Вирок від 14.02.2023 по справі 490/6635/17

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №12017150020001935 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисника - адвоката ОСОБА_6 , прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_7 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 7 жовтня 2021 року, стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.296, ч.1 ст.187, ч.1 ст.152 КК України (в редакції закону від 01.06.2010р.), ч.2 ст.153 КК України (в редакції закону від 01.06.2010р.), ч.1 ст.152 КК України (в редакції закону від 22.11.2018р.)

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисник ОСОБА_10

обвинувачений ОСОБА_5

законний представник потерпілої ОСОБА_11

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати. Призначити більш м`яке покарання.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить вирок суду скасувати частково та ухвалити новий вирок, яким за ч.1 ст.152 КК України ОСОБА_5 визнати невинуватим та закрити кримінальне провадження у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання та в зв`язку з недоведеністю вини у вчиненні цього кримінального правопорушення. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_5 змінити на особисте зобов`язання у зв`язку з фактичним відбуттям покарання.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині виправлення ОСОБА_5 за ч.1 ст.296 КК України, зміни правової кваліфікації злочину з ч.1 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України, скасувати з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішення, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло незастосування закону, який підлягав застосуванню - ч.1 ст.296 КК України.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 вважати засудженим за ч.1 ст.152 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, за ч.1 ст.187 КК України до 7 років позбавлення волі. На підставі ч.ч.1,2 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.296 КК України, а саме: хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю та призначити покарання у виді 5 років обмеження волі.

На підставі ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, звільнити ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.296 КК України.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_5 покарання у виді 12 років позбавлення волі.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 186 КК України та ч.1 ст. 152 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018 року).

Призначено ОСОБА_5 покарання: за ч.2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки 06 місяців; за ч. 1 ст. 152 КК України /в редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018 року/ - у виді позбавлення волі строком на 04 роки 06 місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань за сукупністю цих злочинів, призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю цих злочинів та злочинів, за які ОСОБА_5 був засуджений вироком Заводського районного суду міста Миколаєва від 03 листопада 2017 року, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 12 (дванадцять) років.

Строк відбуття покарання ОСОБА_5 рахувати з моменту набрання чинності цим вироком.

На підставі ч.4 ст.70, ч.2 ст.75 КК України зараховано ОСОБА_5 у строк покарання, остаточного призначеного за цим вироком, покарання, частково відбуте ним за попередніми вироками, та періоди його попереднього ув`язнення, а саме - періоди: з 27 листопада 2016 року по 17 березня 2017 року - з розрахунку один день за два дні позбавлення волі; з 18 березня 2017 року по 10 травня 2017 року - з розрахунку один день за один день позбавлення волі: з 11 травня 2017 року до моменту надбання чинності цим вироком - з розрахунку один день за два дні позбавлення волі

Визнано невинуватим ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.296 КК України.

Виправдано ОСОБА_5 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України - оскільки не доведено, що вчинене кримінальне правопорушення, у якому він обвинувачується.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь Територіального Управління Державної Судової Адміністрації України у Миколаївській області 21,104 грн. 34 коп. на відшкодування витрат на проведення судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи експертами Дніпропетровського обласного бюро судових експертиз. Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі обвинувачений вважає, призначене йому покарання занадто суворим та просить пом`якшити його.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого вказує, що винесення обвинувального вироку за ч.1 ст.152 КК України лише на показах потерпілої ОСОБА_12 про психологічний примус до статевих відносин, без наявності комплексної психолого-психіатричної експертизи, яка б підтверджувала правдивість показів потерпілої є незаконним, а висновок експерта №612 від 17.05.2017р. лише спростовує покази потерпілої та виправдовує ОСОБА_5 . Вказує, що висновок молекуларно-генетичного дослідження №466 від 21.05.2021р. є недопустимим доказом, оскільки отримані біологічні матеріли потерпілої ОСОБА_12 , які використовувались при дослідженні, були відібрані з порушенням вимог КПК України.

Зауважує, що призначення ОСОБА_5 за вчинення злочинів за ч.2 ст.186 та ч.1 ст.152 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років, порушує норми КК України та приписи Пленуму №7 Верховного Суду України від 24.10.2003р. про практику призначення судами кримінальних покарань. За такого з урахуванням ст.70 КК України та п.22 Пленуму №7 Верховного Суду України від 24.10.2003р., найбільш суворішим покаранням, яке можливо призначити ОСОБА_5 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.152 КК України, є позбавленням волі строком на 6 років.

Крім того, зазначає, що вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.11.2017р. ОСОБА_5 був засуджений до позбавлення волі на строк 5 років, судом в оскаржуваному вироку, відповідно до ч.4 ст.70 та ст.103 КК України призначено ОСОБА_5 остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань у розмірі більшому за межі санкції особливої частини кодексу, яка передбачає найсуворіше покарання, але в межах, передбачених Загальною частиною КК України, у виді позбавлення волі строком на 12 років. Разом з тим, відповідно до п.27 Пленуму №7 Верховного Суду України від 24.10.2003р. особі, яка до вчинення злочину не досягла віку 18 років, покарання у виді позбавлення волі, може бути призначено на строк від 6 місяців до 10 років, а тому на думку, сторони захисту, ОСОБА_5 судом було незаконно призначено покарання у виді 12 років позбавлення волі.

Вважає, що ОСОБА_5 фактично відбув найбільш можливе покарання з урахуванням ст.70 КК України та п.27 Пленуму №7 Верховного Суду України від 24.10.2003р.

В апеляційній скарзі прокурор не спорюючи висновків суду, щодо визнання ОСОБА_5 винним у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.152 КК України, вважає вирок таким, що підлягає скасуванню в частині засудження ОСОБА_5 за ч.2 ст.186 КК України та виправдання за ч.1 ст.296 КК України, з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пояснює, що суд поділив вирок на пункти та підпункти, пронумерувавши їх цифрами, досліджені докази виклав непослідовно, хаотично, та оцінку їм дав вибірково, висновки суду про межі обвинувачення, визнання частини доказів недопустимими, виклав не логічно та непослідовно. Формулюючи повністю нове обвинувачення, суд, істотно порушуючи вимоги кримінального процесуального закону, зокрема приписи ст.337 КПК України , вийшов за межі судового розгляду, й не навівши обґрунтованих мотивів прийняття такого рішення, фактично об`єднав протиправні дії ОСОБА_5 відносно ОСОБА_12 в один продовжуваний злочин. При цьому, суд, хоч і засудив ОСОБА_5 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, однак усупереч п.2 ч.3 ст.374 КПК України обвинувачення належним чином не сформулював, не зазначив особу вчинення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Не погоджується прокурор з висновками суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України, оскільки неодноразово допитана в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_13 пояснювала, що ОСОБА_5 , підбігши до неї ззаду схопив почав душити, мобільний телефон в цей час перебував у неї в руках, а ОСОБА_5 вихопив його з її рук. З цього моменту мобільний телефон продовжував залишатися у ОСОБА_5 і був повернутий працівниками поліції, після того як ОСОБА_5 затримали. Відтак дії ОСОБА_5 , що виразилися у нападі з метою заволодіння майном ОСОБА_12 , поєднаному із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, належить кваліфікувати за ч.1 ст.187 КК України (розбій). Зауважує, що вказані обставини не оспорював і сам обвинувачений під час судового розгляду справи по суті.

Крім того, прокурор не погоджується з позицією суду щодо недоведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.296 КК України. Вказує, що потерпіла ОСОБА_14 на момент відчинення відносно неї злочину, була неповнолітньою її законним представником до участі у кримінальному провадженні залучена її мати ОСОБА_11 , а тому 02.05.2017р. до ЄРДР саме за заявою ОСОБА_11 внесені відомості за фактом умисного спричинення тілесних ушкоджень її доньці ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за ч.1 ст.125 КК України. В ході судового розгляду прокурор дійшов висновку до зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення за ч.1 ст.125 КК України на ч.1 ст.296 КК України, з огляду на те, що мотиви вчинення кримінального правопорушення за ч.1 ст.125 КК України відносно ОСОБА_15 у ОСОБА_5 відсутні.

На думку прокурора, суд не надав належної оцінки доказам з точки зору їх достатності та взаємозв`язку та виключно з формальних підстав, за власною ініціативою, порушуючи загальні засади судочинства - а саме принцип неупередженості суду, не провівши належної й ретельної оцінки показів потерпілої та інших доказів, виніс виправдувальний вирок з формальних підстав.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом визнано доведеним, що 11 травня 2017 року близько 09 години 30 хвилин, ОСОБА_5 перебуваючи на території міського цвинтаря, розташованого за адресою: місто Миколаїв, вул. Степова, 35, побачив ОСОБА_12 , яка йшла через цвинтар його центральною алеєю, тримаючи у руці мобільний телефон "ERGO Aurum A 502" з підключеними до нього навушниками, через які слухала музику, та вирішив зґвалтувати її. Реалізуючи цей намір, ОСОБА_5 наздогнав ОСОБА_12 та з невстановленою метою, яка не є пов`язаною із вилученням її майна, почав її душити (застосувавши тим самим до неї насильство, що є небезпечним для її життя та здоров`я) та звалив її на коліна. Далі він, не припиняючи душити ОСОБА_16 та тримаючи її за шию, вихопив з її руки вказаний мобільний телефон та відтягнув її в сторону від центральної алеї вглиб цвинтаря до надгробної плити з табличкою " ОСОБА_17 ". Там ОСОБА_5 наказав ОСОБА_16 лягти на землю та після виконання нею таких дій стягнув з неї штани, колготи та спідню білизну, чим проявив домагання вступити з нею у статеві зносини. ОСОБА_16 ж, відчуваючи, з огляду на попередньо застосоване до неї насильство та обстановку, що склалась (перебування на кладовищі у глухому безлюдному місці та грубість домагання) загрозу продовження застосування до неї насильства у разі протидії ОСОБА_5 та обґрунтовано сприймаючи таку загрозу реально, поступилась його домаганням. Тоді ОСОБА_5 вступив з ОСОБА_12 в статеві зносини (тобто - вчинив із нею дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним та анальним проникненням в її тіло з використанням геніталій).

Після вчинення цих дій ОСОБА_5 , утримуючи раніше вилучений мобільний телефон "ERGO Aurum A 502" (вартістю 3.000 грн.) при собі, з місця вчинення злочину зник та вилученим телефоном розпорядився на власний розсуд. Внаслідок вказаних дій ОСОБА_5 ОСОБА_16 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді саден на спинці носу, в ділянці лівої щоки та в ділянці лівого колінного суглобу, які за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, а також - матеріальна шкода у розмірі 3.000 грн.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч.1 ст.152 КК України /в редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018 року/ - як вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним та анальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій без добровільної згоди потерпілої особи /а саме із використанням погрози застосування насильства/ (зґвалтування). Та за ч.1 ст.186 КК України - як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

Крім того, органами досудового розслідування та публічним обвинуваченням ОСОБА_5 обвинувачується також у вчиненні злочину відносно ОСОБА_14 за таких обставин:

01 травня 2017 року приблизно о 22 год. 00 хв. [він] перебував на вул. Першій Виноградній в м. Миколаєві, де побачив наглядно раніше знайому неповнолітню ОСОБА_14 , яка пройшла повз нього, направляючись з прогулянки додому та розпочав переслідування дівчини.

Ідучи за потерпілою, приблизно о 22 год. 10 хв., ОСОБА_5 наздогнав її у громадському місці, а саме: неподалік від будинку АДРЕСА_2 , та, діючи умисно, з хуліганських мотивів, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій та їх наслідки, бажаючи їх настання, докладаючи значну силу, бажаючи продемонструвати фізичну перевагу чоловічої сили над неповнолітньою ОСОБА_14 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, штовхнув неповнолітню ОСОБА_14 , внаслідок чого остання впала на землю.

Продовжуючи реалізацію злочинного наміру, ОСОБА_5 , перебуваючи у громадському місці, діючи з особливою зухвалістю, що виразилась у нанесенні ОСОБА_14 тілесних ушкоджень, демонструючи своє зневажливе ставлення до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, бажаючи самоутвердитись за рахунок неповнолітньої потерпілої, схопив ОСОБА_14 рукою за шию та, з метою уникнення розголосу, засунув їй до рота ганчірку й став душити останню, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді синців на боковій поверхні шиї справа, лівій нижній кінцівці, крововиливів в білкових оболонках очей, струсу головного мозку, які за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних пошкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я.

Свої протиправні дії ОСОБА_5 припинив лише після того, як останній був помічений сторонньою особою, та втік з місця вчинення злочину.

Дії ОСОБА_5 , органом досудового розслідування, кваліфіковані за ч.1 ст.296 КК України, а саме хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю.

Виправдовуючи ОСОБА_5 за ч.1 ст.296 КК України, суд зазначив, що допустимих доказів того, що кримінальне правопорушення, у якому обвинувачується ОСОБА_5 дійсно було вчинене, суду не надано, можливість їх отримання в межах цього кримінального провадження є вичерпаною. З огляду на таке, той факт, що ОСОБА_5 вчинив відносно ОСОБА_14 кримінальне правопорушення, вказане в обвинувальному акті, суд вважав не доведеним.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення та думки учасників провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно частково дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 11 травня 2017 року близько 09 години 30 хвилин, ОСОБА_5 , перебуваючи на території міського цвинтаря, розташованого за адресою: місто Миколаїв, вул. Степова, 35, побачив ОСОБА_12 , яка йшла через цвинтар його центральною алеєю, тримаючи у руці мобільний телефон "ERGO Aurum A 502" з підключеними до нього навушниками, через які слухала музику, та вирішив зґвалтувати її. ОСОБА_5 наздогнав ОСОБА_12 та почав її душити та звалив її на коліна. Далі він, не припиняючи душити ОСОБА_16 та тримаючи її за шию, вихопив з її руки вказаний мобільний телефон та відтягнув її в сторону від центральної алеї вглиб цвинтаря де вступив з ОСОБА_12 в статеві зносини (тобто - вчинив із нею дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним та анальним проникненням в її тіло з використанням геніталій). Після вчинення цих дій, ОСОБА_5 , утримуючи раніше вилучений мобільний телефон "ERGO Aurum A 502" (вартістю 3.000 грн.) при собі, з місця вчинення злочину зник та вилученим телефоном розпорядився на власний розсуд. Внаслідок вказаних дій ОСОБА_5 ОСОБА_16 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді саден на спинці носу, в ділянці лівої щоки та в ділянці лівого колінного суглобу, які за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, а також - матеріальна шкода у розмірі 3.000 грн.

Вказані дії ОСОБА_5 судом першої інстанції кваліфіковані за ч.1 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, та за ч.1 ст.152 КК України, як вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним та анальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій без добровільної згоди потерпілої особи, а саме із використанням погрози застосування насильства (зґвалтування).

Суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апеляційної скарги прокурор про те, що суд першої інстанції, кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_5 за фактом розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_12 , правильно встановивши фактичні обставини кримінального провадження дав невірну правову оцінку діям обвинуваченого. Суд першої інстанції, не навів обґрунтованих мотивів прийняття такого рішення, фактично об`єднав протиправні дії ОСОБА_5 відносно ОСОБА_12 в один продовжуваний злочин, при цьому суд, хоч і засудив ОСОБА_5 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, однак усупереч п.2 ч.3 ст.374 КПК України обвинувачення належним чином не сформулював, не зазначив способу вчинення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Апеляційний суд погоджується з думкою прокурора та зауважує, що неодноразово допитана в судовому засіданні ОСОБА_12 пояснювала, що ОСОБА_5 підбігши до неї ззаду схопив її за шию передпліччям та почав душити, заваливши її на коліна і в цей час її мобільний телефон перебував і неї в руках, а ОСОБА_18 вихопив його з її рук, з цього моменту телефон продовжував залишатись у ОСОБА_5 та був повернутий потерпілій працівниками поліції після того, як ОСОБА_5 був затриманий.

Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верхового Суду України №10 від 06.11.2009р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності» , небезпечне для життя чи здоров`я насильство (ст.187, ч.3 ст.189 КК) - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були

небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них

слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати

свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию,

скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних

знарядь тощо.

У результаті перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_12 підтвердила, що обвинувачений схопив її ззаду та став душити, вона впала, він забрав у неї мобільний телефон, і потягнув її в глиб цвинтаря, де зґвалтував. Вона побоювалась за своє життя, розуміючи, що перебуває в глухому безлюдному місці не змогла чинити йому опір. Такі показання є послідовними та узгоджуються з письмовими доказами у справі, а саме висновком судово-медичної експертизи згідно з яким у потерпілої виявлено травми голови та обличчя, а саме лівої частини вилиці, на спинці носа, а також лівого колінного суглоба що відносяться до легких тілесних ушкоджень. Крім того, експерт у своєму висновку зазначив, що тілесні ушкодження на тілі потерпілої відповідають часу та обставинам вказаних потерпілою при судово-медичному дослідженні.

Такі показання потерпілої є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, не викликають у суду сумнівів у їх правдивості та у своїй сукупності з письмовими доказами підтверджують винуватість ОСОБА_5 у розбійному нападі на потерпілу ОСОБА_12 ..

Відтак дії ОСОБА_5 , що виразились у нападі з метою заволодіння майном ОСОБА_12 , поєднаному із застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, належить кваліфікувати за ч.1 ст.187 КК України.

Колегія суддів при вирішенні питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_5 покарання за ч.1 ст.187 КК України, його виду та розміру, враховує особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив кримінальне правопорушення, яке відноситься до тяжкого злочину, обставини, за яких ним було вчинено кримінальне правопорушення, та приходить до висновку, що його виправлення і перевиховання не можливе без ізоляції від суспільства. З огляду на викладене, суд вважає за необхідне призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Крім того, апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо недоведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.296 КК України. Вказаного висновку суд дійшов через відсутність в матеріалах кримінального провадження письмової заяви потерпілої ОСОБА_14 на притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності.

Апеляційним судом встановлено, що 01 травня 2017 року приблизно о 22 год. 00 хв. ОСОБА_5 перебував на вул. Першій Виноградній в м. Миколаєві, де побачив наглядно раніше знайому неповнолітню ОСОБА_14 , яка пройшла повз нього, направляючись з прогулянки додому та розпочав переслідування дівчини.

Ідучи за потерпілою, приблизно о 22 год. 10 хв., ОСОБА_5 наздогнав її у громадському місці, а саме: неподалік від будинку АДРЕСА_2 , та, діючи умисно, з хуліганських мотивів, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій та їх наслідки, бажаючи їх настання, докладаючи значну силу, бажаючи продемонструвати фізичну перевагу чоловічої сили над неповнолітньою ОСОБА_14 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, штовхнув неповнолітню ОСОБА_14 , внаслідок чого остання впала на землю.

Продовжуючи реалізацію злочинного наміру, ОСОБА_5 , перебуваючи у громадському місці, діючи з особливою зухвалістю, що виразилась у нанесенні ОСОБА_14 тілесних ушкоджень, демонструючи своє зневажливе ставлення до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, бажаючи самоутвердитись за рахунок неповнолітньої потерпілої, схопив ОСОБА_14 рукою за шию та, з метою уникнення розголосу, засунув їй до рота ганчірку й став душити останню, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді синців на боковій поверхні шиї справа, лівій нижній кінцівці, крововиливів в білкових оболонках очей, струсу головного мозку, які за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних пошкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я.

Свої протиправні дії ОСОБА_5 припинив лише після того, як останній був помічений сторонньою особою, та втік з місця вчинення злочину.

Зазначені обставини підтверджуються показами потерпілої ОСОБА_14 та її законного представника - ОСОБА_11 , які суду першої інстанції пояснили, що 01.05.2017 року близько 22-00 години на вул. 1 Виноградній, біля будинку № 298 в м. Миколаєві, ОСОБА_5 безпричинно напав на неповнолітню ОСОБА_14 .. Він схопив її руками за шию, засунув до рота ганчірку і став душити. Його діями ОСОБА_14 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді синців на боковій поверхні шиї справа, лівій нижній кінцівці, крововиливів в білкових оболонках очей, струсу головного мозку. Свої дії він припинив тільки після того, як його дії були помічені сторонніми особами. Під час судового розгляду потерпіла ОСОБА_14 в ході допиту пояснила, що з обвинуваченим жодних відносин не підтримувала, неприязних відносин та конфліктів не мала, знала ОСОБА_5 з дитинства лише наглядно. Мотиви нападу на неї їй не відомі та не зрозумілі.

ОСОБА_11 , як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції підтвердила, що з заявою до правоохоронних органів про вчинення злочину ОСОБА_5 стосовно її доньки - ОСОБА_14 , зверталась вона особисто, оскільки, на той час її донька була неповнолітньою.

Таким чином, оскільки, на момент вчинення відносно неї кримінального правопорушення, потерпіла ОСОБА_14 була неповнолітньою, в передбаченому законом порядку, згідно положень ст. 55, 59 КПК України, з заявою про вчинений злочин до правоохоронного органу звернулась її мати - ОСОБА_11 , яка законом наділена правом представляти інтереси своєї неповнолітньої доньки. В подальшому, відповідно до положень ст. 44 КПК України, постановою слідчого ОСОБА_11 була залучена до участі у кримінальному провадженні в якості законного представника неповнолітньої потерпілої. А тому висновки суду першої інстанції про відсутність заяви потерпілої про притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності за вчинене стосовно неї кримінальне правопорушення є такими, що суперечать вимогам кримінального процесуального закону.

Наведені вище обставини свідчать про те, що ОСОБА_5 діючи умисно, з хуліганських мотивів, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій та їх наслідки, бажаючи їх настання, докладаючи значну силу, бажаючи продемонструвати фізичну перевагу чоловічої сили над неповнолітньою ОСОБА_14 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, спричинив неповнолітній ОСОБА_14 тілесні ушкодження, які за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних пошкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я.

І його дії підлягають кваліфікації за ч.1 ст.296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю.

Разом з тим, під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, обвинуваченим та його захисником подано клопотання про звільнення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.152 КК України та ч.1 ст.296 КК України у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК України.

Згідно з положеннями п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Разом з тим, відповідно до вимог ч. 1 ст. 285 КПК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом про кримінальну відповідальність.

Положеннями ст.49 КК України визначено: строки давності з огляду на тяжкість вчиненого злочину, після закінчення яких особа звільняється від кримінальної відповідальності; підстави такого звільнення від кримінальної відповідальності; обчислення перебігу строків давності, його відновлення, зупинення та переривання.

Строк давності - це передбачений ст.49 КК України певний проміжок часу з дня вчинення злочину і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою звільнення особи, яка вчинила злочин, від кримінальної відповідальності.

Матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є: закінчення встановлених ч. 1 ст. 49 та ст. 106 КК України строків; відсутність обставин, що порушують їх перебіг (частини 2 ст. 49 КК).

Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є: притягнення особи як обвинуваченого; згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності.

Згідно обвинувального акта, ОСОБА_5 інкриміновано вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 152 КК України, ч.1 ст.296 КК України, які відбулися в травні 2017 року.

Відповідно вимог ст. 12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.152 КК України є нетяжким злочином, а кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 296 КК України є кримінальним проступком, за який передбачено максимальне покарання у виді обмеження волі.

Пунктом 2 ч.1ст.49 КК України визначено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки

Пунктом 3 ч.1ст.49 КК України визначено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

З дня вчинення ОСОБА_5 кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 152 та ч.1 ст. 296 КК України, минуло більш як п`ять років, стороною обвинувачення не надано суду апеляційної інстанції доказів того, що ОСОБА_5 вчинив інше кримінальне правопорушення чи ухилявся від досудового розслідування або суду, обвинувачений не заперечує проти закриття кримінального провадження із нереабілітуючих підстав.

З огляду на наведене, у даному кримінальному закінчився строк давності, передбачений п.2,3 ч.1ст.49 КК України. За такого на підставі п.2 ч.1 ст. 49 КК України, ОСОБА_5 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 296 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 за ч.1 ст. 296 КК України підлягає закриттю на підставі п.1 ч.2 ст. 284 КПК України.

На підставі п.3 ч.1 ст. 49 КК України, ОСОБА_5 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 152 КК України у зв`язку із закінченням строків давності. Кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 за ч.1 ст. 152 КК України підлягає закриттю на підставі п.1 ч.2 ст. 284 КПК України.

Враховуючи вище наведене, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисника - адвоката ОСОБА_6 , прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, а вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 7 жовтня 2021 року, скасуванню із ухваленням нового вироку щодо ОСОБА_5 на підставі ст.420 КПК України.

Оскільки, злочин передбачений ч.1 ст. 187 КК України ОСОБА_5 вчинив до ухвалення вироку Заводським районним судом м. Миколаєва від 03.11.2017 року, яким йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, то остаточне покарання за сукупністю злочинів йому підлягає призначенню відповідно до положень ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України ( в редакції Закону №835-VIII від 26.11.2015 року) підлягає зарахуванню ОСОБА_5 у строк покарання, частково відбуте ним покарання за попередніми вироками, та періоди його попереднього ув`язнення, а саме - з 27.11.2016 року по 17.03.2017 року - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; з 18.03.2017 року по 10.05.2017 року - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі; з 11.05.2017 року по 14.02.2023 року (тобто по день набрання вироком законної сили) - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі

Речовий доказ - мобільний телефон марки "Ergo" моделі "Aurum A-502", imei1: НОМЕР_1 ; ", imei2: НОМЕР_2 - підлягає поверненню потерпілій ОСОБА_12 .

Речові докази у справі - 4 фрагменти туалетного паперу, труси жіночі, труси чоловічі, залишок тампону зі змивом з статевого члену ОСОБА_5 , 2 скла та 2 тампони з вмістом піхви, 4 скла з мазками, 2 скла та 2 тампона з вмістом анального отвору потерпілої, 4 скла з мазками з тампону анального отвору потерпілої, фрагмент слини на марлі ОСОБА_5 , зразок крові ОСОБА_5 , зразок крові та слини потерпілої підлягають знищеню.

Підлягає стягненню з ОСОБА_5 на користь Територіального Управління Державної Судової Адміністрації України у Миколаївській області (код ЄДРПОУ: 26299835; розрахунковий рахунок UA428201720343180001000016294 у Державній Казначейській службі України, м. Київ) 21.104 грн. 34 коп. на відшкодування витрат на проведення судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи експертами Дніпропетровського обласного бюро судових експертиз.

В зв`язку з тим, що на час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції ОСОБА_5 фактично відбув покарання, яке йому слід відбувати за цим вироком, він підлягає звільненню з під варти із зали суду, в зв`язку з відбуттям, призначеного йому строку покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 418, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

у х в а л и в :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 7 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_5 - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання, призначених покарань за цим вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.11.2017 року, остаточно ОСОБА_5 визначити покарання у виді 11 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України ( в редакції Закону №835-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання, частково відбуте ним покарання за попередніми вироками, та періоди його попереднього ув`язнення, а саме - з 27.11.2016 року по 17.03.2017 року - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; з 18.03.2017 року по 10.05.2017 року - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі; з 11.05.2017 року по 14.02.2023 року (тобто по день набрання вироком законної сили) - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі

На підставі п.2 ч.1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 296 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 за ч.1 ст. 296 КК України закрити на підставі п.1 ч.2 ст. 284 КПК України.

На підставі п.3 ч.1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 152 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 за ч.1 ст. 152 КК України закрити на підставі п.1 ч.2 ст. 284 КПК України.

Речовий доказ - мобільний телефон марки "Ergo" моделі "Aurum A-502", imei1: НОМЕР_1 ; ", imei2: НОМЕР_2 - повернути ОСОБА_12 .

Речові докази у справі - 4 фрагменти туалетного паперу, труси жіночі, труси чоловічі, залишок тампону зі змивом з статевого члену ОСОБА_5 , 2 скла та 2 тампони з вмістом піхви, 4 скла з мазками, 2 скла та 2 тампона з вмістом анального отвору потерпілої, 4 скла з мазками з тампону анального отвору потерпілої, фрагмент слини на марлі ОСОБА_5 , зразок крові ОСОБА_5 , зразок крові та слини потерпілої - знищити.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь Територіального Управління Державної Судової Адміністрації України у Миколаївській області (код ЄДРПОУ: 26299835; розрахунковий рахунок UA428201720343180001000016294 у Державній Казначейській службі України, м. Київ) 21.104 грн. 34 коп. на відшкодування витрат на проведення судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи експертами Дніпропетровського обласного бюро судових експертиз.

Звільнити ОСОБА_5 з під варти із зали суду, в зв`язку з відбуттям, призначеного йому строку покарання.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскарженим в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня проголошення.

Головуючий:

Судді: