Рішення

від 13.09.2010 по справі 2/392пд

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАР СЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

83048, м.Д онецьк, вул.Артема, 157, тел.381-88-46

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

13.09.10 р. Справа № 2/392пд

Колегія суддів господарс ького суду Донецької області у складі головуючого Мартюх іної Н.О., суддів Попкова Д.О. та Левшиної Г.В.

при секретарі судового зас ідання Москаленко О.О.

розглянув у відкритому суд овому засіданні господарськ ого суду справу

за позовом: Товариства з об меженою відповідальністю „Ю С Когенс” м. Донецьк

до відповідача: Відкритого акціонерного товариства „ВТ Б Банк” м. Київ в особі Донецьк ої філії ВАТ „ВТБ Банк” м. Доне цьк

за участю третьої особи 1 бе з самостійних вимог на предм ет спору: Приватного нотаріу са Тупицької Ю.Ю., м. Донець к

за участю третьої особи 2 бе з самостійних вимог на предм ет спору: Відкритого акціоне рного товариства „Завод кокс охімобладнання”, м. Донецьк

про визнання виконавчого н апису приватного нотаріуса Д онецького міського нотаріал ьного округу Тупицької Ю.Ю. , здійснений на іпотечному д оговорі № 27з-1/2006 від 18.04.2006р., посвід чений приватним нотаріусом Д онецького міського нотаріал ьного округу Мангушем А.М. за р. № 1547, таким, що не підлягає виконанню

За участю

представників сторін

від позивача: Балтуць ка О.М. - за довір.

від відповідача: Моголь ницька Н.В. - за довір.

від третьої особи 1: не з' яв ився

від третьої особи 2: Козло вська Д.В. - за довір.

СУТЬ СПОРУ:

Позивач, Товариство з обмеж еною відповідальністю „ЮС Ко генс”, м. Донецьк, звернувся до господарського суду Донецьк ої області з позовом до Відкр итого акціонерного товарист ва „ВТБ Банк”, м. Київ в особі Д онецької філії ВАТ „ВТБ Банк ” м. Донецьк про визнання вик онавчого напису приватного н отаріуса Донецького міськог о нотаріального округу Туп ицької Ю.Ю., здійснений на іп отечному договорі № 27з-1/2006 від 18 .04.2006р., посвідчений приватним н отаріусом Донецького місько го нотаріального округу Ма нгушем А.М. за р. № 1547, таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позовних в имог позивач посилається на вчинення виконавчого напису з порушенням вимог законода вства України, а саме Закону У країни „Про нотаріат”, Інстр укції про порядок вчинення н отаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказ ом Міністерства юстиції Укра їни від 03.03.2004 № 20/5, що полягають:

- у ненаправлені на адресу І потекодавця вимоги про усуне ння порушення основного зобо в' язання;

- нотаріусом не було перевір ено обґрунтованості вимог Ст ягувача;

- не була виконана вимога що до перевірки цивільної право здатності та дієздатності юр идичної особи.

Відповідач проти задоволе ння позову заперечує, у відзи ві на позов зазначає, що здійс нений виконавчий напис повні стю відповідає діючому закон одавству України, а саме ст. 87-89 Закону України „Пр о нотаріат”, розділу 32 Інструк ції про порядок вчинення нот аріальних дій нотаріусами Ук раїни, Переліку документів з а якими стягнення заборгован ості проводиться у безспірно му порядку на підставі викон авчих написів нотаріусів.

Ухвалою господарського су ду Донецької області від 23.10.2009р . до участі у справі у якості т ретьої особи, яка не заявляє с амостійних вимог на предмет спору було залучено приватно го нотаріуса Тупицьку Ю.Ю.

Приватний нотаріус Тупиц ька Ю.Ю. проти задоволення п озовних вимог заперечує, оск ільки вважає, що вчинення вик онавчого напису повністю від повідало діючому законодавс тву України.

Розпорядженням заступника голови господарського суду Донецької області від 19.01.2010р. сп раву передано на розгляд кол егії суддів у складі головую чого судді Мартюхіної Н.О., суд дів Попкова Д.О., Левшиної Г.В.

Ухвалою господарського су ду Донецької області від 27.05.2010р . до участі у справі в якості т ретьої особи, яка не заявляє с амостійних вимог на предмет спору було залучено Відкрите акціонерне товариство „Заво д коксохімобладнання”.

Розпорядженням заступника голови господарського суду Донецької області від 27.04.2010р., в ід 13.05.2010р. змінювався склад судо вої колегії.

Процесуальний строк розгл яду справи продовжувався за клопотанням представників с торін.

Під час слухання справи сто рони неодноразово надавалис я письмові та усні пояснення по суті заявлених позовних в имог.

Розглянувши матеріали спр ави, заслухавши пояснення пр едставників сторін та учасни ків судового процесу, судова колегія В С Т А Н О В И Л А:

31.03.2006р. між Акціонерним комер ційним банком „Мрія” (Банк) в о собі директора Донецької філ ії Будника В.В, який діяв н а підставі Положення про Дон ецьку філію АКБ „Мрія” та дов іреності № 3758 від 26.12.2005р. та Відкр итим акціонерним товариство м „Завод коксохімобладнання ” (Позичальник) в особі голови Правління Максименко Воло димира Васильовича, що діяв на підставі статуту, був укла дений кредитний договір № 27/2006р .

Предметом договору є надан ня Банком Позичальникові гро шових коштів (кредит) у вигляд і відновлювальної кредитної лінії на таких умовах:

- сума кредитної лінії - 25000000грн. (або еквівалент у бу дь-якій іншій валюті (у тому чи слі декількох) першої групи К ласифікатору валют за курсом НБУ станом на 31.03.2006р.);

- строк користування - до 31.03.2009р.;

- проценти за користув ання частиною кредиту у грив ні - 19 відсотків річних;

- проценти за користув ання частиною кредиту у інши х валютах - 15 відсотків річни х;

- плата за управління з обов' язаннями по кредиту в розмірі 1% відсотка річних.

Розділом 3 „Зобов' язання Б анку” встановлено, що Банк зо бов' язаний надати Позичаль никові грошові кошти (кредит ) у розмірі та на строк, що вста новлений в п. 1.1. кредитного дог овору та в порядку і на умовах , встановлених кредитним дог овором.

Банк зобов' язаний прийня ти виконання, запропоноване за Позичальника будь-якою ін шою особою.

Згідно з розділом 4 „Зобов' язання Позичальника” позича льник зобов' язаний поверну ти Банку отриманий кредит в п овному обсязі, в строки та у по рядку, встановленому Кредитн им договором.

Позичальник зобов' язаний сплатити Банку проценти за к ористування кредитом, а тако ж плату за управління зобов' язаннями по кредиту у розмір і та порядку, що встановлений Кредитним договором.

Відповідно до п. 7.1. договору порядок нарахування процент ів за користування кредитом є дата списання коштів, вказа них в п.п. 1.1. Кредитного договор у, або їх частини з позичковог о рахунку.

Пунктом 7.2. договору встанов лено, що проценти за користув ання кредитом нараховуються щомісячно з 25 числа по останн ій робочій день поточного мі сяця, виходячи із календарно ї кількості днів і суми отрим аних коштів.

Згідно до п. 7.3. при нарахуван ні процентів враховується де нь списання коштів з позичко вого рахунку і не враховуєть ся день повернення кредиту а бо його частини.

Розділом 8 „Порядок сплати п роцентів за користування кре дитом” визначено, що перерах ування Банку процентів за ко ристування кредитом у розмір і, встановленому п. 1.1. Кредитно го договору, здійснюється що місячно в строк з 25 числа по ос танній робочий день поточног о місяця за винятком останнь ого місяця, коли сума нарахов аних процентів сплачується р азом з основною сумою кредит у.

Відповідно до п. 9.1. договору у разі несвоєчасного поверне ння кредиту Позичальник зобо в' язаний сплатити суму борг у з урахуванням встановленог о індексу інфляції за весь ча с прострочення, а також 30 проц ентів річних від прострочено ї суми.

У разі несвоєчасної (ненале жної) сплати процентів за кор истування кредитом, а також п лати за управління зобов' яз аннями по кредиту Позичальни к сплачує Банку пеню в розмір і подвійної облікової ставки НБУ від суми боргу за кожен де нь прострочення виконання (п . 9.2. договору).

Пунктом 10.1. договору визначе но, що цей договір вступає в ді ю з моменту підписання і діє д о повного виконання сторонам и своїх зобов' язань.

Договором № 1 від 27.04.2006р. про вн есення змін до кредитного до говору № 27/2006 від 31.03.2006р. сторони д омовилися відмінити плату за управління зобов' язаннями по кредиту у розмірі 1% річних згідно кредитного договору № 27/2006 від 31.03.2006р. з 01.05.2006р.

Договором № 2 від 31.03.2008р. про вн есення змін до кредитного до говору № 27/2006 від 31.03.2006р., який укла дений між ВАТ „ВТБ Банк” та ТО В „Завод коксохімобладнання ” сторони дійшли згоди внест и зміни до розділу 1 „Предмет д оговору” та викласти його в н аступній редакції:

„п. 1.1. Предметом Кредитного д оговору є надання Банком Поз ичальникові грошових коштів (кредит) у вигляді відновлюва льної кредитної лінії на так их умовах:

1.1.1. сума кредитної лінії - 250 00000,00грн. (або еквівалент у долар ах США);

1.1.2. строк користування - до 31.03.2009р.

1.1.3. проценти за користування частиною кредиту у гривнях - 15,5 % річних;

1.1.4. процент за користування частиною кредиту у доларах С ША - 13% річних;

1.1.5. плата за управління зобо в' язаннями по кредиту в роз мірі 1% річних;

1.1.6. порушення Позичаль ником п. 4.8. Кредитного договор у є відкладальною умовою, при настанні якої проценти за ко ристування, встановлені п. 1.1.3 т а п. 1.1.4 збільшуються на 0,5 % річни х. Збільшений розмірі процен тів за користування кредитом починає діяти з 7 числа місяця , наступного за місяцем, в яком у було порушення п. 4.8. кредитно го договору та діє до моменту фіксування Банком ліквідаці ї Позичальником порушення п. 4.8. Кредитного договору, але не пізніше 7 числа місяця, наступ ного за місяцем, в якому було л іквідоване порушення п. 4.8. Кре дитного договору.

1.2. Кредитна лінія, що на дається Позичальнику, є відк личною.”

Доповнити розділ 4 „Зобов' язання Позичальника” кредит ного договору наступними пун ктами:

„п. 4.5. Позичальник зобов' яз аний перерахувати Банку разо ву комісію, яка складається з комісії за внесення змін до у мов Кредитного договору в су мі 39769грн. та з комісії за управ ління зобов' язаннями за кре дитом з розрахунку з 01.05.2006р. по 30. 08.2008р. в сумі 210231грн.” та іншими пу нктами.

Договором № 3 від 04.08.2008р. про вн есення змін до кредитного до говору № 27/2006р від 31.03.2006., який тако ж укладений між відповідачем та ВАТ „Завод коксохімоблад нання” сторони дійшли згоди та внесли зміни до п. 1.1. Кредитн ого договору в частині визна чення процентів за користува ння лімітом кредитування та/ або його частиною у гривнях н аданих Позичальнику до 04.08.2008р. - 15,5% річних та процентів за кори стування лімітом кредитуван ня та/або його частиною у грив нях щодо грошових коштів які надані та/або які будуть нада ні Позичальнику починаючи з 04.08.2008р. включно - 18% річних.

Договором № 4 від 01.10.2008р. про вн есення змін та доповнень до к редитного договору № 27/2006 від 31.0 3.2006р., сторони дійшли згоди та в становили проценти за корист ування кредитом у гривнях -20% р ічних; проценти за користува ння кредитом у доларах США - 15% річних.

Договором № 5 від 26.12.2008р. про вн есення змін та доповнень до к редитного договору № 27/2006 від 31.0 3.2006р. сторони дійшли згоди, що з 25.11.2008р. здійснено призупинення надання Банком Позичальнико ві грошових коштів, шляхом фі ксування ліміту кредитуванн я в межах фактичної заборгов аності Позичальника за цим К редитним договором станом на 25.11.2008р., що складає:

- 18340500,00грн.;

- 246993,15 доларів США.

Примітка: Відновлення нада ння Банком Позичальникові гр ошових коштів (кредиту) за Кре дитним договором, може бути з дійснено за взаємною згодою Сторін, шляхом укладення дог овору про внесення змін до Кр едитного договору.

Строк користування - до 31.03.2009р .

Проценти за користування у гривнях - 20% річних;

Проценти за користування у доларах США - 15% річних.

Скасувати з 01.11.2008р. плату за уп равління зобов' язаннями по кредиту у розмірі 1% річних.

В забезпечення виконання В ідкритим акціонерним товари ством „Завод коксохімобладн ання” умов кредитного догово ру між Товариством з обмежен ою відповідальністю „ЮС Коге нс” (Іпотекодавець) та Акціон ерним комерційним банком „Мр ія” (Іпотекодержатель) був ук ладений іпотечний договір № 27з-1/2006 від 18.04.2006р.

Предметом договору є перед ача Іпотекодавцем Іпотекоде ржателю в іпотеку нерухоме м айно, будівлі та споруди зага льною площею 22684,9м2, що вказані в Додатку № 1 до цього договору, який є його невід' ємною час тиною, що розташоване за адре сою: Україна, Донецька област ь, місто Донецьк, вулиця Майсь ка (Будьонівський район), буди нок 86, для забезпечення викона ння Позичальником зобов' яз ань в повному обсязі щодо пов ернення кредиту у вигляді ві дновлювальної кредитної лін ії за Кредитним договором № 27/ 2006 від 31.03.2006р., сплати процентів з а користування кредитом, ком ісії, пені, штрафних санкцій т а збитків, розмір, термін, умов и повернення та сплати яких в становлюються Кредитним дог овором № 27/2006 від 31.03.2006р. та будь-як ими додатковими угодами до н ього, які змінюють основне зо бов' язання.

Пунктом 2 іпотечного догово ру визначено, що згідно Креди тного договору Іпотекодержа тель надав Позичальнику кред ит у вигляді відновлювальної кредитної лінії в загальном у розмірі 25000000,00грн. (або еквівал ент у будь-якій іншій валюті (у тому числі декількох) першої групи класифікатору валют з а курсом НБУ станом на 31.03.2006р.) зі строком користування до 31.03.2009р . та зі сплатою процентів за ко ристування кредитом у розмір і 19% річних за частиною кредит у, який наданий у національні й валюті і 15% річних за частино ю кредиту, який наданий у інши х валютах. Перерахування Іпо текодержателю процентів за к ористування кредитом здійсн юється Позичальником щоміся чно в строк з 25 числа по останн ій робочий день поточного мі сяця. Погашення кредиту здій снюється шляхом перерахуван ня грошових коштів з банківс ького (поточного) рахунку Поз ичальника на рахунок Банку а бо іншим незабороненим закон одавством шляхом в строк до 31 березня 2009р. - основне зобов' язання.

Предмет іпотеки сторони оц інили в сумі 50305984грн.

Розділом 9 „Права Іпотекоде ржателя” визначено, що у разі невиконання (неналежного ви конання) зобов' язань за Кре дитним договором, Іпотекодер жатель має право задовольнит и свої вимоги шляхом звернен ня стягнення на Предмет іпот еки.

За рахунок Предмета іпотек и Іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за Кредитним договором у повно му обсязі, включаючи сплату о сновної суми боргу, неустойк и, процентів, витрат, пов' яза них з пред' явленням вимоги і звернення стягнення на Пре дмет іпотеки, збитків, завдан их порушенням основного зобо в' язання та/або цього догов ору іпотеки.

Звернення стягнення на Пре дмет іпотеки може здійснюват ися на підставі рішення суду , виконавчого напису нотаріу са або шляхом позасудового в регулювання (шляхом передачі Іпотекодержателю права влас ності на Предмет іпотеки в ра хунок виконання основного зо бов' язання або шляхом прода жу Предмета іпотеки Іпотекод ержателем від свого імені). Зв ернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється способ ом за вибором Іпотекодержате ля.

Договором № 1 від 04.04.2008р. про вн есення змін до Іпотечного до говору № 27з-1/2006, посвідченого пр иватним нотаріусом Донецько го міського нотаріального ок ругу Мангушем А.М. 18.04.2006р., за реєстром № 1547, який укладений м іж ВАТ „ВТБ Банк”, ТОВ „ЮС Коге нс”, сторони дійшли згоди п. 1 І потечного договору викласти та читати у наступній редакц ії:

„Предметом договору є пере дача Іпотекодавцем Іпотекод ержателю в іпотеку нерухоме майно, будівлі та споруди заг альною площею 22684,9м2, що вказані в Додатку № 1 до цього договор у, який є його невід' ємною ча стиною, що розташоване за адр есою: Україна, Донецька облас ть, місто Донецьк, вулиця Майс ька (Будьонівський район), буд инок 86, для забезпечення викон ання Позичальником зобов' я зань в повному обсязі щодо по вернення кредиту у вигляді в ідновлювальної кредитної лі нії за Кредитним договором № 27/2006 від 31.03.2006р., сплати процентів за користування кредитом, ко місії, пені, штрафних санкцій та збитків, розмір, термін, ум ови повернення та сплати яки х встановлюються Кредитним д оговором № 27/2006 від 31.03.2006р., Догово рами про внесення змін до ньо го № 1 від 27.04.2006р., № 2 від 31.03.2008р., а так ож будь-якими іншими договор ами про внесення змін (додатк овими угодами), що змінюють ос новне зобов' язання додатко вими угодами до нього, які змі нюють основне зобов' язання .”.

Пункт 2 Іпотечного договору викласти в наступній редакц ії:

„Згідно Кредитного догово ру Іпотекодержатель надав По зичальнику кредит у вигляді відновлювальної кредитної л інії в загальному розмірі 25000000 ,00грн. (або еквівалент у Долара х США) зі строком користуванн я до 31.03.2009р. та зі сплатою процен тів за користування кредитом у розмірі 15,5% річних за частино ю кредиту, який наданий у наці ональній валюті і 13% річних за частиною кредиту, який надан ий у інших валютах. Перерахув ання Іпотекодержателю проце нтів за користування кредито м здійснюється Позичальнико м щомісячно в строк з 25 числа п о останній робочий день пото чного місяця. Погашення кред иту здійснюється шляхом пере рахування грошових коштів з банківського (поточного) рах унку Позичальника на рахунок Банку або іншим незаборонен им законодавством шляхом в с трок до 31 березня 2009р. - основн е зобов' язання.”.

З огляду на те, що Відкритим акціонерним товариством „За вод коксохімобладнання” зоб ов' язання за кредитним дого вором належним чином не вико нані, Відкрите акціонерне то вариство „ВТБ Банк” в особі Д онецької філії ВАТ ВТБ Банк з вернулося до Приватного нота ріуса Донецького міського но таріального округу Тупиць кої Ю.Ю. із заявою про вчинен ня виконавчого напису від 04.06.20 09р. № 1262/300-04-2.

04.06.2009р. приватним нотаріусом Донецького міського нотаріа льного округу Тупицькою Ю.Ю ., на підставі ст. 87 Закону Укр аїни „Про нотаріат” та п. 1 Пер еліку документів, за якими ст ягнення заборгованості пров адиться у безспірному порядк у на підставі виконавчих нап исів нотаріусів, вчинено вик онавчий напис на Іпотечному договорі № 27з-1/2006.

У зв' язку з тим, що позивач вважає, що виконавчий напис в чинено з порушенням вимог за конодавства України, а саме З акону України „Про нотаріат” , Інструкції про порядок вчин ення нотаріальних дій нотарі усами України, позивач зверн увся до суду з вимогою про виз нання виконавчого напису при ватного нотаріуса Донецьког о міського нотаріального окр угу Тупицької Ю.Ю., здійсн еного на іпотечному договорі № 27з-1/2006 від 18.04.2006р. таким, що не під лягає виконанню.

Проаналізувавши надані ст оронами та учасниками судово го процесу докази та пояснен ня, дослідивши та з' ясувавш и всебічно та у повній мірі об ставини справи, з якими закон пов' язує підстави вчинення виконавчого напису, колегія суддів дійшла висновку про н аявність підстав для задовол ення позовних вимог, виходяч и з наступного.

Дослідивши кредитний дого вір № 27/2006 від 31.03.2006р., з якого виник ли цивільні права та обов' я зки Донецької філії АКБ „Мрі я” та ВАТ „Завод коксохімобл аднання”, суд дійшов висновк у, що укладений між сторонами правочин за своїм змістом та правовою природою є позиков ою операцією банків (кредитн им договором), яка підпадає пі д правове регулювання норм с татті 49 Закону України „Про ба нки та банківську діяльність ”, статей 1046-1056 Цивільного кодек су України та статті 345 Господ арського кодексу України.

Таким чином, в силу ст. 1054 ЦК Ук раїни, розділів 1-2 договору кр едиту та договорів про внесе ння змін до договору кредиту , АКБ „Мрія” зобов' язався на дати ВАТ „Завод коксохімобла днання” кредитну лінію на пе ріод до 31.03.2009р. у загальному роз мірі 25000000,00грн. або еквіваленту суму в доларах США, а ВАТ „Заво д коксохімобладнання” зобов ' язалося повернути кредит н е пізніше строку кредитної л інії, а також сплатити процен ти за користування кредитом.

Як було вище встановлено, в забезпечення виконання зобо в' язань за кредитним догово ром, сторони уклади іпотечни й договір № 27з-1/2006 від 18.04.2006р., відпо відно до умов якого позивач п ередав в іпотеку відповідачу належне йому на праві власно сті нерухоме майно, будівлі т а споруди загальною площею 2268 4,9м2, що розташоване за адресою : Донецька область, м. Донецьк, вул. Майська, 86.

Судом встановлено, що 04.06.2009р. приватним нотаріусом Донець кого міського нотаріального округу Тупицькою Ю.Ю. вчи нено виконавчий напис про зв ернення стягнення на предмет іпотечного договору - належн ого позивачеві нерухомого ма йна в рахунок погашення забо ргованості ВАТ „Завод коксох імобладнання” перед відпові дачем за кредитним договором . Вчинений виконавчий напис, з гідно ст. 90 Закону України "Про нотаріат" та ст. 3 Закону Украї ни "Про виконавче провадженн я" є виконавчим документом та підлягає примусовому викона нню у відповідності до поряд ку, визначеного Законом Укра їни „Про виконавче проваджен ня”. Зазначений напис вчинен ий в порядку п. 288 Інструкції пр о порядок вчинення нотаріаль них дій нотаріусами України, затвердженої наказом Мініст ерства юстиції України від 03.0 3.2004 р. № 20/5 - на іпотечному догов орі № 27з-1/2006 від 18.04.2006р., як на докум енті, що встановлює заборгов аність.

Зокрема, виконавчим написо м запропоновано задовольнит и вимоги Відкритого акціонер ного товариства ВТБ Банк в ос обі Донецької філії ВАТ ВТБ Б анк в загальному розмірі 270405,22 д оларів США та 20828096,90 грн. в тому чи слі:

- за кредитом в доларах, нада ним траншем від 11.06.2008р. - 270405,22 дол арів США, що складається з 246993,15 доларів США - сума простроч еного боргу по кредиту; 9964,31 дол арів США - відсотки за корис тування кредитом за період з 01.03.2009р. по 03.06.2009р.; 13195,52 доларів США - сума 30% річних за несвоєчасне повернення кредиту відповід но до п. 9.1. кредитного договору ; 224,22 доларів США - несплачена пеня за несвоєчасну сплату в ідсотків відповідно до п. 9.2. кр едитного договору; 28,02 доларів США - сума 3% річних від суми п рострочених відсотків за вес ь час прострочення відсотків згідно ст.. 625 К України;

- за кредитом в гривні, надан им траншами з 10.04.2006р. по 02.06.2008р. - 185 55967,73грн., що складається з: 16499672,50г рн. - сума простроченого бор гу, що залишилась з урахуванн ям індексу інфляції згідно п . 9.1 кредитного договору; 1114576,76грн . - сума прострочених відсот ків по кредиту нарахованих з а користування кредитом за п еріод з 01.02.2009р. по 31.05.2009р. з урахува ння індексу інфляції згідно ст.. 625 ЦК України; 27552,84грн. - непо гашені непрострочені відсот ки за користування кредитом за період з 01.06.2009р. по 03.06.2009р.; 873626,71грн . - сума 30% річних за несвоєчас не повернення кредиту відпов ідно п. 9.1. кредитного договору ; 36034,59грн. - несплачена пеня за несвоєчасну сплату відсоткі в відповідно до п. 9.2. кредитног о договору; 4504,33грн. - сума 3% річ них від суми прострочених ві дсотків за весь час простроч ення відсотків згідно ст. 625 ЦК України;

- за кредитом в гривні, надан им траншами від 05.08.2008р., 28.08.2008р., 24.09.2008р . - 2255879,17грн., що складаються: 2005892,0 0грн. - сума простроченого бо ргу, що залишилась неповерну тою з урахуванням індексу ін фляції згідно п. 9.1. кредитного договору; 135500,92грн. - сума прос трочених відсотків по кредит у нарахованих за користуванн я кредитом за період з 01.02.2009р. по 31.05.2009р., з урахуванням індексу і нфляції згідно ст.. 625 ЦК Україн и; 3349,64грн. - непогашені непрос трочені відсотки за користув ання кредитом за період з 01.06.2009р . по 03.06.2009р.; 106208,22грн. - сума 30% річни х за несвоєчасне повернення кредиту відповідно до п. 9.1. кре дитного договору; 4380,79грн. - не сплачена пеня за несвоєчасну сплату відсотків відповідно до п. 9.2. кредитного договору; 547, 60грн. - сума 3% річних від суми прострочених відсотків за ве сь час прострочення відсоткі в згідно ст. 625 ЦК України;

- 16250,00грн. - несплачена сума б оргу за кредитним договором згідно п. 4.10 кредитного догово ру (за порушення п. 4.9. кредитног о договору).

Судом встановлено, що викон авчий напис, який є предметом спору у даній справі, був вида ний на підставі документів, я кі були подані Банком та пере дували його вчиненню, а саме:

- копії кредитного дог овору № 27/2006 від 31.03.2006р;

- копії договору № 1 від 27.04.2006р. про внесення змін до Кре дитного договору;

- копії договору № 2 від 31.03.2008р. про внесення змін до Кре дитного договору;

- копії договору № 3 від 04.08.2008р. про внесення змін до Кре дитного договору;

- копії договору № 4 від 01.10.2008р. про внесення змін до Кре дитного договору;

- копії договору № 5 від 26.12.2008р. про внесення змін до Кре дитного договору;

- оригіналу Іпотечног о договору № 27з-1/2006 від 18.04.2006р.

- оригіналу Договору № 1 від 04.04.2008р. про внесення змін до Іпотечного договору;

- розрахунку заборгов аності за кредитом станом на 04.06.2009р., який підписаний заступ ником директора з операційно ї роботи Донецької філії ВАТ „ВТБ Банк” ОСОБА_8 та Заст упником головного бухгалтер а ОСОБА_9

- виписки за рахунками за підписом заступника дире ктора по операційній роботі Донецької філії ВАТ ВТБ Банк ОСОБА_8 та головного бухг алтера Донецької філії ВАТ „ ВТБ Банк” ОСОБА_10;

- копії листа-вимоги (ви х. № 963/300-08-2 від 21.04.2009р.) з повідомленн ям про вручення поштового ві дправлення ВАТ „Завод коксох імобладнання” 24.04.2009р.;

- копії відповіді ВАТ „ Завод коксохімобладнання” № 280 від 20.05.2009р. на вимогу Банку;

- копії листа-вимоги (ви х.. № 966/300-08-2 від 21.04.2009р.) з повідомлен ням про вручення поштового в ідправлення ТОВ „ЮС Когенс” 21.04.2009р.;

- копія відповіді ТОВ „ ЮС Когенс” № 43 від 20.05.2009р. на вимо гу Банку.

Відповідно до ст. 87 Закону Ук раїни „Про нотаріат” для стя гнення грошових сум або витр ебування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавч і написи на документах, що вст ановлюють заборгованість. Пр и цьому, перелік документів, з а якими стягнення заборгован ості проводиться у безспірно му порядку на підставі викон авчих написів, встановлюютьс я Кабінетом Міністрів Україн и.

Перелік документів, за яким и стягнення заборгованості п роводиться у безспірному пор ядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердж ений постановою Кабінету Мін істрів України від 29.06.1999 № 1172.

Відповідно до Переліку, стя гнення заборгованості за нот аріально посвідченими угода ми, що передбачають сплату гр ошових сум, передачу або пове рнення майна, а також право зв ернення стягнення на заставл ене майно здійснюється на пі дставі оригіналу нотаріальн о посвідченої угоди та докум ентів, що підтверджують безс пірність заборгованості бор жника та встановлюють простр очення виконання зобов'язанн я.

Аналогічні приписи містят ь пункти 287, 288 Інструкції про по рядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, зат вердженої наказом Міністерс тва юстиції України від 03.03.2004 № 20/5, зареєстрованої в Міністер стві юстиції України від 03.03.2004 з а № 283/8882, відповідно до яких вико навчий напис вчиняється на о ригіналі документу, що встан овлює заборгованість (нотарі ально посвідчені угоди, опро тестований вексель та ін.), і м ає містити, зокрема, строк, за який провадиться стягнення.

З контекстного аналізу нав едених норм слідує, що безспі рною заборгованістю є заборг ованість боржника, з якою ост анній погоджується, що, відпо відно, виключає можливість с пору зі сторони боржника щод о її розміру, строку, за який в она нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджую ть її безспірність, і на підст аві яких нотаріусами здійсню ються виконавчі написи, мают ь бути однозначними, беззапе речними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявнос ті певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого б оржника, або ж стовідсотково підтверджують наявність у б оржника перед кредитором заб оргованості саме в такому ро змірі.

Згідно ст. 88 Закону України „ Про нотаріат”, п. 284 Інструкції та п.п. б ч. 2 п. 1 Переліку докумен тів, за якими стягнення забор гованості провадиться у безс пірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріус ів, затвердженого постановою Кабміну України від 29.06.1999 р. № 1172, нотаріус вчиняє виконавчі на писи, якщо подані документи п ідтверджують безспірність з аборгованості або іншої відп овідальності боржника перед стягувачем.

Зокрема, належними доказам и, які підтверджують наявніс ть чи відсутність заборгован ості, а також встановлюють ро змір заборгованості, можуть бути виключно первинні докум енти, оформлені у відповідно сті до вимог ст. 9 Закону Украї ни „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність”.

В силу статей 4-2, 4-3, 4-7 Господарс ького процесуального кодекс у України правосуддя у госпо дарських судах здійснюється на засадах рівності всіх уча сників судового процесу пере д законом і судом; сторони та і нші особи, які беруть участь у справі, обгрунтовують свої в имоги і заперечення поданими суду доказами; судове рішенн я ухвалюється суддею за резу льтатами обговорення усіх об ставин справи.

Відповідно до вимог статей 32-33 Господарського процесуал ьного кодексу України, доказ ами у справі є будь-які фактич ні дані, на підставі яких госп одарський суд у визначеному законом порядку встановлює н аявність чи відсутність обст авин, на яких ґрунтуються вим оги і заперечення сторін, а та кож, інші обставини, які мають значення для правильного ви рішення господарського спор у. Кожна сторона повинна дове сти ті обставини, на які вона п осилається як на підставу св оїх вимог і заперечень. Доказ и подаються сторонами та інш ими учасниками судового проц есу.

Дослідивши зміст документ ів, що були надані відповідач ем для вчинення спірного вик онавчого напису, судом встан овлено, що у нотаріуса були ві дсутніми підстави визначити розмір заборгованості позив ача перед відповідачем, а так ож суми штрафних санкцій, пен і, процентів, зазначених у вик онавчому написі, як такі що є б езспірними, виходячи з насту пного.

Виходячи із наданих доказі в, судом встановлено, що банко м були надані нотаріусу доку менти, на підставі яких нотар іусом був встановлений розмі р заборгованості по кредиту та процентам, зокрема, розрах унок суми боргу по кредитном у договору № 27/2006 від 31.03.2006р. та вип иски з особового рахунку ВАТ „Завод Коксохімобладнання” за період з 31.03.06р. по 04.06.09р. по нара хованим та сплаченим відсотк ам за користування кредитом в доларах США та гривні та по с умам виданих та погашених кр едитів в доларах США та гривн і.

Зазначена виписка з особов ого рахунку є обліковим банк івським документом, за яким з дійснюється облік простроче них сум по кредиту та процент ам. Як вбачається з цієї випис ки, станом на 04.06.09р. відповідаче м було віднесено на простроч ені відсотки за кредитним до говором 3251,51 доларів США, 284712,70 гри вен, 34612,98 гривен, а також на прос трочені суми кредиту - 246993,15 до ларів США, 16352500 гривен, 1988000 гривен .

Проте, у спірному виконавчо му написі визначені суми заб оргованості, що відображені у розрахунку суми боргу, який надавався банком нотаріусу та містить інші збільшені су ми заборгованості, які не під тверджені будь-якими первинн ими бухгалтерськими докумен тами, а сам розрахунок боргу, с кладений працівником ВАТ „ВТ Б Банк” не є первинним докуме нтом, яким фіксується наявні сть грошового зобов' язання ВАТ „Завод коксохімобладанн я”, а є лише відображенням одн осторонніх арифметичних роз рахунків стягувача та не мож е відображати фактичні та пр авові підстави для стягнення відповідних сум та відповід но підтверджувати безспірні сть розміру грошових вимог В АТ „ВТБ Банк” до боржника.

Тобто, виходячи в викладен ого, при вчиненні виконавчог о напису нотаріус Тупицька Ю.Ю. не отримувала від банку та позичальника первинні бу хгалтерські документи, які б свідчили про суми боргу, які з афіксовані у спірному викона вчому напису, тому у нотаріус а були відсутні підстави вва жати та фактично встановити, що розмір заборгованості по зичальника перед банком, є бе зспірним.

До того ж, суд виходить з тог о, що з розрахунку суми боргу п о кредитному договору № 27/2006 ві д 31.03.2006р., що наданий приватному нотаріусу Тупицькій Ю.Ю. для вчинення виконавчого нап ису, встановлено, що Банком зд ійснено нарахування 30% річних від суми кредиту за весь час п рострочення кредиту згідно з п. 9.1. кредитного договору та 3% р ічних від суми прострочених відсотків за весь час простр очення відсотків згідно ст. 625 ЦК України.

Відповідно до ст. 625 Цивільно го кодексу України, боржник, я кий прострочив виконання гро шового зобов'язання, на вимог у кредитора зобов'язаний спл атити суму боргу з урахуванн ям встановленого індексу інф ляції за весь час прострочен ня, а також три проценти річни х від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не вс тановлений договором або зак оном.

Однак, як видно з п. 9.1. договор у сторони домовилися, що у раз і несвоєчасного повернення к редиту Позичальник зобов' я заний сплатити суму боргу з у рахуванням встановленого ін дексу інфляції за весь час пр острочення, а також 30 % річних в ід простроченої суми.

Тобто, умовами договору пер едбачено нарахування, саме 30 % річних від простроченої сум и, що відповідає приписам ст. 6 25 ЦК України, оскільки такий р озмір погоджений сторонами у договорі. З огляду на викладе не, за висновками суду Банком безпідставно здійснене нара хування 3% річних від суми прос трочених відсотків, проте за значені обставини Приватним нотаріусом при встановленні без спірності заборгованост і залишені поза уваги.

Також, й розмір сум, зазначе них у вимогах про усунення по рушення датованих 21.04.2009р. не спі впадає із сумами зазначеними у спірному виконавчому напи су.

Зокрема, з наданих до матері алів справи документів видно , що відповідачем на адресу ВА Т „Завод коксохімобладнання ” було направлено вимогу про усунення порушення (в порядк у ст. 35 Закону України „Про іпо теку”), де останній повідомля є, що станом на 21.04.2009р. за кредитн им договором обліковується з аборгованість, яка складає: п рострочена заборгованість з а основною сумою боргу в сумі 18340500,00грн., 246993,15 доларів США; прост рочена заборгованість за про центами в сумі: 288423,21грн., що нара ховані в період з 01.02.2009р. по 28.02.2009р. ; 319325,69грн., що нараховані в періо д з 01.03.2009р. по 31.03.2009; 3251,52 доларів США, щ о нараховані в період з 01.03.2009р. п о 31.03.2009р., а також про обов' язок сплатити Банку проценти за к ористування кредитом у розмі рі 20,5% річних у гривні та 15,5% річн их у доларах США; суму боргу з урахуванням встановленого і ндексу інфляції та 30% річних в ід простроченої суми та пеню за несвоєчасну сплату проце нтів. Також вказаним листом Б анк вимагав виконання основн ого зобов' язання протягом 3 0 днів з дати цієї вимоги про у сунення порушення та повідом ив, що у випадку не погашення з аборгованості, Банк буде іні ціювати звернення стягнення на предмет іпотеки.

У відповідь на вказаний лис т Відкрите акціонерне товари ство „Завод кокосохімобладн ання” листом від 20.05.2009р. № 280 пові домило Банк, що вказана прост рочена заборгованість за осн овною сумою та за процентами , але повного розрахунку не на дано. При проведенні аналізу додатків до вказаного догов ору були виявлені порушення стосовно компетенції викона вчого органу товариства, яки й виконував свої функції до о брання генерального директо ра. З цих підстав повідомив пр о неможливість виконання вим оги.

Аналогічна вимога про усун ення порушення (в порядку ст. 3 5 Закону України „Про іпотеку ”) була направлена Банком на а дресу Товариства з обмеженою відповідальністю „ЮС Когенс ”.

Листом № 43 від 20.05.2009р. позивач п овідомив Банк, що станом на 21.04. 2009рю за кредитним договором № 27/2006 від 31.03.2006р. між ВАТ ВТБ Банк та ВАТ „Завод кокосохімобладна ння” Банком обліковується за боргованість за основною сум ою боргу та прострочена забо ргованість за процентами. Ал е розрахунок сум по періодам з відображенням конкретної суми та нарахованим відсотка м не надано. У відповіді ТОВ „Ю С Когенс” підкреслено, що йом у не відомо про зміну процент них ставок в бік зменшення аб о збільшення, в обґрунтуванн я своїх вимог банком не надан о жодного підтверджуючого до кументу. У зв' язку з чим, пози вач у відповіді заперечив на явність вимог банку.

Тобто, вказаними листами як Відкрите акціонерне товарис тво „Завод коксохімобладнан ня” так і Товариство з обмеже ною відповідальністю „Юс Ког енс” повідомило Банк про не з году з сумою вимоги, у зв' язк у з неможливістю її перевіри ти, проте такі заперечення Бо ржника та Іпотекодавця залиш ені приватним нотаріусом Т упицькою Ю.Ю. поза увагою.

Крім того, колегією суддів в становлено, що 16.03.2009р. господарс ьким судом Донецької області було порушено справу про бан крутство ВАТ „Завод коксохім обладнання”.

Ухвалою господарського су ду Донецької області від 16.03.2009р . було введено мораторій на за доволенні вимог кредиторів.

Відповідно до вимог Закону України „Про відновлення пл атоспроможності боржника аб о визнання його банкрутом” в становлено, що протягом дії м ораторію на задоволення вимо г кредиторів не нараховуєтьс я неустойка (штраф, пеня), не за стосовуються інші санкції за невиконання чи неналежне ви конання грошових зобов' яза нь і зобов' язань щодо сплат и страхових внесків на загал ьнообов' язкове державне пе нсійне страхування та інші в иди загальнообов' язкового державного соціального стра хування, податків і зборів (об ов' язкових платежів).

Як видно з доданих до матері алів справи документів, Банк у було відомо станом на момен т вчинення виконавчого напис у про існування справи про ба нкрутство ВАТ „Завод коксохі мобладнання” та введення мор аторію на задоволення вимог кредиторів. Це підтверджуєть ся тим, що заява про визнання в имог ВАТ „ВТБ Банк” до ВАТ „За вод коксохімобладнання” дат ована 25.05.2009р. за вих. № 183/300-04-2 та прий нято судом 02.06.2009р.

Однак, всупереч вимогам Зак ону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом ” виконавчий напис неправомі рно зроблено з урахуванням с тягнення штрафних санкцій, п ені за період з 16.03.09р. по 03.06.2009р.

Таким чином, за висновками колегії суддів, нарахування штрафних санкцій у період з 16 .03.2009р. по 03.06.2009р. не може бути безсп ірним, бо законом заборонено застосування такої відповід альності у період дії морато рію.

Крім викладеного, суд виход ить з того, що згідно ст.. 18-19 Зако ну України „Про іпотеку” наз ва іпотекодержателя є істотн ою умовою іпотечного договор у, причому зміна цієї умови до говору підлягає обов' язков ому нотаріальному посвідчен ню.

Однак, докази внесення змін та доповнень до іпотечного д оговору до моменту вчинення напису, щодо зміни найменува ння іпотекодержателя АКБ „Мр ія” на ВАТ „ВТБ Банк” відсутн і в матеріалах справи та відс утнє підтверджується дослід ження цього питання нотаріус ом під час вчинення виконавч ого напису.

Підписання між сторонами з мін до кредитного договору т а змін до договору іпотеки, не може прийматися до уваги як п равовий елемент належного вн есення змін та доповнень до і потечного договору № 27з-1/2006 від 18.04.2006р.

Тобто, нотаріус при вчиненн і напису порушив приписи пун кту 287 Інструкції та статті 89 За кону України „Про нотаріат”, оскільки стягувачем у Напис і визначено не іпотекодержат еля АКБ „Мрія” а ВАТ „ВТБ Банк ”. До того ж, суд звертає увагу на той факт, що доказів правон аступництва, перейменування АКБ „Мрія” на ВАТ „ВТБ Банк” н отаріусу Банком не надавалос я та останнім не досліджувал ося.

Заперечення відповідача т а приватного нотаріуса Туп ицької Ю.Ю. колегією суддів до уваги не приймаються з під став викладених вище.

З огляду на викладене, нота ріус при вчиненні напису не п ереконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за вик онавчим написом, матеріли сп рави свідчать про відсутніст ь беззаперечних доказів наяв ності заборгованості позива ча перед відповідачем під ча с вчинення виконавчого напис у, що свідчить про порушення н орм статті 88 Закону України „П ро нотаріат”, пункту 284 Інстру кції та пункту „б” частини 2 пу нкту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборговано сті провадиться у безспірном у порядку на підставі викона вчих написів нотаріусу.

Наведене відповідно вказу є на відсутність у виконавчо го напису сили виконавчого д окументу, через що виконавчи й напис підлягає визнанню су дом таким, що не підлягає прим усовому виконанню.

Відповідно зі ст.43 ГПК Украї ни суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, п овному і об' єктивному розгл яді у судовому процесі всіх о бставин справи в їх сукупнос ті.

У судовому засіданні огол ошено вступну та резолютивну частину рішення.

Відповідно до статті 49 ГПК У країни, державне мито та витр ати на інформаційно-технічне забезпечення судового проце су покладаються судом на від повідача.

На підставі викладеного та керуючись Конституцією Укра їни, Цивільним кодексом Укра їни, Господарським кодексом України, Законом України „Пр о нотаріат”, Законом України „Про іпотеку”, Законом Украї ни „Про відновлення платоспр оможності боржника або визна ння його банкрутом”, ст. ст. 22, 33, 43, 49, 59, 75, 82-85 Господарським процесу альним кодексом України коле гія суддів,

В И Р І Ш И Л А:

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальніст ю „ЮС Когенс” м. Донецьк до Від критого акціонерного товари ства „ВТБ Банк” м. Київ в особі Донецької філії ВАТ „ВТБ Бан к” м. Донецьк, за участю третьо ї особи приватного нотаріусу Тупицької Ю.Ю. м. Донецьк, В ідкритого акціонерного това риства „Завод Коксохімоблад нання” м. Донецьк про визнанн я виконавчого напису приватн ого нотаріуса Донецького міс ького нотаріального округу Т упиць крої Ю.Ю., здійснений на іпотечному договорі № 27з-1/2006 ві д 18.04.2006р., посвідченим приватним нотаріусом Донецького міськ ого нотаріального округу М ангушем А.М. за р. № 1547, таким, що не підлягає вик онанню - задовольнити повні стю.

Визнати таким, що не підляга є виконанню, виконавчий напи с № 698, вчинений 04.06.2009р. на іпотечн ому договорі № 27з-1/2006 від 18.04.2006р. пр иватним нотаріусом Донецько го міського нотаріального ок ругу Тупицькою Ю.Ю.

Стягнути з Відкритого акці онерного товариства „ВТБ Бан к” (01004, м. Київ, б-р. Шевченка/вул.. Пушкінська, 8/26) в особі Донецьк ої філії ВАТ „ВТБ Банк” (83001, м. До нецьк, б-р. Шевченка, 13-а, ЄДРПОУ 24453835) на користь Товриаства з об меженою відповідальністю „Ю С Когенс” (83030, м. Донецьк, вул.. Ма йська, 86, п/р 26003301002817 в Донецькі філ ії ВАТ ВТБ Банк м. Донецьк, МФО 335571, ЄДРПОУ 33257225) витрати по сплат і державного мита в розмірі 85г рн. та витрати на інформаційн о-технічне забезпечення судо вого процесу в розмірі 236грн.

Рішення господарського су ду набирає законної сили піс ля закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апе ляційну скаргу не було подан о. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не с касовано, набирає законної с или після розгляду справи ап еляційним господарським суд ом.

Рішення суду може бути оска ржене через господарський су д Донецької області в апеляц ійному порядку протягом деся ти днів з дня прийняття рішен ня.

Видати наказ після набранн я рішенням законної сили.

Суддя

Суддя Д.О. Попков

Суддя Г.В. Левшина

Повний текст рішення складено та підписано 14.09.2010р.