Ухвала

від 02.05.2023 по справі 947/7158/23

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/551/23

Справа № 947/7158/23, 1-кс/947/2683/23

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.05.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника власників майна ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника власників майна ОСОБА_8 та ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 , на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 02.03.2023 про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні №42023164010000007, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13.01.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 02.03.2023 у кримінальному провадженні №42023164010000007, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13.01.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України накладено арешт на вилучене 28.02.2023 під час проведення обшуку домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , а саме на три ноутбуки, мобільний телефон марки «XiaomiRedmiNotee 11» з сім-картою оператора «Київстар» з абонентським номером: НОМЕР_1 , посвідчення № НОМЕР_2 про приписку до призовної дільниці на ім`я ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , консультаційний висновок спеціаліста на ім`я ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , довідки військово-лікарської комісії на ім`я ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , довідка військово-лікарської комісії незаповнена з штампом голови ВЛК; копії паспорту на ім`я ОСОБА_17 та ОСОБА_15 з копіями картки платників податків, картка обстеження та медичного огляду ОСОБА_18 , довідка військово-лікарської комісії на ім`я ОСОБА_18 , копія паспорту на ім`я ОСОБА_18 , довідка про реєстрацію місць проживання особи ОСОБА_18 , довідка на ім`я ОСОБА_18 , копії документів на ім`я ОСОБА_19 , копія документів на ім`я ОСОБА_20 , копія довідки до акту огляду медико-соціального експертною комісією, пенсійне посвідчення на ім`я ОСОБА_20 , медична карта на ім`я ОСОБА_21 та рентген знімок, магазин 7,62 на 39 мм, з спорядженими набоями у кількості 9 одиниць набоїв, шляхом заборони будь-кому користуватися, відчужувати та розпоряджатися ним до скасування арешту у порядку, встановленому КПК України.

Рішення слідчого судді обґрунтоване, тим що виявлені та вилучені речі, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, тобто є речовими доказами у кримінальному провадженні, знаряддям вчинення злочину, а також з метою забезпечення їх збереження.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись з рішенням слідчого судді представник власників майна ОСОБА_22 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає ухвалу слідчого судді постановлену за неповного з`ясування обставин справи, а арешт накладений незаконно, безпідставно та необґрунтовано.

Доводи обґрунтовує тим, що власники майна не були належним чином повідомлені про дату і час розгляду клопотання про арешт майна та розгляд клопотання проведено без власників майна, що позбавило їх можливості скористатися своїми правами, передбаченими ч. 4 ст. 172 КПК України. Вказує, що в матеріалах клопотання про накладення арешту на майно відсутні будь-які посилання на ухвалу про проведення обшуку. Наголошує, що органом досудового розслідування не надано до суду жодного доказу наявності підстави для проведення невідкладного обшуку. Вважає, що слідчим суддею належним чином не досліджено підстави та законність вилучення відповідного майна та як наслідок не було надано належної правової оцінки діям та доводам слідчого. Звертає увагу, що власники майна не мають жодного відношення до вказаного кримінального провадження та дотеперішнього часу їм не повідомлено про підозру, у зв`язку з чим слідчий суддя не обґрунтував сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що майно на яке необхідно накласти арешт є доказом злочину. Вказує, що слідчий у своєму клопотанні формально зазначив, що вказане майно є речовим доказом.

Просить ухвалу суду слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотанні про накладення арешту на майно, яке вилучене 28.02.2023 під час проведення обшуку домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 .

Одночасно у поданій апеляційній скарзі, представник власників майна вказує, що власники майна про судовий розгляд клопотання сповіщені не були та про накладення арешту на майно дізнались лише 13.03.2023 при ознайомлені представника ОСОБА_10 з матеріалами справи, а тому вважає, строк на апеляційне оскарження не пропущеним.

Позиції учасників апеляційного розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, представника власників майна, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Статтями 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, згідно з якими зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, належать: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Під час розгляду клопотання про накладення арешту на майно в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У свою чергу, викладені доводи також знайшли своє підтвердження в рішеннях Європейського Суду з прав людини (далі, ЄСПЛ), в тому числі в рішеннях «Бакланов проти Росії» (від 09 червня 2005 року) та «Фрізен проти Росії» (від 24 березня 2005 року), де ЄСПЛ зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що: «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Так, відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно з ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Частинами 2, 4 статті 170 КПК України встановлено, що арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди. У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Клопотання слідчого, прокурора, цивільного позивача про арешт майна, яке не було тимчасово вилучене, може розглядатися без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.

При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати в тому числі можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 КПК України).

Згідно із ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Перевіривши зміст клопотання слідчого та додані до нього матеріали, апеляційний суд прийшов до висновку, що слідчий суддя не дотримався вказаних вимог закону та не з`ясував належним чином всіх обставин, які передбачають підстави для накладення арешту на тимчасово вилучене майно.

Згідно клопотання вбачається, що СУ ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №42023164010000007, внесене до ЄРДР 13.01.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України.

Досудове розслідування за вказаним кримінальним провадженням було розпочато за наступних обставин: до Одеської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону із 7 управління ДВКР СБ України надійшло повідомлення про вчинення злочину за фактом організації незаконного переправлення осіб через державний кордон України вчинене з корисливих мотивів.

Подальшим досудовим розслідуванням встановлено, що 23.02.2023, приблизно о 14:30 годині, перебуваючи на посаді заступника начальника відділу-начальника відділення обліку мобілізаційної роботи ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходячись на своєму робочому місці у службовому кабінеті приміщення Болградського РТЦК, розташованого за адресою: Одеська область, Тарутинський район, смт. Тарутине, вул. Центральна, буд. 250 зустрівся із ОСОБА_23 , де отримав від останнього грошові кошти у сумі 1600 доларів США.

Він же, діючи з єдиним умислом на незаконне переправлення осіб через державний кордон України, переслідуючи корисливий мотив, 28.02.2023 близько 15 години 15 хвилин, перебуваючи біля приміщення Болградського РТЦК, розташованого за адресою: Одеська область, Тарутинський район, смт. Тарутине, вул. Центральна, буд. 250, отримав від ОСОБА_23 іншу частину грошових коштів у сумі 3400 доларів США за зняття з військового обліку, виготовлення медичної документації з недостовірним діагнозом для незаконного переправлення останнього через державний кордон України.

Після чого, 28.02.2023 року о 15 годині 25 хвилин у порядку ст. 208 КПК України затримано начальника відділу обліку мобілізаційної роботи заступника начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 (з дислокацією у АДРЕСА_1 ) майора ОСОБА_24 , який шляхом зловживання службовим становищем, вимагав неправомірну вигоду у розмірі 5 тис. доларів США та 28.02.2023 отримав другу частину неправомірної вигоди у розмірі 3,400 тисяч доларів США, за сприяння громадянину України ОСОБА_23 в отриманні тимчасового посвідчення військовозобов`язаного для виїзду останнього за кордон. Загальна сума отриманої неправомірної вигоди становить 5000 доларів США.

Так, 28.02.2023 у порядку ст. 208 КПК України затримано ОСОБА_24 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.332 КК України.

У зв`язку з чим, з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення, відшукання документів і речей, які мають значення речових доказів та фіксування події злочину, виникла необхідність у проведенні невідкладного обшуку до постановлення ухвали слідчого судді у приміщенні домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , під час проведення якого виявлено та вилучено вищевказане майно, що належить ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

В подальшому вилучене майно визнано речовим доказом у даному кримінальному провадженні та слідчим подано клопотання про накладення арешту на майно.

Так клопотання мотивоване тим, що вилучене майно може служити доказами у кримінальному провадженні у відповідності до ст. 98 KПK України, на підставі винесеної постанови від 28.02.2023, визнані речовими доказами у вказаному кримінальному провадженні, оскільки є достатні підстави вважати, що вони є знаряддям та об`єктом протиправних дій та зберегли на собі сліди вчинення кримінального правопорушення, виявити які вдасться лише за допомогою проведення додаткових слідчих дій та відповідних криміналістичних експертиз у науково дослідних експертних установах.

Окрім того зазначено, що, в мобільних телефонах, сімкартках операторів мобільного зв`язку, флеш носіях, жорстких дисках, чорнових записах, на грошових коштах вилучених під час обшуків може міститися інформація щодо незаконної діяльності зазначених осіб, їх спілкування між собою та безпосередньо з особами, які можуть бути причетні до скоєння вказаного кримінального правопорушення.

Задовольняючи клопотання та мотивуючи необхідність накладення арешту на майно, перелічене в резолютивній частині оскаржуваної ухвали, слідчий суддя, пославшись на зміст клопотання щодо фактичних обставин кримінального провадження та положення статей 170-173 КПК України, зазначив, що вилучені речі, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, тобто є речовими доказами у кримінальному провадженні, є знаряддям вчинення злочину, з метою забезпечення їх збереження.

Втім, відповідно до вимог ст. 171 КПК України слідчий належним чином не мотивував своє клопотання стосовно того, які підстави і мета відповідно до положень статті 170 цього Кодексу, який зв`язок є між кримінальним правопорушенням, що розслідуються, та майном на яке він просить накласти арешт, не обґрунтовано, яке відношення до даного кримінального провадження мають особи у яких вилучено це майно.

Зазначені обставини не зміг і підтвердити прокурор у судовому засідання під час апеляційного перегляду.

Викладаючи зміст клопотання, слідчий обмежився лише загальними фразами та цитуванням окремих норм КПК України, при цьому не обґрунтував, яким саме критеріям ст. 98 КПК України відповідає майно на яке він просить накласти арешт, та які саме ознаки такого майна можуть бути використані для доведення конкретних обставин, які підлягають доказуванню в даному кримінальному провадженні.

Окрім того слідчий у поданому клопотанні зазначає, що на флеш носіях, жорстких дисках, чорнових записах та грошових коштах вилучених під час обшуків може міститися інформація щодо незаконної діяльності зазначених осіб.

Натомість відповідно до матеріалів провадження за вищевказаною адресою грошові кошти, флеш носії, жорсткі диски, чорнові записи взагалі не вилучались.

Водночас, як слідує зі змісту ухвали слідчого судді, розглядаючи клопотання, слідчий суддя при накладенні арешту на майно фактично обмежився лише наведенням фактичних обставин відповідно до клопотання, цитуванням вимог кримінального процесуального закону та узагальненим покликанням на те, що накладення арешту необхідне для забезпечення можливості збереження майна.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Аналіз змісту ухвали слідчого судді свідчить про те, що вона копіює зміст клопотання слідчого, покликання на статті 170-173 КПК України, але не містить докладних мотивів на обґрунтування судового рішення, при цьому, слідчий суддя покликається в ухвалі на необхідність накладення арешту на зазначене вище майно з метою забезпечення збереження майна.

Частиною 3 статті 172 КПК України передбачено, що слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.

Таким чином, колегією суддів апеляційного суду встановлено, що слідчий суддя при прийнятті до розгляду клопотання слідчого про накладення арешту на майно не звернув уваги на його невідповідність вимогам ст. 171 КПК України та не виконав приписів ч. 3 ст. 172 КПК України, згідно з якими, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст. 171 цього Кодексу, слідчий суддя своєю ухвалою повертає клопотання прокурору з встановленням строку в 72 години для усунення недоліків.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

При цьому п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, колегія суддів вважає, що при розгляді клопотання слідчого слідчим суддею були допущені перелічені вище істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З урахуванням наведеного, приймаючи до уваги невідповідність клопотання слідчого вимогам ст. 171 КПК України, яка не була усунута слідчим суддею районного суду в порядку ч. 3 ст. 172 КПК України, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню, з прийняттям нової ухвали про повернення клопотання прокурору для усунення недоліків, з підстав його невідповідності вимогам ст. 171 КПК України.

Керуючись статтями 170-173, 309, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу представника власників майна ОСОБА_8 та ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 02.03.2023 про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні №42023164010000007, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13.01.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою повернути клопотання старшого слідчого в ОВС відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_25 погоджене прокурором Одеської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону ОСОБА_26 про накладенняарешту намайно укримінальному провадженні№42023164010000007,внесеному доЄдиного реєструдосудових розслідувань13.01.2023за ознакамикримінального правопорушення,передбаченого ч.3ст.332КК України прокурору для усунення недоліків зазначених в мотивувальній частині судового рішення протягом 72 годин з моменту отримання копії ухвали.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4