Постанова

від 12.10.2023 по справі 160/10759/22

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

12 жовтня 2023 року м. Дніпросправа № 160/10759/22

Головуючий суддя І інстанції Царікова О.В.

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Іванова С.М. (доповідач),

суддів: Чепурнова Д.В., Шальєвої В.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпрі апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.11.2022 року в адміністративній справі №160/10759/22 за позовом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Приватне підприємство "СПЕЦБУДМОНТАЖ-21" про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся до суду з позовом до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Приватне підприємство "СПЕЦБУДМОНТАЖ-21" про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України від 06.07.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-26-008802-b.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.11.2022 року адміністративний позов Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації було задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України від 06.07.2022 №571 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-26-008802-b «Капітальний ремонт з утепленням фасаду будівлі КСНЗСП «ДВУФК» ДОР» за адресою: вулиця Гладкова, 39, м. Дніпро, 49033 (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)» (ID моніторингу: UA-M-2022-06-14-000088).

Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Державна аудиторська служба України, звернулась з апеляційною скаргою, в якій просила скасувати вищезазначене рішення, як незаконне та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні адміністративного позову.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що спірний висновок був прийнятий відповідачем у відповідності з приписами чинного законодавства, що свідчить про відсутність підстав для його скасування.

Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації було подано відзив на апеляційну скаргу, в якому посилаючись на обґрунтованість висновків суду першої інстанції, останній просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження на підставі ст. 311 КАС України.

Перевіривши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів останньої, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як було встановлено судом першої інстанції, Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації зареєстрований 01.02.2022, про що вчинено запис в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань про проведення державної реєстрації юридичної особи за ідентифікаційним кодом юридичної особи 04011650; місцезнаходження: 49000, м. Дніпро, вул. Старокозацька, буд. 34; основний вид діяльності за КВЕД: 84.11 Державне управління загального характеру.

26.10.2021 Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації на автоматизованому майданчику «Prozorro» було розміщено оголошення (індивідуальний номер закупівлі UA-2021-10-26-008802-b) про проведення відкритих торгів по закупівлі «Капітальний ремонт з утепленням фасаду будівлі КСНЗСП «ДВУФК» ДОР» за адресою: вулиця Гладкова, 39, м. Дніпро, 49033 (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)», ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація, ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, очікувана вартість 15798259,20 грн.

Крім того, судом встановлено, що 26.10.2021 позивачем також оприлюднено інформацію про застосування переговорної процедури закупівлі, обґрунтування якої таке:

«Пункт закону: Виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника, що передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера та/або здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю і загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю

Обґрунтування: По об`єкту «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт з утепленням фасаду будівлі КСНЗСП «ДВУФК» ДОР» за адресою: вулиця Гладкова, 39, м. Дніпро, 49033 (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)» будівельно-монтажні роботи здійснювалися з 2021 року.

29.03.2021 за результатами процедури відкритих торгів між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та ПП «Спецбудмонтаж-21» було укладено Договір на виконання робіт з капітального ремонту з утепленням фасаду будівлі КСНЗСП «ДВУФК» ДОР» за адресою: вулиця Гладкова, 39, м. Дніпро, 49033. Однак, у ході виконання робіт за Договором виникли додаткові будівельно монтажні роботи не передбачені проектом з капітального ремонту фасаду будівлі.

З метою виконання вимог статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» Департамент звернувся до автора проекту з капітального ремонту фасаду будівлі ТОВ «Дніпропероект», який згідно з чинним законодавством здійснює авторський нагляд за капітальним ремонтом зазначеного об`єкту, щодо підтвердження наявності умов застосування Департаментом переговорної процедури закупівлі робіт по об`єкту «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт з утепленням фасаду будівлі КСНЗСП «ДВУФК» ДОР» за адресою: вулиця Гладкова, 39, м. Дніпро, 49033 (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)» для об`єктивного документального підтвердження її застосування.

Довідкою ТОВ «Дніпропроект» №18 від 25.10.2021 підтверджено наявність умов застосування Департаментом переговорної процедури закупівлі робіт по об`єкту «ТОВ «Дніпропроект»» та зазначено, що у Департамента капітального будівництва Дніпропетровської облдержадміністрації мають місце передумови для прийняття рішення про застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме п. 5 «якщо після укладання договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами тендеру. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера» та підтверджує наявність умов для застосування Департаментом переговорної процедури закупівлі робіт «ТОВ «Дніпропроект», як виняток у ПП «Спецбудмонтаж-21» та неможливості застосування іншої, конкурентної процедури закупівлі.

На даний час загальний обсяг виконання робіт по об`єкту становить 80 відсотків готовності. Генеральним підрядником забезпечено виконання майже повного комплексу загальнобудівельних робіт.

Відкоригований проект було надано на розгляд та підтвердження до ДП «Жилком», за результатами чого 21.10.2021 було отримано позитивний експертний звіт №483-Е-21/А.

Враховуючи вищевикладене, беручи до уваги експертний звіт від 21.10.2021 №483-Е-21/А ДП «Жилком» та довідку ТОВ «Дніпропроект» №18 від 25.10.2021 вбачається можливим здійснити закупівлю зазначених робіт, як виняток у ПП «Спецбудмонтаж-21» шляхом обрання переговорної процедури закупівлі, на підставі частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме п.5: «якщо після укладання договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами тендеру. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера».

Документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі:

- експертний звіт від 21.10.2021 № 483-Е-21/А ДП «Жилком»;

- довідка ТОВ «Дніпропроект» № 18 від 25.10.2021.».

26.10.2021 позивачем також оприлюднено повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2021-10-26-008802-b з Приватним підприємством «Спецбудмонтаж-21».

За результатами проведеної переговорної процедури закупівлі, 08.11.2021 замовником укладено договір №378/11-21 з Приватним підприємством «Спецбудмонтаж-21», на загальну суму 15798259,20 грн. (з урахуванням ПДВ 20%), що не перевищує 50 відсотків ціни основного (первинного) договору про закупівлю (суму 35006130,00 грн, (ідентифікатор процедури UA-2021-02-24-014022-b).

Також, з матеріалів справи вбачається, що відповідно до наказу Державної аудиторської служби України «Про початок моніторингу процедур закупівель» №97 від 14.06.2022 Держаудитслужбою розпочато моніторинг закупівель відповідно до переліку, до якого у тому числі включено закупівлю за №UA-2021-10-26-008802-b (порядковий №34 додатку до наказу), замовником якої є позивач у даній справі.

Підставою для проведення моніторингу стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу зазначеної процедури закупівлі Держаудитслужбою складено Висновок про результати моніторингу закупівлі від 06.07.2022 №571, який затверджено заступником Голови Держаудитслужби Вашекою Г.В. та оприлюднено в електронній системі закупівель 06.07.2022.

У пункті 1 констатуючої частини Висновку зазначено таке: «Дата закінчення моніторингу: 04.07.2022. Предметом аналізу були питання: підстави застосування переговорної процедури закупівлі, внесення змін до договору та їх оприлюднення, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Під час моніторингу проаналізовано: договір від 08.11.2021 №378/11-21 (далі Договір), додаткову угоду до Договору від 28.06.2022 №5, пояснення замовника, отримані через електронну систему закупівель 01.07.2022. Згідно із частиною п`ятою статті 8 Закону протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. З огляду на викладене, під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужба 28.06.2022 звернулася через електронну систему закупівель до Замовника з метою отримання інформації та документів щодо того, які саме додаткові будівельно-монтажні роботи та їх обсяг, відповідно до робочого проєкту «Капітальний ремонт з утепленням фасаду будівлі КСНЗСП «ДВУФК» ДОР» за адресою: вулиця Гладкова, 39, м. Дніпро, 49033» Коригування.» та враховуючи дані експертного звіту від 21.10.2021 №483-Е-21/А ДП «Жилком», необхідно виконати за результатами проведеної переговорної процедури, а також надати локальні кошториси до укладеного договору № 39/03-21 від 29.03.2021. Однак, замовник на порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону запитувану інформацію та документи не надав, чим не довів наявність виняткових умов застосування переговорної процедури закупівлі, визначених пунктом 5 частини другої статті 40 Закону.

За результатами аналізу питання щодо своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом установлено порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону. За результатами аналізу питання наявності підстав застосування переговорної процедури закупівлі, установлено порушення пункту 5 частини другої статті 40 Закону. За результатами аналізу питання внесення змін до договору та їх оприлюднення, порушень не встановлено (пункт 2 констатуючої частини Висновку).

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (пункт 3 констатуючої частини Висновку).

Не погодившись з правомірністю прийняття наведеного рішення , позивач звернувся до суду з метою захисту своїх порушених прав та інтересів.

Вирішуючи спір між сторонами та задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний висновок Держаудитслужби, складений за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-26-008802-b від 06.07.2022 №571 є протиправним та підлягає скасуванню.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 2 КАС України, в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Згідно ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форми документів у сфері публічних закупівель, затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 449/28579).

Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури повинне містити, зокрема умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі"; обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі).

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі, визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).

У розділі ІІІ Порядку № 86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

1) дати закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;

3) опису порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що зміст висновку про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Зі змісту наведених правових приписів вбачається, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості висновку про результати моніторингу закупівлі, уповноваженій особі не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Така уповноважена особа зобов`язана навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням, в тому числі зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) з визначенням відповідного способу.

Як вбачається з матеріалів справи, оскаржуваним висновком, відповідач, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Так, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

У контексті спірних правовідносин слід урахувати, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено статтею 41 Закону № 922-VIII, частиною першою якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Отже, замовникам слід керуватися приписами ЦК України та Господарського кодексу України (далі - ГК України), з урахуванням вимог, передбаченими Законом №922-VIII.

Визначення відповідачем способу усунення виявлених порушень «шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 ЦК України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, і припинення зобов`язання виконанням.

За змістом частини першої статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до частин першої, четвертої 1, 4 статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Статтею 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

У частині першій статті 203 ЦК України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина перша статті 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

Відповідності до частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що метою інституту недійсності правочину є повне скасування правочину як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення правочину, який суперечить законодавству. Наслідком визнання правочину недійсним є недійсність зобов`язання, породженого таким правочином. У разі припинення договору з підстав, не пов`язаних з його недійсністю (виконання чи розірвання), припиняються зобов`язання за цим договором.

При цьому, згідно з частиною третьої статті 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до статті 43 Закону №922-VIII, договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Однак, у вимірі з`ясованих обставин цієї справи колегія суддів констатує, що у оскаржуваному висновку не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні статті 43 Закону №922-VIII можуть свідчити про нікчемність договору.

Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричиняє юридичну невизначеність, що не є прийнятним.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи - ПП "СПЕЦБУДМОНТАЖ-21" та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Вказані правові висновки також відповідають правовій позиції Верховного Суду, викладеній в постанові від 04.05.2023 року по справі № 160/5890/22, що враховується судом апеляційної інстанції, відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України.

Відтак, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції і не дають підстав для висновку про помилкове застосування судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права, яке призвело б до неправильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, ст. 308, ст. 311, ст. 315, ст. 316 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.11.2022 року в адміністративній справі №160/10759/22 залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддяС.М. Іванов

суддяД.В. Чепурнов

суддяВ.А. Шальєва