Окрема думка

від 28.03.2023 по справі 167/955/21

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 167/955/21 Провадження №22-ц/802/22/23 Головуючий у 1 інстанції:Шептицька Н. В. Доповідач: Федонюк С. Ю.

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

О К Р Е МА ДУМКА

28 березня 2023 року місто Луцьк

судді Волинської апеляційного суду Федонюк С. Ю. щодо постанови Волинського апеляційного суду від 28 березня 2023 року у справі №167/955/21 за позовом ОСОБА_1 до Комунального закладу "Рожищенська музична школа", треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: ОСОБА_2 , директор Комунального закладу "Рожищенська музична школа", Рожищенська міська рада Луцького району Волинської області, Гуманітарний відділ Рожищенської міської ради Луцького району Волинської області, про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за весь період відсторонення, за апеляційною скаргою позивача ОСОБА_1 на рішення Рожищенського районного суду Волинської області від 04 березня 2022 року.

Відповідно до частини 3 статті 35 ЦПК України суддя, не згодний з рішенням, може письмово викласти свою окрему думку. Про наявність окремої думки повідомляються учасники справи без оголошення її змісту в судовому засіданні. Окрема думка приєднується до справи і є відкритою для ознайомлення.

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду із вищевказаним позовом.

На обґрунтування заявлених вимог зазначала, що вона працює викладачем по класу скрипки в Комунальному закладі «Рожищенська музична школа» і наказом відповідача № 53 від 11 листопада 2021 року її відсторонено від роботи з підстав відсутності щеплення проти COVID-19. Вважала відсторонення незаконним та таким, що порушує її права, просила визнати незаконним та скасувати вказаний наказ та стягнути на її користь середній заробіток за весь період відсторонення її від роботи, а також понесені судові витрати.

Рішенням Рожищенського районного суду від 04 березня 2022 року в задоволенні позову відмовлено.

28 березня 2023 року Волинський апеляційний суд своєю постановою залишив рішення суду першої інстанції без змін.

Колегія суддів вважала, що відповідач законно прийняв рішення про тимчасове відсторонення ОСОБА_1 від роботи, а вжиті щодо неї обмеження є правомірними та відповідають пріоритету забезпечення безпеки життя, здоров`я учасників освітнього процесу.

З такими висновками колегії суддів Волинського апеляційного суду погодитися не можу й відповідно до вимог статті 35 ЦПК України висловлюю окрему думку.

Основним Законом України є Конституція України, статтею 3 якої проголошено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Відповідно до статті 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Згідно зі статтею 27 Конституції України кожна людина має невід`ємне право на життя. Ніхто не може бути свавільно позбавлений життя. Обов`язок держави - захищати життя людини. Кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань.

У частині другій статті 28 Конституції України зазначено, що жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам.

Стаття 43 Конституції України гарантує право кожного на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Статтею 21 КЗпП України визначено рівність трудових прав громадян та заборонено будь-яку дискримінацію у сфері праці, зокрема обмеження прав працівників залежно від стану їхнього здоров`я.

Відповідно до статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або вповноваженим ним органом допускається в разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів; відмови або ухилення від навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження.

Відповідно до ч.4 ст.263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Отже, обгрунтовуючи окрему думку, враховую правовий висновок, сформульований у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).

Зокрема, у ньому висловлено такі правові позиції:

«нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

Велика Палата Верховного Суду також зауважила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.»

Отже, зроблено висновок, що відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом.

Разом з тим, належить встановлювати, чи було відсторонення позивачки від роботи нагально необхідним і пропорційним легітимній меті втручання в її право на повагу до приватного життя.

Однак, визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно брати до уваги наявність вказаних факторів. Проте, суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не мотивував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку.

Обґрунтовуючи свої висновки, вважаю за необхідне зазначити, що у справі, яка переглядається, при зверненні із позовом позивачка ОСОБА_1 посилалася на те, що її відсторонення від роботи на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним і таким, що порушує її право на працю.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 перебувала у трудових відносинах з відповідачем на посаді викладача по класу скрипки, а наказом відповідача від 11 листопада 2021 року № 53 її відсторонено від роботи з 11 листопада 2021 року на період відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати.

Позивач ОСОБА_1 у суді апеляційної інстанції пояснила, що у неї за вказаний період навчалися 15 учнів, які займалися з нею поодинці в окремому приміщенні музичної школи, згідно із визначеними для кожного учня днями - по 2-3 заняття в тиждень.

Отже, при відмові у задоволенні позову суд не врахував, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з багатьма людьми або можливості організації для позивача дистанційної роботи.

Слід зазначити, що суд також не врахував той факт, що нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи не доведена, оскільки в матеріалах справи міститься заява ОСОБА_1 про переведення її за власним бажанням на дистанційну форму навчання (а.с.36). Тобто, не враховано судом можливості організації дистанційної роботи.

Тому вважаю, що суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про правомірність і законність відсторонення позивачки від роботи, оскільки це було непропорційним переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи.

До такого ж висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 01.03.2023 р. у справах № 166/1321/21, № 750/14822/21, № 279/6558/21 та від 22.03.2023 у справі № 130/69/22.

З огляду на викладене вважаю, що рішення суду першої інстанції підлягало скасуванню з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення позовних вимог. А саме, слід визнати незаконним та скасувати наказ директора Комунального закладу "Рожищенська музична школа" № 53 к/тр від 11 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи працівників, що відмовились (ухиляються) від вакцинації про COVID-19» в частині щодо ОСОБА_1 .

Також, враховуючи, що з 01 березня 2022 року всіх відсторонених працівників було допущено до роботи, стягнути з Комунального закладу "Рожищенська музична школа" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь період відсторонення, а саме з 11 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року в розмірі 66 283 гривень 50 копійок (із розрахунку: 883,78 грн. (середньоденний заробіток) х 75 дн.), та стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 понесені судові витрати по сплаті судового збору за подачу позовної заяви та апеляційної скарги у розмірі 2270 грн.

Суддя апеляційного суду С. Ю. Федонюк