Окрема думка

від 26.04.2023 по справі 486/1917/21

КАСАЦІЙНИЙ ЦИВІЛЬНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ОКРЕМА ДУМКА

судді Третьої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду Стрільчука В. А.

26 квітня 2023 року

м. Київ

справа № 486/1917/21

провадження № 61-7708св22

за позовом ОСОБА_1 до Центру дитячої та юнацької творчості Управління освіти Южноукраїнської міської ради імені Бориса Грінченка, третя особа - Управління освіти Южноукраїнської міської ради імені Бориса Грінченка, про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за період відсторонення за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 30 березня 2022 року та постанову Миколаївського апеляційного суду від 06 липня 2022 року.

У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Центру дитячої та юнацької творчості Управління освіти Южноукраїнської міської ради імені Бориса Грінченка (далі - Центр дитячої та юнацької творчості), третя особа - Управління освіти Южноукраїнської міської ради імені Бориса Грінченка,про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за період відсторонення, посилаючись на те, що вона працює керівником гуртка «Чарівна намистинка» Центру дитячої та юнацької творчості. 29 жовтня 2021 року вона отримала від відповідача повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти СОVID-19 № 199, згідно з яким до 05 листопада 2021 року вона повинна була надати документ, що підтверджує наявність профілактичного щеплення проти СОVID-19 чи якийсь інший документ, який забороняє їй вакцинуватися, а в разі ненадання такого документу її буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати. 08 листопада 2021 року їй було вручено наказ № 75-к/тр, яким її було відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення від СОVID-19 без збереження заробітної плати. Вважає, що у зв`язку з виданням відповідачем оспорюваного наказу її позбавлено права на працю і супутні соціальні права, гарантовані Конституцією України. Крім того, такої підстави відсторонення, як відмова виконувати розпорядження державного органу, нормами статті 46 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) не передбачено. Враховуючи викладене, ОСОБА_1 просила: визнати незаконним та скасувати наказ директора Центру дитячої та юнацької творчості ОСОБА_2 від 08 листопада 2021 року № 75-к/тр про відсторонення її від роботи; стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за весь період відсторонення від роботи.

Рішенням Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 30 березня 2022 року в задоволенні позову відмовлено.

Рішення місцевого суду мотивоване тим, що чинним законодавством передбачена необхідність обов`язкового щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, працівників освітніх закладів з метою забезпечення безпеки здоров`я суспільства, а тому дії відповідача були законними, здійсненими на користь суспільства та не порушували прав позивача.

Постановою Миколаївського апеляційного суду від 06 липня 2022 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишино без задоволення, а рішення Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 30 березня 2022 року - без змін.

Судове рішення апеляційного суду мотивоване тим, що процедура відсторонення позивача від роботи не порушена, отже, дії роботодавця з цього питання узгоджуються з положеннями пункту 41-6 Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», а факт відмови від проведення профілактичного щеплення не заперечувала і сама позивач. При цьому ОСОБА_1 за посадою віднесена до переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням і, будучи обізнаною про необхідність такого щеплення, не вакцинувалася проти COVID-19 та не надала медичний документ про наявність в неї абсолютних протипоказань до проведення профілактичного щеплення. Суд констатував, що обов`язкове щеплення від вказаної хвороби є виправданим з огляду на потребу охорони громадського здоров`я. ОСОБА_1 , знаючи вимоги законодавства про обов`язкове щеплення, які розповсюджуються на неї, свідомо проігнорувала їх, що є її особистим вибором.

У серпні 2022 року ОСОБА_1 подала до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права і порушення норм процесуального права, просила скасувати рішення Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 30 березня 2022 року та постанову Миколаївського апеляційного суду від 06 липня 2022 року і ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Постановою Верховного Суду від 26 квітня 2023 року у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Фаловської І. М. (суддя-доповідач), суддів: Ігнатенка В. М., Карпенко С. О., Сердюка В. В., Стрільчука В. А. касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 30 березня 2022 року та постанову Миколаївського апеляційного суду від 06 липня 2022 року в частині відмови у задоволенні позову ОСОБА_1 до Центру дитячої та юнацької творчості про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи скасовано і ухвалено в цій частині нове рішення про задоволення позову. Визнано незаконним та скасовано наказ Центру дитячої та юнацької творчості про відсторонення від роботи від 08 листопада 2021 року № 75-к/тр «Про відсторонення від роботи Оксани Піряник». Рішення Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 30 березня 2022 року та постанову Миколаївського апеляційного суду від 06 липня 2022 року в частині відмови у задоволенні позову ОСОБА_1 до Центру дитячої та юнацької творчості про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасовано, а справу в цій частині передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

З вищенаведеним рішенням Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду не можу погодитися з огляду на таке.

Судами встановлено, що ОСОБА_1 працює в Центрі дитячої та юнацької творчості з 11 листопада 1996 року на посаді керівника гуртка «Техніка крою і шиття».

29 жовтня 2021 року позивач як керівник гуртка «Чарівна намистинка» була ознайомлена з повідомленням № 199 «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19» щодо недопущення її відповідачем до роботи на час відсутності щеплення від COVID-19. Позивачеві було запропоновано надати до 05 листопада 2021 року документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти СОVID-19, наприклад: документ, який підтверджує, що вона отримала повний курс вакцинації або одну дозу дводозної вакцини від COVID-19, включеної ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; міжнародний внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію від COVID?19 однією дозою дводозної вакцини (жовтий сертифікат) або однієї або однією дозою однодозної вакцини чи двома дозами дводозної вакцини (зелений сертифікат), які включені ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях. Також позивачеві було запропоновано надати медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID?19, виданий закладом охорони здоров`я (абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень), затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я від 16 вересня 2011 року № 595. У цьому повідомленні її було проінформовано, що у разі ненадання такого документа 08 листопада 2021 року її буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати. У вказаному повідомленні зазначено, що ОСОБА_1 з ним ознайомилася, другий примірник повідомлення отримала, про що свідчить її власний підпис, а також міститься відмітка «Не згодна, це незаконно».

Наказом Центру дитячої та юнацької творчості від 08 листопада 2021 року № 75-к/тр відсторонено від роботи керівника гуртка «Чарівна намистинка» Центру дитячої та юнацької творчості ОСОБА_1 з 08 листопада 2021 року у зв`язку із ухиленням від обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на строк до здійснення щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, але не більше ніж до закінчення дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобіганню поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 без збереження заробітної плати.

Підставою видання вищезгаданого наказу стало повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 ОСОБА_1 від 29 жовтня 2021 року № 199. У цьому наказі позивач зробила відмітку про те, що з наказом ознайомлена 08 листопада 2021 року, але категорично не згідна, буде оскаржувати до суду.

Наказом Центру дитячої та юнацької творчості від 01 березня 2022 року № 08-к/тр «Про допуск до роботи працівників, відсторонених від роботи» з 25 лютого 2022 року ОСОБА_1 допущено до роботи. Підстава: наказ Міністерства охорони здоров`я України від 25 лютого 2022 року № 380 «Про призупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я від 04 жовтня 2021 року № 2153».

При вирішенні цієї справи судом касаційної інстанції враховано висновки, сформульовані у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).

Зокрема, процитовано такі правові позиції:

«Нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивача від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

[…]Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».

Обґрунтовуючи свої висновки в цій справі, колегія суддів Верховного Суду зазначила, що у справі, яка переглядається, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, не врахував, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їх виконання особисто контактувати з іншими людьми або можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо. Суди не встановили жодних фактів, які підтверджували б нагальність потреби у відстороненні від роботи саме позивача. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивача. За таких обставин суди зробили помилковий висновок, що порушення права позивача на працю відсутнє, про правомірність і законність відсторонення її від роботи, оскільки дії роботодавця в цьому випадку, щонайменше, були непропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи. Тому позовні вимоги в частині скасування оскаржуваного наказу про відсторонення від роботи належить задовольнити.

Висловлюючи свою незгоду з результатами касаційного розгляду, виходжу з такого.

Вимога щодо врахування роботодавцем при відсторонені працівника від роботи у зв`язку з його відмовою від обов`язкового щеплення проти COVID-19 таких критеріїв, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), в тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, в яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням, на рівні закону чи підзаконних нормативних актів не встановлювалася. Вперше така вимога сформульована як правова позиція у вищезазначеній постанові Великої Палати Верховного Суду, прийнятій після ухвалення в цій справі судових рішень судами першої та апеляційної інстанцій.

Дотримання роботодавцем зазначених критеріїв при відсторонені позивача від роботи не було предметом доказування у справі. Про ці обставини не йшлося й у самій позовній заяві. Суди не могли враховувати ті обставини, про необхідність врахування яких висловилася Велика Палата Верховного Суду вже після ухвалення судових рішень в цій справі.

Скасовуючи судові рішення в цій справі з посиланням на те, що суди не врахували, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми або можливості організації для позивача дистанційної роботи, колегія суддів не звернула уваги на те, що позивач, яка є керівником гуртка (педагогом додаткової освіти), за характером своєї роботи безпосередньо має прямі та непрямі контакти з учнями (вихованцями) навчально-виховного закладу, а тому у зв`язку з відмовою позивача від проходження щеплення від COVID-19 вона підлягала відстороненню від роботи. В цій ситуації виконуються умови для відсторонення працівника від роботи, встановлені у вказаній постанові Великої Палати Верховного Суду.

У справі, яка переглядається, відмовляючись від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, позивач мала розуміти, що за відсутності такого щеплення вона наражала на небезпеку не лише себе, а й створювала загрозу для життя та здоров`я учнів (вихованців), членів їхніх сімей та працівників навчально-виховного закладу. Тобто в цьому питанні принцип важливості суспільних інтересів превалював над особистими правами, адже втручання держави у право на повагу до приватного життя мало об`єктивні підстави, було нагальним, обґрунтованим та виправданим. Внаслідок встановлення такого балансу досягається мета - загальне благо у формі права на безпеку та охорону здоров`я, що гарантовано статтями 3, 27, 49 Конституції України.

Держава, встановивши відсторонення педагогічних працівників від виконання обов`язків, які не мають профілактичного щеплення, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників освітнього процесу, в тому числі й самих дітей. Право позивача на працю у навчально-виховному закладі було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси, оскільки вона відмовилася від обов`язкового щеплення. Втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, є пропорційним для досягнення такої мети та цілком необхідним у демократичному суспільстві.

Якщо ж у суду касаційної інстанції не було достатніх відомостей про характер роботи позивача для того, щоб визначитись, чи має вона прямі соціальні контакти з учнями (вихованцями), необхідно було скасувати судові рішення з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції для з`ясування судом зазначених обставин.

Підсумовуючи викладене, вважаю, що судові рішення належало залишити без змін або ж, виходячи з мотивів суду касаційної інстанції, скасувати їх з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Крім того, в цій справі суд касаційної інстанції не міг ухвалювати судове рішення про скасування оскаржуваного наказу про відсторонення працівника навчально-виховного закладу від роботи без відступлення в установленому законом порядку від правового висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема в постановах Верховного Суду у складі колегій суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 05 квітня 2023 року у справах № 208/10023/21 (провадження № 61-11319св22) і № 295/16337/21 (провадження № 61-4196св22), від 12 квітня 2023 року у справах № 685/1535/21 (провадження № 61-4674св22), № 166/1319/21 (провадження № 61-5531св22) і № 344/19802/21 (провадження № 61-7161св22), так як висновки колегій суддів Першої судової палати, наведені в судових рішеннях у вказаних справах, прямо суперечать зазначеному висновку Верховного Суду в цій справі.

Так, у згаданих постановах, погоджуючись з рішеннями роботодавців щодо необхідності відсторонення від роботи вчителів/викладачів навчальних закладів, колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду виходили з того, що індивідуальне право (інтерес) відмовитися від щеплення при збереженні обсягу права на працю, в тому числі на заробітну плату, відпочинок та соціальний захист, протиставляється загальному праву (інтересу) суспільства, в тому числі дітей, які здобувають освіту в цьому закладі і відповідно до чинного законодавства не підлягають вакцинації; інших працівників цього ж закладу освіти, які здійснили у встановленому державою порядку щеплення до 08 листопада 2021 року. Внаслідок встановлення такого балансу досягається мета: загальне благо у формі права на безпеку та охорону здоров`я, що гарантовано статтями 3, 27 та 49 Конституції України. Оцінюючи загрозу, яку потенційно на роботі могли нести позивачі як невакциновані працівники, колегії суддів враховували також кількість їх соціальних контактів на робочому місці, в тому числі контактів з дітьми, які здобувають освіту в і мають право на безпечний освітній процес. Колегії суддів зазначали, що відмова від вакцинації є правом громадянина, але як будь-яке право в деяких ситуаціях воно може бути обмежено. Обмеження прав може відбуватися в інтересах держави і суспільства і обумовлено насамперед необхідністю поваги таких же прав і свобод інших людей, а також необхідністю нормального функціонування суспільства і держави. Право позивачів на працю в освітніх закладах було тимчасово обмежене з огляду на суспільні інтереси, оскільки позивачі ухилилися від обов`язкового щеплення. Таке втручання ґрунтується на законі, має легітимну мету, є пропорційним до досягнення такої мети та цілком необхідним у демократичному суспільстві. Держава, встановивши обов`язковість щеплень для певних категорій працівників, зокрема працівників закладів освіти, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників освітнього процесу, в тому числі і власне нещепленого працівника. З огляду на те, що за позивачами на період відсторонення зберігається робоче місце, трудовий договір не припинений, нарахування заробітної плати відновляється одразу після усунення причин, що зумовили їх відсторонення від роботи та після їх допуску до роботи (виконання робіт), Верховний Суд не встановив порушення права позивачів на працю, передбачене у статті 43 Конституції України.

Водночас в постановах Верховного Суду від 01 березня 2023 року у справах № 464/9030/21 (провадження № 61-9521св22), № 613/1947/21 (провадження № 61-8881св22), № 279/6899/21 (провадження № 61-7476св22), № 166/1321/21 (провадження № 61-5514св22), № 607/20853/21 (провадження № 61-7454св22) колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду не погодилися з рішеннями роботодавців щодо необхідності відсторонення від роботи вчителів/викладачів навчальних закладів, вказавши, що застосування до позивачів такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ними трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми або можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо. Суди не встановили жодних фактів, які підтверджували б нагальність потреби у відстороненні саме позивачів від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самих позивачів. За таких обставин дії роботодавця в цьому випадку, щонайменше, були непропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи, що фактично узгоджується з висновками, наведеними в постанові Верховного Суду у складі колегій суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду в цій справі.

Відповідно до частини другої статті 403 ЦПК України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає справу на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи об`єднаної палати.

Частиною першою статті 404 ЦПК України визначено, що питання про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду вирішується судом за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи.

За таких обставин, коли існує різна судова практика застосування Касаційним цивільним судом у складі Верховного Суду однієї й тієї ж норми права щодо певної категорії працівників (зокрема, вчителів/викладачів навчальних закладів), в цій справі Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду зобов`язаний був постановити ухвалу про передачу справи на розгляд об`єднаної палати з метою врегулювання вказаних розбіжностей задля забезпечення сталості та єдності судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Суддя В. А. Стрільчук