Ухвала

від 13.11.2023 по справі 947/29873/23

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/1786/23

Справа № 947/29873/23, 1-кс/947/13321/23

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.11.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

представника власника майна - Південного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою представника Південного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків - ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 20.10.2023 рокув кримінальному провадженні №42023160000000043 від 30.01.2023 року,

встановив:

оскарженою ухвалою слідчого судді частково задоволено клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 та, в кримінальному провадженні №42023160000000043 з правовою кваліфікацією за ч.2 ст.369-2 КК України, накладено арешт на майно, виявлене та вилучене 31.08.2023 року в ході проведення обшуку за місцем роботи ОСОБА_8 , а саме в приміщенні Південного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків, розташованого за адресою: м. Одеса, проспект Шевченко,15/1, зазначене у клопотанні прокурора.

Мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя послався на відповідність вилученого майна критеріям, визначеним ч.1 ст.98 КПК України, а тому існує необхідність в забезпечені збереження речових доказів, а також з метою проведення необхідних слідчих дій. Пославшись на зазначені обставини та враховуючи те, що вилучене майно може свідчити про можливе одержання ОСОБА_8 неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави щодо виключення платника податків з переліку ризикових суб`єктів господарювання, зокрема документи, електронні носії інформації, а грошові кошти, мають ознаки майна, що було предметом вчинення кримінального правопорушення, отримане в результаті неправомірних дій, а тому є важливими доказами можливого вчинення правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України та накладення арешту на них є необхідним для збереження цих речових доказів та недопущення їх знищення.

Накладення арешту на моноблок марки «НР» із серійним номером 8CG9451N7z, мобільний телефон марки «iPhone» модель «14 Pro max», мобільний телефон марки «iPhone» модель «7», мобільний телефон марки «Redmi Note 11 Pro» необхідний для проведення їх огляду з метою встановлення наявності електронних доказів, що можуть мати суттєве значення для кримінального провадження. Крім того, сторони провадження не оспорювали користування зазначеним моноблоком з боку ОСОБА_8 .

Слідчий суддя також зазначив, що вилучені грошові кошти в ході проведення обшуку могли бути набуті кримінально протиправним шляхом. Так, в ході проведення обшуку за місцем роботи ОСОБА_8 з її сумочки було вилучено грошові кошти, обгорнуті в аркуш паперу білого кольору із запискою з розрахунками «1,7%», саме тому є всі підстави вважати, що вони і є відображенням суми грошових коштів та інших відомостей що були отримані підозрюваною від службової особи Південного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків ОСОБА_9 , а саме може свідчити, що ці грошові кошти отримані від одного з суб`єктів господарювання у якості неправомірної вигоди у розмірі 1,7% від загального обороту такого підприємства за вчинення певних дій на користь такого підприємства.

Крім того, в ході проведення обшуку в робочому кабінеті ОСОБА_9 було виявлено аркуш паперу із схожими чорновими записами щодо розрахунку суми грошових коштів із врахуванням 1,7%, який було відкладено на робочому столі ОСОБА_9 з метою подальшого упакування після завершення обстеження кабінету. Зазначені обставини відповідають змісту підозри, яка повідомлена ОСОБА_8 .

Однак, слідчий суддя зазначив, що грошові купюри номіналом по 100 доларів США кожна у кількості 5 шт. не мають відношення до даного кримінального провадження, зокрема прокурор у судовому засіданні зазначив, що немає необхідності накладати арешт на дані кошти.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, представник Південного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків - ОСОБА_7 звернулась з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора.

Апелянт стверджує, що ухвала слідчого судді є необґрунтованою та незаконною, винесена з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, оскільки слідчий суддя не звернув увагу на те, що:

-представник ДПС не викликався у судове засідання місцевого суду, призначене на 21.09.2023 року (у с/з повернули клопотання для усунення недоліків протягом 72 годин);

-вилучений моноблок марки «НР» PRO ONE 440 G5 23.8- inch NON-TOUCH ALL-IN-ONE BUSINESS із серійним номером 8CG9451N7z перебуває на балансі Південного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків та закріплений за відповідальною особою ОСОБА_10 , а орган досудового розслідування при проведені обшуку міг зробити необхідні копії з даного моноблоку, а не вилучати його. Крім того, даний моноблок не працює без підключений до локальної мережі - без доступу до інтернету та поза приміщенням ДПС, а тому скопіювати потрібну інформацію не можна буде;

-довідки, акти та протоколи засідань комісії ДПС та вказані документи належать до управління податкового аудиту, а ОСОБА_8 не має відношення до даних документів;

- Південне міжрегіональне управління ДПС по роботі з великими платниками податків не має відношення до даного кримінального провадження, оскільки ТОВ «Гринер» (заявник) перебуває на обліку в іншому контролюючому органі.

Апеляційний розгляд проведений без участі підозрюваної ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_11 , які будучи повідомленими про дату та час судового засідання, до суду не з`явились. Від захисника ОСОБА_11 надійшла заява про розгляд апеляційної скарги за відсутності підозрюваної та захисника.

Заслухавши суддю-доповідача; представника власника майна, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; прокурора, який просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги; дослідивши матеріали судового провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Вирішуючи питання про можливість розгляду апеляційної скарги, яка подана особою яка відповідно до матеріалів кримінального провадження не має процесуального статусу та не є стороною цього провадження, апеляційний суд виходить з наступного.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Згідно матеріалів судового провадження та змісту клопотання прокурора про накладення арешту на майно, зазначене в оскарженій ухвалі майно, належить Південному міжрегіональному управлінню ДПС по роботі з великими платниками податківоскільки вилучено за фактичним місцем знаходження, а саме: м. Одеса, проспект Шевченко,15/1.

Таким чином, з урахуванням аналізу норм закону, закріплених в ст.41 Конституції України, ч.1 ст.174, п.10 ч.1 ст.393 КПК України, Південне міжрегіональне управління ДПС по роботі з великими платниками податківабо його представник є особами, які можуть звернутися з апеляційними скаргами на ухвалу слідчого судді про накладення арешту на майно.

Що стосується доводів апеляційних скарг про незаконність ухвали слідчого судді, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Згідно з вимогами ст.404 КПК, рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи рішення слідчого судді та доводи апеляційної скарги, колегія суддів виходить з того, що у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, арешт майна - це один із заходів забезпечення кримінального провадження та є важливим елементом здійснення завдань кримінального провадження, своєчасне застосування якого може запобігти непоправним негативним наслідкам при розслідуванні кримінального правопорушення.

Положення ст. 2 КПК визначають завдання кримінального судочинства, а саме: захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень; охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження; забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Положеннями ст. 41 Конституції України передбачено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Перевіряючи рішення слідчого судді та доводи апеляційної скарги, колегія суддів виходить з того, що у відповідності до вимог чинного кримінального процесуального закону, арешт майна - це один із заходів забезпечення кримінального провадження та є важливим елементом здійснення завдань кримінального провадження, своєчасне застосування якого може запобігти непоправним негативним наслідкам при розслідуванні кримінального правопорушення.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні та відповідати вимогам закону.

Наведені норми процесуального закону узгоджуються з положеннями ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Вказані положення також знайшли своє відображення в рішеннях Європейського Суду з прав людини (далі, ЄСПЛ), в тому числі в рішеннях «Бакланов проти Росії» (від 09 червня 2005 року) та «Фрізен проти Росії» (від 24 березня 2005 року), де ЄСПЛ зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що: «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Згідно з положеннями ч.ч. 1-3 ст. 170 КПК, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Разом з тим, ч.10 ст.170 КПК визначено, що арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку зокрема на рухоме майно, щодо якого ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 98 КПК, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали судового провадження, апеляційним судом встановлено наступне.

Слідчими СУ ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження №42023160000000043 від 30.01.2023 року, за підозрою ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України.

В рамках проведення досудового розслідування вказаного кримінального провадження на підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 30.08.2023 року проведено обшук за місцем розташування Південного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків, розташованого за адресою: м. Одеса, проспект Шевченко,15/1.

В ході проведення обшуку 31.08.2023 року виявлено та вилучено майно, перелік якого міститься в клопотанні прокурора, серед якого моноблок марки «НР» із серійним номером 8CG9451N7z у корпусі чорного кольору; мобільний телефон ОСОБА_8 марки «iPhone» модель «14 Pro max», imei 1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 , із сім-карткою мобільного оператора «Київстар» з номером НОМЕР_3 , в корпусі фіолетового кольору у прозорому силіконовому чохлі, із системою логічного захисту з паролем «НОМЕР_7»; мобільний телефон ОСОБА_8 марки «iPhone» модель «7», в корпусі золотистого кольору у бежевому силіконовому чохлі, із системою логічного захисту з паролем «НОМЕР_7»; грошові купюри номіналом по 1000 гривень кожна у кількості 21 шт; грошові купюри номіналом по 500 гривень кожна у кількості 28 шт.; грошові купюри номіналом по 200 гривень кожна у кількості 36 шт.; грошові купюри номіналом 100 гривень у кількості 1 шт.; грошові купюри номіналом 20 гривень у кількості 1 шт.; грошові купюри номіналом по 100 доларів США кожна у кількості 5 шт.; аркуш паперу із чорновими записами та чорновий аркуш, в якому містились грошові кошти; мобільний телефон ОСОБА_12 марки «Redmi Note 11 Pro», imei 1: НОМЕР_4 , imei 2: НОМЕР_5 , із сім-карткою мобільного оператора «Водафон» з номером НОМЕР_6 , із системою логічного захисту у вигляді графічного паролю; копія особової справи ОСОБА_8 на 108 арк. із описом документів особової справи на 2 арк., а також копія низки документів, згідно з переліком.

Постановою ст.слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_13 01.09.2023 року накладено арешт на вилучене, під час проведення обшуку за місцем розташування Південного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків, розташованого за адресою: м. Одеса, проспект Шевченко,15/1, майно.

Вперше, слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на майно 01.09.2023 року, яке ухвалою 07.09.2023 слідчим суддею Київського районного суду м. Одеси повернуто прокурору для усунення недоліків.

В подальшому, прокурором подане клопотання про усунення недоліків, яке ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси 21.09.2023 знову повернуто прокурору для усунення недоліків, встановивши строк 72 години з моменту отримання ухвали.

Після чого, прокурором засобами поштового зв`язку подане клопотання про накладення арешту на майно 07.10.2023 року, яке і було предметом розгляду слідчого судді та постановлення оскаржуваного рішення, в судове засідання для розгляду якого викликався представник Південного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків та був присутнім під час постановлення оскаржуваного рішення, тому доводи представника власника майна про відсутність сповіщення щодо дати судового розгляду, призначеної 21.09.2023 року, не є предметом апеляційного розгляду у даному кримінальному провадженні, оскільки стосується іншого рішення слідчого судді. Більш того, в судому засіданні 21.09.2023 року слідчим суддею не було прийнято рішення по суті клопотання прокурора, чим не обмежено права представника власника майна.

В свою чергу, прокурор звертаючись до слідчого судді вдруге з клопотанням про накладення арешту на майно, вилучене 31.08.2023 року в рамках досудового розслідування кримінального провадження №42023160000000043 від 30.01.2023 рокудетально конкретизував підстави та необхідність в накладенні арешту на вилучене майно, зазначив, що є достатньо підстав вважати, що майно є предметом та об`єктом протиправних дій, наявні підстави для проведення судових експертиз з технікою, яка була вилучена та аналізу документів, що вули виявлені під час обушку.

Погоджуючись з рішенням слідчого судді та оцінюючи доводи прокурора про необхідність накладення арешту на автомобіль із забороною відчуження, розпорядження та користування ним, колегія суддів зазначає наступне.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), неодноразово підкреслював, що в разі, коли держави вважають за потрібне вдаватися до таких заходів, як обшуки з метою отримання доказів вчинення протиправних діянь, вилучення майна або арешт майна, Суд оцінюватиме, чи були підстави, наведені для виправдання таких заходів, відповідними та достатніми, і чи було дотримано принцип пропорційності, а також, зокрема, чи були у справі також інші докази на той час вчинення протиправних діянь та на рішення ЄСПЛ у справі «Новоселецький проти України» (Заява №47148/99, рішення від 22.02.2005, остаточне рішення від 22.05.2005), ЄСПЛ вказує, що у кожній справі, в якій йде мова про порушення вищезгаданого права (володіння своїм майном), суд повинен перевірити дії чи бездіяльність держави з огляду на дотримання балансу між потребами загальної суспільної потреби та потребами збереження фундаментальних прав особи, особливо враховуючи те, що заінтересована особа не повинна нести непропорційний та непомірний тягар .

Відповідно до пунктів 69, 73 рішення ЄСПЛ від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції» (Sporrong and Lonnroth v. Sweden) будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар.

Відповідно до ч. 4 ст. 173 КПК слідчий суддя, суд зобов`язаний застосувати такий спосіб арешту майна, який не призведе до інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб.

Оцінюючи обставини даного кримінального провадження з доводами прокурора про необхідність накладення арешту на вилучене майно, а також з урахуванням відсутності апеляційної скарги ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , на майно яких накладено арешт та в частині клопотання прокурора відмовлено, апеляційний суд розглядає скаргу в частині вимог апеляційної скарги представника Південного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків про накладення арешту на майно вказаного підприємства.

Водночас, колегія суддів з огляду на доводи прокурора, що знайшли своє відображення в ухвалі слідчого судді, звертає увагу на те, що оскарження представником власника майна накладення арешту на письмові докази є необґрунтованим та не вказує на обмеження підприємства у службовій діяльності з приводу вилучених документів, оскільки такі документи були вилучені в копіях, шляхом їх роздрукування.

Прокурор у своєму клопотанні змістовно навів аргументи щодо необхідності накладення арешту на моноблок марки «НР» із серійним номером 8CG9451N7z, оскільки на вказаному технічному пристрої можуть бути наявні електронні документи стосовно суб`єктів господарювання, яким ОСОБА_8 за грошову винагороду «вирішувала питання» пов`язані з податковою, та листування з особами в тому числі з числа співробітників податкової служби щодо зняття податкових ризиків, розблокування податкових накладних, розблокування діяльності підприємств тощо за грошову винагороду.

При цьому, прокурор в суді апеляційної інстанції підтвердив, що за наслідками проведення негласних слідчих (розшукових) дій, вбачається систематичність вчинення ОСОБА_8 корупційних злочинів, які на теперішній час перевіряються органом досудового розслідування

Факт користування ОСОБА_8 вказаним моноблоком не оспорюється представником власника майна та відповідно до доводів прокурора, з проведених негласних слідчих (розшукових) дій, остання неодноразово вказувала на вчинення нею дій саме з використанням вказаної техніки.

Обставини використання свого службового становища, з метою отримання неправомірної вигоди, в тому числі з використанням техніки має бути встановлене шляхом проведення експертного дослідження, яке за повідомленням прокурора, призначене в даному кримінальному провадженні та на момент розгляду апеляційної скарги, висновок експерта правоохоронними органами не отримано.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги представника власника майна на теперішній час не можуть бути задоволені, оскільки для цього відсутні законні підстави, а тому суд визнає їх необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Істотних порушень норм КПК, які могли б стати підставою для скасування ухвали слідчого судді, апеляційним судом не встановлено.

Враховуючи положення п.1 ч.3 ст.407 КПК, згідно з якими апеляційний суд, за наслідками апеляційного розгляду має право залишити ухвалу слідчого судді без змін, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 132, 167, 170-173, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу представника Південного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків - ОСОБА_7 - _залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 20.10.2023 року, якою накладено арешт на майно, викладене у клопотання прокурора, яке виявлено та вилучено 31.08.2023 року в ході проведення обшуку за місцем роботи ОСОБА_8 , а саме приміщення Південного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків, розташованого за адресою: м. Одеса, проспект Шевченко,15/1, у кримінальному провадженні №42023160000000043 від 30.01.2023 року- залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4