Постанова

від 13.12.2010 по справі 2/392пд

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

донецький апеляційний го сподарський суд

Постанова

Іменем України

08.12.2010 р. справа №2/392 пд

Донецький апеляційний г осподарський суд у складі ко легії суддів:

головуючого:

суддів Волков Р.В.

Калантай М.В., Новіково ї Р.Г.

За участю представників сторін

Від позивача

від відповідача:

від третьої особи-1:

від третьої особи-2: Балтуцька О.М. - довір. б/н від 28.01.2010р.

Могольницька Н.В. - довір. 656 /11.5.2 від 09.08.2010р.

не з'явився

не з'явився

розглянувши у відкрито му судовому засіданні апеляц ійну скаргу Публічного акціонерн ого товариства "ВТБ Банк", м. Ки їв в особі Відділення "Донець ка регіональна дирекція" пуб лічного акціонерного товари ства "ВТБ Банк", м. Донецьк

на рішення господарсько го суду Донецької області

від 13.09.2010р.

у справі № 2/392пд (судді: Мартюхіна Н. О.,ПопковД.О.,ЛевшинаГ.В.)

за позовом Товариства з обмеженою в ідповідальністю "ЮС Когенс", м . Донецьк

до

Публічного акціонерного товариства "ВТБ Банк", м. Київ в особі Відділення "Донецька р егіональна дирекція" публічн ого акціонерного товариства "ВТБ Банк", м. Донецьк

за участю третіх осіб бе з самостійних вимог на предм ет спору 1) Приватного нотаріуса ОСОБА_7, м. Донецьк

2)Відкритого акціонерного т овариства "Завод коксохімобл аднення", м. Донецьк

про визнання виконавчого на пису приватного нотаріуса До нецького міського нотаріаль ного округу ОСОБА_7, здійс нений на іпотечному договорі № 27з-1/2006 від 18.04.2006р., посвідчений пр иватним нотаріусом Донецько го міського нотаріального ок ругу ОСОБА_8 за р. № 1547 таким, що не підлягає виконанню

В С Т А Н О В И В:

Рішенням господарськ ого суду Донецької області в ід 13.09.2010р. по справі № 2/392пд повніс тю задоволені позовні вимоги товариства з обмеженою відп овідальністю „ЮС Когенс” м. Д онецьк до відкритого акціоне рного товариства „ВТБ Банк” м. Київ в особі Донецької філі ї ВАТ „ВТБ Банк” м. Донецьк, за участю третіх осіб приватно го нотаріусу ОСОБА_7 м. Дон ецьк та відкритого акціонерн ого товариства „Завод коксох імобладнання” м. Донецьк про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Донець кого міського нотаріального округу ОСОБА_7, здійснени й на іпотечному договорі № 27з- 1/2006 від 18.04.2006р., посвідченим прива тним нотаріусом Донецького м іського нотаріального округ у ОСОБА_8 за р. № 1547, таким, що н е підлягає виконанню.

Визнано таким, що не підляга є виконанню, виконавчий напи с № 698, вчинений 04.06.2009р. на іпотечн ому договорі № 27з-1/2006 від 18.04.2006р. пр иватним нотаріусом Донецько го міського нотаріального ок ругу ОСОБА_7

Стягнуто з відкритого акці онерного товариства „ВТБ Бан к” в особі Донецької філії ВА Т „ВТБ Банк” на користь товар иства з обмеженою відповідал ьністю „ЮС Когенс” витрати п о сплаті державного мита в ро змірі 85,00 грн. та витрати на інф ормаційно-технічне забезпеч ення судового процесу в розм ірі 236,00 грн.

Не погоджуючись з винесени м рішенням господарського су ду відповідач по справі, Публ ічне акціонерне товариство " ВТБ Банк", м. Київ в особі Відді лення "Донецька регіональна дирекція" публічного акціоне рного товариства "ВТБ Банк", м. Донецьк, звернувся з апеляці йною скаргою про скасування рішення місцевого господарс ького суду від 13.09.10 р. по справі №2/392пд та просить прийняти нов е, яким відмовити у задоволен і позовних вимог ТОВ "ЮС Коген с" повністю.

В обґрунтування своїх вимо г скаржник посилається на по рушення місцевим господарсь ким судом норм матеріального права. Зокрема, як зазначає ві дповідач, ним були виконані в сі передбачені чинним законо давством вимоги щодо здійсне ння виконавчого напису та на дані приватному нотаріусу ОСОБА_7 всі необхідні докум енти.

Позивач вважає рішення суд у законним та обґрунтованим, а апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню.

Позивач у відзиві посилаєт ься на той факт, що заборгован ість боржника не є безспірно ю, тому визнання судом викона вчого припису таким, що не під лягає виконанню, відповідає нормам діючого законодавств а.

Від представника позивача 24.11.10 р. надійшло письмове клопо тання про продовження строку розгляду справи на 15 днів.

Судовою колегією процесуа льний строк було продовжено на 15 днів в порядку ст.. 69 ГПК Укр аїни.

В судове засідання апеляці йної інстанції представники третіх осіб не з' явились, п ро причини не явки судову кол егію не повідомили, через що с удова колегія вважає за можл иве розгляну справу у відсут ності представників сторін, що не скористались правом уч асті в судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст.81-1 Гос подарського процесуального кодексу України здійснювала сь фіксація судового засідан ня за допомогою технічних за собів.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарськог о суду відповідно до ст.101 Госп одарського процесуального к одексу України, на підставі в становлених фактичних обста вин, переглядає матеріали го сподарської справи та виклад ені в скарзі доводи щодо заст осування судом при розгляді норм матеріального та процес уального права, що мають знач ення для справи. Апеляційний господарський суд не зв' яз аний доводами апеляційної ск арги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення мі сцевого господарського суду у повному обсязі.

Вивчивши матеріали справи , доводи заявника скарги, суд встановив наступне.

Предметом позову є вимоги п ро визнання виконавчого напи су приватного нотаріуса Доне цького міського нотаріально го округу ОСОБА_7, здійсне ний на іпотечному договорі № 27з-1/2006 від 18.04.2006р., посвідчений при ватним нотаріусом Донецьког о міського нотаріального окр угу ОСОБА_8 за р. № 1547, таким, щ о не підлягає виконанню.

В обґрунтування позовних в имог позивач посилається на вчинення виконавчого напису з порушенням вимог законода вства України, а саме Закону У країни „Про нотаріат”, Інстр укції про порядок вчинення н отаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказ ом Міністерства юстиції Укра їни від 03.03.2004 № 20/5, що полягають:

- у ненаправлені на адресу І потекодавця вимоги про усуне ння порушення основного зобо в' язання;

- нотаріусом не було перевір ено обґрунтованості вимог Ст ягувача;

- не була виконана вимога що до перевірки цивільної право здатності та дієздатності юр идичної особи.

Як вбачається з матеріалів справи, 31.03.2006р. між Акціонерним комерційним банком „Мрія” (Б анк) в особі директора Донець кої філії Будника В.В, яки й діяв на підставі Положення про Донецьку філію АКБ „Мрія ” та довіреності № 3758 від 26.12.2005р. т а Відкритим акціонерним това риством „Завод коксохімобла днання” (Позичальник) в особі голови Правління Максимен ко Володимира Васильовича , що діяв на підставі статуту, був укладений кредитний дог овір № 27/2006р. (далі - Договір).

Встановлено, що сторонами н еодноразово вносились зміни до кредитного Договору, за ум овами якого АКБ „Мрія” зобов ' язався надати ВАТ „Завод к оксохімобладнання” кредитн у лінію на період до 31.03.2009р. у заг альному розмірі 25000000,00грн. або е квіваленту суму в доларах СШ А, а ВАТ „Завод коксохімоблад нання” зобов' язалося повер нути кредит не пізніше строк у кредитної лінії, а також спл атити проценти за користуван ня кредитом.

В забезпечення виконання з обов' язань за кредитним дог овором, сторони уклади іпоте чний договір № 27з-1/2006 від 18.04.2006р., ві дповідно до умов якого позив ач передав в іпотеку відпові дачу належне йому на праві вл асності нерухоме майно, буді влі та споруди загальною пло щею 22684,9м2, що розташоване за адр есою: Донецька область, м. Доне цьк, вул. Майська, 86.

Через не належне виконання ВАТ „Завод коксохімобладнан ня” зобов' язань за кредитни м договором відповідач зверн увся до Приватного нотаріуса Донецького міського нотаріа льного округу ОСОБА_7 із з аявою про вчинення виконавчо го напису від 04.06.2009р. № 1262/300-04-2. в під твердження чого надав нотарі усу:

- копії кредитного дог овору № 27/2006 від 31.03.2006р;

- копії договору № 1 від 27.04.2006р. про внесення змін до Кре дитного договору;

- копії договору № 2 від 31.03.2008р. про внесення змін до Кре дитного договору;

- копії договору № 3 від 04.08.2008р. про внесення змін до Кре дитного договору;

- копії договору № 4 від 01.10.2008р. про внесення змін до Кре дитного договору;

- копії договору № 5 від 26.12.2008р. про внесення змін до Кре дитного договору;

- оригіналу Іпотечног о договору № 27з-1/2006 від 18.04.2006р.

- оригіналу Договору № 1 від 04.04.2008р. про внесення змін до Іпотечного договору;

- розрахунку заборгов аності за кредитом станом на 04.06.2009р., який підписаний заступ ником директора з операційно ї роботи Донецької філії ВАТ „ВТБ Банк” ОСОБА_11 та Заст упником головного бухгалтер а ОСОБА_12

- виписки за рахунками за підписом заступника дире ктора по операційній роботі Донецької філії ВАТ ВТБ Банк ОСОБА_11 та головного бухг алтера Донецької філії ВАТ „ ВТБ Банк” ОСОБА_13;

- копії листа-вимоги (ви х. № 963/300-08-2 від 21.04.2009р.) з повідомленн ям про вручення поштового ві дправлення ВАТ „Завод коксох імобладнання” 24.04.2009р.;

- копії відповіді ВАТ „ Завод коксохімобладнання” № 280 від 20.05.2009р. на вимогу Банку;

- копії листа-вимоги (ви х.. № 966/300-08-2 від 21.04.2009р.) з повідомлен ням про вручення поштового в ідправлення ТОВ „ЮС Когенс” 21.04.2009р.;

- копія відповіді ТОВ „ ЮС Когенс” № 43 від 20.05.2009р. на вимо гу Банку.

Вбачається, що приватним но таріусом Донецького міськог о нотаріального округу ОСО БА_7 04.06.2009р., на підставі ст. 87 Зак ону України „Про нотаріат” т а п. 1 Переліку документів, за я кими стягнення заборгованос ті провадиться у безспірн ому порядку на підставі ви конавчих написів нотаріусів , вчинено виконавчий напис пр о задоволення вимог відповід ача в загальному розмірі 270405,22 д оларів США та 20828096,90 грн. про звер нення стягнення на предмет і потечного договору, в тому чи слі:

- за кредитом в доларах, нада ним траншем від 11.06.2008р. - 270405,22 дол арів США, що складається з 246993,15 доларів США - сума простроче ного боргу по кредиту; 9964,31 дола рів США - відсотки за корист ування кредитом за період з 01. 03.2009р. по 03.06.2009р.; 13195,52 доларів США - с ума 30% річних за несвоєчасне п овернення кредиту відповідн о до п. 9.1. кредитного договору; 224,22 доларів США - несплачена п еня за несвоєчасну сплату ві дсотків відповідно до п. 9.2. кре дитного договору; 28,02 доларів С ША - сума 3% річних від суми пр острочених відсотків за весь час прострочення відсотків згідно ст.. 625 К України;

- за кредитом в гривні, надан им траншами з 10.04.2006р. по 02.06.2008р. - 1855 5967,73грн., що складається з: 16499672,50гр н. - сума простроченого борг у, що залишилась з урахування м індексу інфляції згідно п. 9. 1 кредитного договору; 1114576,76грн. - сума прострочених відсотк ів по кредиту нарахованих за користування кредитом за пе ріод з 01.02.2009р. по 31.05.2009р. з урахуван ня індексу інфляції згідно с т.. 625 ЦК України; 27552,84грн. - непог ашені непрострочені відсотк и за користування кредитом з а період з 01.06.2009р. по 03.06.2009р.; 873626,71грн. - сума 30% річних за несвоєчасн е повернення кредиту відпові дно п. 9.1. кредитного договору; 3 6034,59грн. - несплачена пеня за н есвоєчасну сплату відсотків відповідно до п. 9.2. кредитного договору; 4504,33грн. - сума 3% річн их від суми прострочених від сотків за весь час простроче ння відсотків згідно ст. 625 ЦК У країни;

- за кредитом в гривні, надан им траншами від 05.08.2008р., 28.08.2008р., 24.09.2008р . - 2255879,17грн., що складаються: 2005892,00 грн. - сума простроченого бо ргу, що залишилась неповерну тою з урахуванням індексу ін фляції згідно п. 9.1. кредитного договору; 135500,92грн. - сума прост рочених відсотків по кредиту нарахованих за користування кредитом за період з 01.02.2009р. по 31 .05.2009р., з урахуванням індексу ін фляції згідно ст.. 625 ЦК України ; 3349,64грн. - непогашені непрост рочені відсотки за користува ння кредитом за період з 01.06.2009р. по 03.06.2009р.; 106208,22грн. - сума 30% річних за несвоєчасне повернення к редиту відповідно до п. 9.1. кред итного договору; 4380,79грн. - нес плачена пеня за несвоєчасну сплату відсотків відповідно до п. 9.2. кредитного договору; 547, 60грн. - сума 3% річних від суми п рострочених відсотків за вес ь час прострочення відсотків згідно ст. 625 ЦК України;

- 16250,00грн. - несплачена сума б оргу за кредитним договором згідно п. 4.10 кредитного догово ру (за порушення п. 4.9. кредитног о договору).

Вчинений виконавчий напис , згідно ст. 90 Закону України "Пр о нотаріат" та ст. 3 Закону Укра їни "Про виконавче проваджен ня" є виконавчим документом т а підлягає примусовому викон анню у відповідності до поря дку, визначеного Законом Укр аїни „Про виконавче провадже ння”. Зазначений напис вчине ний в порядку п. 288 Інструкції п ро порядок вчинення нотаріал ьних дій нотаріусами України , затвердженої наказом Мініс терства юстиції України від 03.03.2004 р. № 20/5 - на іпотечному дого ворі № 27з-1/2006 від 18.04.2006р., як на доку менті, що встановлює заборго ваність.

Позивач не погодившись з вч иненням таких дій звернувся до суду з вимогами про визнан ня виконавчого напису приват ного нотаріуса Донецького мі ського нотаріального округу ОСОБА_7, здійсненого на іп отечному договорі № 27з-1/2006 від 18 .04.2006р. таким, що не підлягає вико нанню.

Відповідач проти позовних вимог заперечує та в апеляці йній скарзі посилається на т е, що ним було виконані всі пер едбачені чинним законодавст вом вимоги щодо здійснення в иконавчого напису та надані приватному нотаріусу ОСОБ А_7 всі необхідні документи за якими стягнення заборгов аності проводиться у безспір ному порядку на підставі вик онавчих написів нотаріусів.

Відповідно до ст. 87 Закону Ук раїни „Про нотаріат” для стя гнення грошових сум або витр ебування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавч і написи на документах, що вст ановлюють заборгованість. Пр и цьому, перелік документів, з а якими стягнення заборгован ості проводиться у безспірно му порядку на підставі викон авчих написів, встановлюютьс я Кабінетом Міністрів Україн и.

Перелік документів, за яким и стягнення заборгованості п роводиться у безспірному пор ядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердж ений постановою Кабінету Мін істрів України від 29.06.1999 № 1172.

Відповідно до Переліку, стя гнення заборгованості за нот аріально посвідченими угода ми, що передбачають сплату гр ошових сум, передачу або пове рнення майна, а також право зв ернення стягнення на заставл ене майно здійснюється на пі дставі оригіналу нотаріальн о посвідченої угоди та док ументів, що підтверджують бе зспірність заборгованості б оржника та встановлюють прос трочення виконання зобов'яза ння.

Аналогічні приписи містя ть пункти 287, 288 Інструкції про п орядок вчинення нотаріальни х дій нотаріусами України, за твердженої наказом Міністер ства юстиції України від 03.03.2004 № 20/5, зареєстрованої в Міністер стві юстиції України від 03.03.2004 з а № 283/8882, відповідно до яких вико навчий напис вчиняється на о ригіналі документу, що встан овлює заборгованість (нотарі ально посвідчені угоди, опро тестований вексель та ін.), і м ає містити, зокрема, строк, за який провадиться стягнення.

З контекстного аналізу нав едених норм слідує, що безспі рною заборгованістю є заборг ованість боржника, з якою ост анній погоджується, що, відпо відно, виключає можливість с пору зі сторони боржника щод о її розміру, строку, за який в она нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджую ть її безспірність, і на підст аві яких нотаріусами здійсню ються виконавчі написи, мают ь бути однозначними, беззапе речними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявнос ті певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого б оржника, або ж стовідсотково підтверджують наявність у б оржника перед кредитором заб оргованості саме в такому ро змірі.

Згідно ст. 88 Закону України „ Про нотаріат”, п. 284 Інструкції та п.п. б ч. 2 п. 1 Переліку докумен тів, за якими стягнення забор гованості провадиться у безс пірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріус ів, затвердженого постановою Кабміну України від 29.06.1999 р. № 1172, нотаріус вчиняє виконавчі на писи, якщо подані документи п ідтверджують безспірність з аборгованості або іншої відп овідальності боржника перед стягувачем.

Зокрема, належними доказам и, які підтверджують наявніс ть чи відсутність заборгован ості, а також встановлюють ро змір заборгованості, можуть бути виключно первинні докум енти, оформлені у відповідно сті до вимог ст. 9 Закону Украї ни „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність”.

Судова колегія вважає ріше ння суду першої інстанції ві рним, а доводи скаржника необ ґрунтованими з огляду на нас тупне.

Матеріалами справи встано влено, що при вчиненні викона вчого напису нотаріус ОСОБ А_7 не отримувала від банку т а позичальника первинні бухг алтерські документи, які б св ідчили про суми боргу, які заф іксовані у спірному виконавч ому напису, тому у нотаріуса б ули відсутні підстави вважат и та фактично встановити, що р озмір заборгованості позича льника перед банком, є безспі рним.

Крім того, з матеріалів спра ви вбачається, що 16.03.2009р. господ арським судом Донецької обла сті було порушено справу про банкрутство ВАТ „Завод кокс охімобладнання” та введено мораторій на задоволення ви мог кредиторів.

Відповідно до вимог Закону України „Про відновлення пл атоспроможності боржника аб о визнання його банкрутом” в становлено, що протягом дії м ораторію на задоволення вимо г кредиторів не нараховуєтьс я неустойка (штраф, пеня), не за стосовуються інші санкції за невиконання чи неналежне ви конання грошових зобов' яза нь і зобов' язань щодо сплат и страхових внесків на загал ьнообов' язкове державне пе нсійне страхування та інші в иди загальнообов' язкового державного соціального стра хування, податків і зборів (об ов' язкових платежів).

Встановлено, що відповідач у було відомо станом на момен т вчинення виконавчого напис у про існування справи про ба нкрутство ВАТ „Завод коксохі мобладнання” та введення мор аторію на задоволення вимог кредиторів, що підтверджуєть ся матеріалами справи, тому н арахування штрафних санкцій у період з 16.03.2009р. по 03.06.2009р. не може бути безспірним, оскільки чи нним закондавством забороне но застосування такої відпов ідальності у період дії мора торію.

Стаття 33 ГПК України зобо в' язує сторін довести ті об ставини, на які вони посилают ься як на підставу своїх вимо г і заперечень.

Скаржник доказів правом ірності вчинення виконавчог о напису нотаріусом ОСОБА_7 не надав, отже висновок суд у першої інстанції, що у викон авчого напису відсутня сила виконавчого документу, через що виконавчий напис підляга є визнанню таким, що не підляг ає примусовому виконанню є в ірним.

Тому доводи скаржника є необґрунтованими та судовою колегією до уваги не берутьс я.

Отже, виходячи з вищенав еденого, судова колегія вва жає заявлені вимоги позива ча про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає в иконанню законними та обґрун тованими, а висновок суду пер шої інстанції про задоволенн я позовних вимог - вірним.

Інші доводи апеляційної ск арги також висновків господа рського суду не спростовують .

З урахуванням вищевикладе ного, судова колегія Донецьк ого апеляційного господарсь кого суду дійшла висновку, що відповідно до вимог статті 43 Господарського процесуальн ого кодексу України рішення господарського суду Донецьк ої області від 13.09.2010р.у справі № 2/392пд ґрунтується на всебічно му, повному та об' єктивному розгляді всіх обставин спра ви, які мають суттєве значенн я для вирішення спору, відпов ідає нормам матеріального та процесуального права, тому р ішення господарського суду Д онецької області слід залиш ити без змін, а апеляційну ск аргу без задоволення.

Відповідно до ст.49 Господар ського процесуального кодек су України витрати по сплаті державного мита по апеляцій ній скарзі покладаються на с каржника.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 102, 103, 105, 106 Го сподарського процесуальног о кодексу України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

В задоволенні апеляці йної скарги Публічного акціо нерного товариства "ВТБ Банк ", м. Київ в особі Відділення "До нецька регіональна дирекція " публічного акціонерного то вариства "ВТБ Банк", м. Донецьк - відмовити.

Рішення господарського су ду Донецької області від 13.09.2010р . по справі № 2/392пд залишити без змін.

Постанова набирає законно ї сили з дня її прийняття, напр авляється сторонам по справі в триденний строк та може бу ти оскаржена до Вищого госпо дарського суду України через Донецький апеляційний госпо дарський суд протягом двадця ти днів.

Результати розгляду апеля ційної скарги оголошені в су довому засіданні.

Головуючий Р.В. Во лков

Судді: М.В. Калантай

Р.Г. Новікова

Надр.7 прим.

1 позивачу

2 відповідачу

3 до справи

4 ДАГС

5 ГС

6,7 третім особам