічна можливість виконати перебудову.

У випадках порушення прав інших осіб право на звернення до суду належить і таким особам за умови, що вони доведуть наявність порушеного права (стаття 391 ЦК України).

Згідно зі статтею 391 ЦК України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.

Такий правовий висновок викладено і у постанові Верховного Суду України від 06 вересня 2017 року в справі № 6-1721цс16.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 17 січня 2022 року в справа № 442/4338/17 (провадження № 61-1460св21) зроблено висновок, що позов про знесення самочинно збудованого нерухомого майна може бути пред`явлено власником чи користувачем земельної ділянки або іншою особою, права якої порушено, зокрема, власником (користувачем) суміжної земельної ділянки з підстав, передбачених статтями 391, 396 ЦК України. Юридичними фактами, які складають правову підставу знесення самочинного будівництва, є: істотне відхилення від проекту та/або істотне порушення будівельних норм і правил, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб; неможливість проведення перебудови або відмова особи, яка здійснила (здійснює) будівництво, від її проведення. При вирішенні питання про те, чи є відхилення від проекту істотним і таким, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, необхідно з`ясовувати, зокрема, як впливає допущене порушення з урахуванням місцевих правил забудови, громадських і приватних інтересів на планування, забудову, благоустрій вулиці, на зручність утримання суміжних ділянок тощо. Під істотним порушенням будівельних норм і правил з огляду на положення Законів України Про основи містобудування; Про архітектурну діяльність; Про регулювання містобудівної діяльності; постанови Кабінету Міністрів України Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт від 13 квітня 2011 року № 466 необхідно розуміти, зокрема, недодержання архітектурних, санітарних, екологічних, протипожежних та інших вимог і правил, а також зміну окремих конструктивних елементів житлового будинку, будівлі, споруди, що впливає на їх міцність і безпечність та загрожує життю й здоров`ю людини, тощо.

З аналізу вище наведеного можна дійти висновку, що встановивши факт здійснення забудови на наданій забудовнику земельній ділянці, суду необхідно з`ясувати чи не здійснено таку забудову з відхиленням від проекту або будівельних норм і правил, чиї права порушено такою забудовою, чи можливо здійснити перебудову з метою поновлення порушених прав з дотриманням будівельних норм і правил або положень проекту; чи не відмовляється особа від такої перебудови.

Суд апеляційної інстанції, враховуючи наведені норми права та правові висновки Верховного Суду, зазначає, що знесення самочинного об`єкта нерухомості відповідно до статті 376 ЦК України є крайньою мірою впливу на забудовника і можливе лише тоді, коли використано усі передбачені законодавством заходи з метою усунення порушень щодо реагування та коли неможлива перебудова об`єкта нерухомості чи особа відмовляється від здійснення такої перебудови.

Такої ж правової позиції дотримується Європейський суд з прав людини у справі Іванова і Черкезов проти Болгарії (№ 46577/15) від 21 квітня 2016 року.

Враховуючи встановлені обставини та проаналізувавши наявні у справі докази, які підтверджують факт порушення будівництвом об`єкту на земельній ділянці відповідача прав позивачки, а також відсутність технічної можливості здійснення перебудови зведеного об`єкта, апеляційний суд приходить до висновку про те, що позивачкою обрано правильний спосіб захисту порушеного права.

Відхиляючи зауваження скаржника щодо неналежного сповіщення про дату, час та місце судового засідання, апеляційний суд зауважує про наступне.

З матеріалів справи вбачається, що від імені ОСОБА_1 в суді першої інстанції на підставі ордеру діяла адвокат Карпенко В.І., яка приймала участь у судових засіданнях, сповіщалась про дати призначення справи до розгляду, подавала до суду заяви та клопотання.

За день до останнього судового засідання, а саме 12 вересня 2022 року на електрону пошту суду першої інстанції адвокатом Карпенко В.І. було направлено заяву, у якій вона повідомила суд, що через неможливість вийти на зв`язок із клієнтом ОСОБА_1 вона припиняє представництво його інтересів.

З довідок про причини повернення поштових відправлень, якими суд першої інстанції повідомляв відповідача про дати, час та місце слухання справи, вони повертались до суду через відсутність адресата за вказаною адресою.

Згідно до ч.1 ст. 44 ЦПК України учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

При цьому під добросовісністю необхідно розуміти таку реалізацію прав і виконання обов`язків, що передбачають користування правами за призначенням, здійснення обов`язків в межах, визначених законом, недопустимість посягання на права інших учасників цивільного процесу, заборона зловживати наданими правами.

В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Так, в пункті 41 рішення Європейського Суду з прав людини від 3 квітня 2008 року по справі «Пономарьов проти України» (Заява N 3236/03) зазначено, що «сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження».

Аналогічна позиція висловлена також в пункті 27 рішення Європейського Суду з прав людини від 26 квітня 2007 року по справі "Шевченко проти України" (Заява N 8371/02), де Європейський Суд зазначив, що заявник не зміг довести, що він вчиняв будь-які кроки між вереснем 2002 року та груднем 2003 року та після 2 червня 2004 року, щоб довідатись про стан провадження у його справі.

Відповідно до ст. 131 ЦПК України учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місця проживання (перебування, знаходження) або місцезнаходження під час провадження справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання або місцезнаходження судова повістка надсилається учасникам справи, які не мають офіційної електронної адреси та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, що забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, на останню відому судові адресу і вважається доставленою, навіть якщо учасник судового процесу за цією адресою більше не проживає або не знаходиться. Якщо учасник судового процесу повідомляє суду номери телефонів і факсів, адресу електронної пошти або іншу аналогічну інформацію, він повинен поінформувати суд про їх зміну під час розгляду справи.

Положення частини першої цієї статті застосовуються також у разі відсутності заяви про зміну номерів телефонів і факсів, адреси електронної пошти, які учасник судового процесу повідомив суду. Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про причини неявки у судове засідання. У разі неповідомлення суду про причини неявки вважається, що учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання без поважних причин.

Враховуючи викладене та приймаючи до уваги те, що ОСОБА_1 жодних заходів, щоб дізнатись про стан відомого йому судового провадження не вживав, про зміну свого місця проживання або місцезнаходження під час провадження у справі не повідомив ані суд, ані власного представника, апеляційний суд приходить до висновку, що він належним чином сповіщений про розгляд справи судом першої інстанції.

Щодо посилань скаржника на те, що ухвала суду від 20.01.2022 року про виклик у судове засідання експертів не була виконана, апеляційний суд зазначає наступне.

Дійсно, ухвалою Малиновського районного суду від 20 січня 2022 року було задоволено клопотання ОСОБА_1 про виклик експертів у цивільній справі - ОСОБА_5 та Рапача К.В., незважаючи на те, що заявлене клопотання жодним чином обґрунтоване не було (т.2, а.с.63).

Поряд з цим, з матеріалів справи вбачається, що попри неодноразовий виклик експертів у судове засідання, їх відкладали через неявку сторін у справі, або за клопотаннями сторони відповідача, якою і було ініційовано допит експертів.

В силу вимог частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі „Смірнова проти України).

Окрім того, апеляційний суд приймає до уваги, що ані в апеляційній скарзі, ані протягом розгляду справи апеляційним судом скаржником питання про допит експертів у судовому засіданні не ставилось.

Апеляційний суд відхиляє посилання скаржника на те, що 26 жовтня 2022 року при зміні предмету позову ОСОБА_2 було також змінено підстави позову, з посиланням на висновки проведеної будівельної-експертизи експертизи від 15.09.2021 року №СЕ-19/116-21/9345-БТ, зважаючи на таке.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 04 грудня 2019 року у справі N 917/1739/17 (провадження N 12-161гс19) вказано, що предмет позову - це певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення, яка опосередковується відповідним способом захисту прав або інтересів. Підстави позову - це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. Тобто зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача. Одночасно зміна і предмета, і підстав позову не допускається. Разом з тим не вважаються зміною підстави позову доповнення його новими обставинами при збереженні в ньому первісних обставин та зміна посилання на норми матеріального чи процесуального права (постанова Великої Палати Верховного Суду від 25 червня 2019 року у справі N 924/1473/15 (провадження N 12-15гс19)).

Аналогічні висновки містяться в постановах Верховного Суду від 28 липня 2021 року у справі N 640/9380/19 (провадження N 61-6741св21), від 15 листопада 2021 року у справі N 428/9280/20 (провадження N 61-12194св21), від 21 грудня 2021 року у справі N 295/983/21 (провадження N 61-13906св21), від 19 січня 2022 року у справі N 766/4505/20 (провадження N 61-14440св21).

Будівельно-технічну експертизу у справі, на результати якої посилалася позивачка у заяві про зміну предмету позову від 26 жовтня 2021 року, було проведено під час розгляду даної справи судом першої інстанції, відповідно до ухвали Малиновського районного суду м. Одеси від 10 березня 2021 року, а висновок за результатами її проведення було отримано судом першої інстанції 22 вересня 2021 року, тобто до звернення позивача із позовною заявою.

На переконання апеляційного суду, позивач змінюючи позовні вимоги (предмет позову) фактично залишив первісні підстави позову - порушення будівництвом протипожежних відстаней, що не може вважатися зміною підстави позову.

Щодо зауважень скаржника про те, що встановленні у висновку будівельно-технічної експертизи порушення можливо усунути шляхом зміни конфігурації будинку та внесення відповідних змін до будівельного паспорта, що наразі і намагається зробити ОСОБА_1 , а тому знесення новобудови не є пропорційним заходом, апеляційний суд звертає увагу на таке.

У судових засіданнях суду апеляційної інстанції представником відповідача наголошувалось на тому, що на даний час вирішується питання про отримання нового будівельного паспорта, у зв`язку із чим апеляційним судом неодноразово судові засідання відкладались задля надання ОСОБА_1 можливості усунення встановлених у експертному висновку порушень, зокрема і шляхом зміни конфігурації будинку та внесення відповідних змін до будівельного паспорту, як про це було заявлено скаржником.

Однак суду не було надано належних доказів того, що на замовлення відповідача розробляється новий будівельний паспорт або вчиняються дії з приведення об`єкту будівництва до вимог будівельних та протипожежних норм, що, на переконання апеляційного суду, з урахуванням експертного висновку про неможливість перебудови, свідчить про фактичне ухилення відповідача від її здійснення.

Інших обґрунтувань незаконності оскаржуваного судового рішення апеляційна скарга не містить.

На підставі викладеного, апеляційний суд вважає правильним та таким, що ґрунтується на вимогах діючого законодавства та матеріалах справи висновок суду першої інстанції про доведеність порушення з боку ОСОБА_1 при здійсненні будівництва за адресою: АДРЕСА_1 вимог нормативно-правових актів у галузі будівництва та неможливості приведення об`єкту будівництва до стану, який відповідатиме будівельним нормам, а отже і наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Таким чином, враховуючи встановлені обставини справи та оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, обґрунтовано викладених у мотивувальній частині оскаржуваного судового рішення, апеляційний суд дійшов висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги та на підставі ст. 375 ЦПК України залишає без змін оскаржуване судове рішення.

Керуючись ст.ст.367, 368, ст. 374, 375, 381 384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд

ухвалив

Апеляційну скаргу адвоката Наумова Івана Анатолійовича залишити без задоволення.

Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 14 вересня 2022 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , за участі третьої особи: Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою та житловим будинком залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття, проте може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 20.02.2023 року.

Судді Одеського апеляційного суду О.М. Полікарпова

Л.В. Базіль

Л.П. Воронцова