Постанова

від 21.02.2024 по справі 906/139/22

ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2024 року Справа №906/139/22

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Саврій В.А., суддя Тимошенко О.М. , суддя Юрчук М.І.

при секретарі судового засідання Комшелюку А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Сучасні Технології" на рішення господарського суду Житомирської області від 05.09.2023 (повний текст - 14.09.2023) у справі №906/139/22 (суддя Шніт А.В.)

за позовом Керівника Звягельської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації

до Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Сучасні Технології"

про стягнення 353865,60 грн

за участю представників:

прокурор Мельничук Л.О. (в залі суду);

позивача Захарко Н.В.

відповідача (апелянта) не з`явився;

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 05.09.2023 у справі №906/139/22 позов Керівника Звягельської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Сучасні Технології" про стягнення 353865,60 грн - задоволено. Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Сучасні технології" на користь Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації 294888,00 грн збитків, 58977,60 грн штрафу. Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Сучасні технології" на користь Житомирської обласної прокуратури 5307,98 грн судового збору.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, ТОВ "БК Сучасні Технології" звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою.

В скарзі апелянт, зокрема, зазначає, що висновок експерта №2067/20-25/225/226/21-25 за результатами проведення будівельно-технічної експертизи у кримінальному провадженні №42019061240000042 від 10.02.2021 не має преюдиційної сили, оскільки вказане кримінальне провадження закрито. Також висновок має ряд недоліків, що ставить під сумнів доведеність збитків.

В огляді не приймали участь виконавці робіт, а саме - ТОВ «БК Сучасні Технології», які детально могли пояснити та показати експерту місце виконання будівельних робіт по об`єкту «Реконструкція та технічне переобладнання очисних споруд каналізації у смт. Ємільчине», які відображені в таблиці №1 висновку.

Також звертає увагу на наявність снігового покриву, що унеможливлює детальне обстеження об`єкту будівництва.

Зазначає, що на дослідження не надано погоджених локальних кошторисів відповідно до яких визначалась вартість будівельних робіт з «Реконструкції та технічного переобладнання очисних споруд каналізації в смт.Ємільчине».

Звертає увагу, що клопотання експерта слідчому СВ Новоград-Волинського ВП ГУНП в Житомирській області Володимиру Васильчуку від 28.07.2020 про необхідність надання оригіналів або належним чином завірених копій актів на приховані роботи, журналу авторського нагляду, загального журналу робіт на реконструкцію та технічне переобладнання очисних споруд каналізації в смт.Ємільчине, не було задоволене, а тому експерт не мав технічної можливості дізнатися на якій ділянці виконувалися роботи та в якому об`ємі.

У Висновку зазначено, що під час обстеження, яке було проведено 21.01.2021, виявлено ряд неякісно виконаних робіт, разом з тим у висновку відсутнє обґрунтування, що призвело до дефектів в т.ч. і гідроізоляції поверхонь мастикою HYPERDESMO-HAA, роботи по нанесенню якої проводилося в 2017 році, тобто пройшло 4 роки. Дані дефекти могли утворитися і в результаті не вірної експлуатації конструкцій.

Апелянт стверджує, що експерт не мав розрахунку договірної ціни та не мав можливості перевірити вартість матеріалів, виробів та конструкцій, передбачених умовами Договору підряду №49 від 14.11.2017, а використання статистичних показників спотворює вартість робіт, в тому числі і робіт які експерт не виявив на об`єкті будівництва, у зв`язку з ненаданням йому всієї виконавчої документації, що відображено в резолютивній частині висновку по питанню №3.

За твердженням апелянта, експертом не враховано та не досліджено акти на додаткові роботи (або їх відсутність), що відображають зміну проектних рішень, погодженої зі сторони замовника та проектної організації, що здійснювала авторський нагляд за об`єктом будівництва.

Також зазначає, що до вказаних правовідносин має бути застосований строк позовної давності, який пропущений Департаментом регіонального розвитку Житомирської обласної адміністрації, яким було складено Акт усунення недоліків щодо будівництва об`єкту «Реконструкція та технічне переобладнання споруд каналізації у смт.Ємільчине Житомирської області» від 19.02.2020, де вказаний один недолік здійснити монтаж силового розподільного щита СРЩ.

Твердження позивача, що Замовник не міг без висновків експертиз в рамках кримінального провадження перевірити оглядом та відповідними вимірами наявність або відсутність робіт та їх якість, апелянт вважає обманом, так як технічний нагляд супроводжує контроль за якістю, видами та обсягами робіт, впродовж всього строку виконання робіт, всіх етапів виконання робіт. Кожен акт виконання будівельних робіт форми №КБ-2в та форми КБ-3 перевіряються та підписується технічним наглядом та Замовником. Акти виконання будівельних робіт підписаними інженером технічного нагляду та Замовником, підтверджується перевірка об`єкту будівництва, отже це момент коли Департаменту стало відомо про стан будівництва, якість та обсяги робіт.

Звертає увагу, що на сайті прозоро міститься інформація про закінчення робіт по вказаному договору 31.12.2018, хоча останній Акт виконаних будівельних робіт та оплата по ньому, проведені раніше

На підставі викладеного апелянт просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 05.09.2023 у справі №906/139/22 та винести нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити. Також просить суд призначити по справі будівельно-технічну експертизу.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 31.01.2024 поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю "БК Сучасні Технології" строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду Житомирської області від 05.09.2023 у справі №906/139/22, відкрито апеляційне провадження та призначено розгляд апеляційної скарги на 21.02.2024 об 10:30год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001, м.Рівне, вул.Яворницького, 59 у залі судових засідань №4; зупинено дію рішення господарського суду Житомирської області від 05.09.2023 у справі №906/139/22; запропоновано учасникам справи у строк до 16.02.2024 подати письмовий відзив на апеляційну скаргу.

12.02.2024 до суду через систему «Електронний суд» від Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації надійшов відзив на апеляційну скаргу.

У відзиві, зокрема, зазначає, що за результатами проведених судової економічної та будівельно-технічної експертиз встановлено, що ТОВ «БК Сучасні Технології» неналежним чином виконано зобов`язання за договором підряду №49 від 14.11.2017, внаслідок чого заподіяно збитки інтересам держави у розмірі 294888,00 грн.

Підрядник на підставі пункту 14.5 Договору зобов`язаний сплатити штраф у розмірі 20 (двадцяти) відсотків від вартості робіт, наданих з недоліками (дефектами), сума якого складає 58977,60 грн (294888,00 х 0,2 =58977,60).

Зазначає, що встановлені у ході експертизи порушення не є очевидними та не могли бути виявлені під час виконання робіт відповідачем або в момент їх приймання, внаслідок чого Департамент регіонального розвитку Житомирської ОДА, як замовник закупівлі послуг відповідача, не міг скористатися правами, визначеними ст.ст.849, 852, 853 ЦК України. Зокрема, вимагати безоплатного виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, чи розірвання договору.

Наголошує, що позивачу про факт неналежного виконання відповідачем договору підряду №49 від 14.11.2017 стало відомо у лютому 2021 року, ознайомившись з висновком експерта №2067/20-25/225/226/21-25 за результатами проведення будівельно-технічної експертизи у кримінальному провадженні №42019061240000042 від 10.02.2021.

На підставі викладеного позивач просить суд апеляційної інстанції відмовити у задоволенні апеляційної скарги ТОВ «БК Сучасні технології» на рішення господарського суду Житомирської області від 05.09.2023 у справі №906/139/22, а рішення залишити без змін.

16.02.2024 до суду від Звягельської окружної прокуратури надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу у якому прокурор, зокрема зазначає, що слід відмежовувати огляд проведений працівниками РВ УСБУ в Житомирській області та висновки експертів, отримані в рамках кримінального провадження в межах та у спосіб передбачений законом. Доказове значення в даній справі мають саме висновки експертів, оскільки дане питання входить до предмету доказування в даній справі, та на їх основі сформовані позовні вимоги у даному спорі

Також зазначає, що наданий висновок експерта містить докладний опис проведеного дослідження та обґрунтовані, чіткі висновки з поставлених запитань, а враховуючи, що експерт, згідно до ст.ст.384, 385 Кримінального кодексу України, несе кримінальну відповідальність за відомості, викладені у висновку, то обставини, які б дозволяли стверджувати про необґрунтованість, неправильність висновку чи суперечливість його іншим матеріалам справи - відсутні. Відповідач, не надав суду інших висновків експертів, які б могли спростувати правильність тих висновків експертів, які надані суду прокурором.

Крім цього прокурор зазначає, що висновок експерта за результатами проведення будівельно-технічної експертизи складено в лютому 2021, саме з цього часу прокурор та Департамент регіонального розвитку Житомирської ОДА об`єктивно дізналися про порушення інтересів держави.

Також прокурор звертає увагу, що після ознайомлення з висновком експерта, він повідомленням від 24.01.2022 поінформував Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації про порушення інтересів держави при виконанні договору підряду від 14.11.2017 №49. У відповідь на вказане повідомлення Департамент листом від 26.01.2022 №013-270 повідомив, що не заперечує проти захисту інтересів держави шляхом подання відповідного позову до суду в інтересах останнього.

Таким чином, мала місце бездіяльність Департаменту регіонального розвитку Житомирської ОДА, оскільки останній був обізнаний про порушення інтересів держави при виконанні підряду від 14.11.2017 №49, проте не вживав жодних заходів для їх захисту та не заперечував проти подання даного позову окружною прокуратурою.

На підставі викладеного прокурор просить суд апеляційну скаргу ТОВ «БК Сучасні технології» прошу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення про задоволення позову - без змін.

У судове засідання суду апеляційної інстанції 21.02.2024 апелянт не забезпечив явку свого представника, причини неявки не повідомив, хоч про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги був повідомлений у встановленому законом порядку.

Оскільки всі учасники провадження у справі належним чином повідомлялися про дату, час і місце розгляду справи, при цьому явка учасників судового процесу обов`язковою не визнавалась, враховуючи те, що позиція скаржника викладена безпосередньо у апеляційній скарзі, а матеріали справи достатньо характеризують спірні правовідносини, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні.

В скарзі апелянт просив призначити по справі будівельно-технічну експертизу.

У судовому засіданні прокурор та представник позивача заперечили проти задоволення вказаного клопотання.

Розглянувши клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Сучасні Технології" про призначення у справі будівельно-технічної експертизи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно ч.1 ст.99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів. Призначення експертизи є правом, а не обов`язком суду.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

У розумінні наведених положень, призначення господарським судом судової експертизи є правом суду, а не його обов`язком. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для з`ясування обставин, що мають значення для справи (фактичних даних, що входять до предмета доказування), без яких встановити відповідні обставини неможливо, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування, наявні у справі докази є взаємно суперечливими.

Колегія суддів зазначає, що заявляючи клопотання про проведення експертизи відповідач не наводить питання, з яких експерт має надати суду висновок, а в матеріалах справи вже наявний висновок експерта, який не викликає обґрунтованих сумнівів щодо його правильності.

При цьому, судом першої інстанції проводилося підготовче засідання у справі з квітня 2022 року по серпень 2023 із перервами, що давало можливість відповідачу подати клопотання про призначення судової експертизи на стадії підготовчого провадження або обґрунтувавши поважність причин пропуску строку подання такого клопотання, подати його на стадії розгляду справи по суті. Однак, позивачем не було заявлено таке клопотання ні на стадії підготовчого провадження, ні на стадії судового розгляду справи по суті в суді першої інстанції.

В той же час, заявляючи клопотання про проведення судової експертизи до суду апеляційної інстанції, позивач також не обґрунтовує та не надає належних доказів, які б підтверджували, що останній під час розгляду справи судом першої інстанції здійснив всі залежні від нього процесуальні дії, спрямовані на подання клопотання про проведення судової експертизи та отримання відповідних доказів. Також позивач не обґрунтовує належним чином поважності причин пропуску строку подання зазначеного клопотання до суду апеляційної інстанції.

Крім цього, відповідач не скористався правом, передбаченим ст.101 ГПК України, подати висновок експерта, складений на його замовлення.

У свою чергу, колегія суддів зазначає, що задоволення клопотання про призначення у справі судової експертизи на стадії апеляційного провадження за вищевстановлених обставин справи фактично буде порушувати принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, оскільки відповідно до статті 124, пунктів 2, 3, 4 частини 2 статті 129 Конституції України, статей 7, 13 ГПК України основними засадами судочинства є рівність всіх учасників судового процесу перед законом та судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Крім цього, колегія суддів звертає увагу на обов`язок швидкого здійснення правосуддя який покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (параграфи 66, 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").

Колегія суддів відмовляє у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Сучасні Технології" про призначення у справі будівельно-технічної експертизи з огляду на його необгрунтованість та недоцільність.

У судовому засіданні прокурор заперечила проти доводів та вимог апеляційної скарги, надала пояснення по справі. Просила суд апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Сучасні Технології" залишити без задоволення, а рішення господарського суду Житомирської області від 05.09.2023 у справі №906/139/22 без змін.

Представниця позивача заперечила проти доводів та вимог апеляційної скарги, надала пояснення по справі. Просила суд апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Сучасні Технології" залишити без задоволення, а рішення господарського суду Житомирської області від 05.09.2023 у справі №906/139/22 без змін.

Розглядом матеріалів справи встановлено.

14.11.2017 між Департаментом регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації (замовник, позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "БК Сучасні технології" (підрядник, відповідач) за результатами проведення закупівлі за предметом: "Реконструкція та технічне переобладнання очисних споруд каналізації у смт Ємільчине" (ID: UA-2017-10-05-001410-с) укладено договір підряду №49 (далі - Договір) (т.1, а.с.15-19).

Відповідно до пункту 1.1 Договору замовник доручає, а підрядник зобов`язується на свій ризик власними та залученими силами і засобами виконати відповідно до умов Договору та проектно-кошторисної документації будівельні роботи по об`єкту: Реконструкція та технічне переобладнання очисних споруд каналізації у смт Ємільчине (ДК 021:2015-45300000-0 Будівельно-монтажні роботи) у повному обсязі відповідно до вимог чинних нормативних документів з питань будівництва, технічної документації та умов договору і здати замовнику закінчені роботи у встановлений договором строк, а замовник зобов`язується прийняти ці роботи та оплатити їх.

Згідно пункту 1.5 Договору склад та обсяги робіт, що доручаються до надання підряднику, визначені кошторисною документацією, яка є невід`ємною частиною договору.

Як погоджено пунктом 1.7 Договору підрядник забезпечує виконання робіт матеріальними ресурсами та відповідає за їх якість і відповідність вимогам, установленим нормативними документами та проектно-кошторисною документацією.

Договірна ціна є твердою (п.2.1 Договору).

Відповідно до пункту 2.5 Договору ціна становить 3401094,00грн, у тому числі ПДВ 566849,00грн.

Розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість (№КБ-2в, №КБ-3) (п.2.7 Договору).

Згідно п.5.2 Договору Підрядник забезпечує відповідність якості будівельних матеріалів, конструкцій, що постачаються ним, специфікаціям, технічних паспортів, інших документів, що посвідчують їх характеристики і якість.

Як встановлено п.8.1 Договору підрядник самостійно організовує всю роботу з виконання цього Договору відповідно до календарного графіку виконання робіт та з дотриманням вимог ДБН А.3.1-5:2016 "Організація будівельного виробництва", іншими нормативними документами, які регулюють виконання будівельних робіт і гарантує надійність та якість виконаних робіт з моменту підписання акту прийняття виконаних робіт у гарантійну експлуатацію протягом нормативного терміну.

Відповідно до п.9.3 Договору підрядник повинен виконати передбачені договором роботи, якість яких відповідає вимогам ДСТУ та умовам проектно-кошторисної документації.

Згідно з п.10.1 Договору джерелом фінансування об`єкту є кошти державного та місцевого бюджетів.

За змістом п.10.3, 10.5-10.7 Договору оплату виконаних робіт замовник проводить поетапно по мірі надходжень з бюджету цільових коштів на оплату видатків для виконання будівельних робіт, в сумі, що не перевищує розмір фактичного надходження коштів з бюджету. Замовник бере на себе бюджетні фінансові зобов`язання виключно в межах відповідних фактичних надходжень бюджету. Оплата за виконані будівельні роботи здійснюється в межах фактичних надходжень на реєстраційний рахунок замовника. Оплата виконаних робіт проводиться у разі наявності фінансування та в межах бюджетних асигнувань.

Відповідно до п.п.11.3.1, 11.3.6 Договору підрядник зобов`язаний виконати з використанням власних ресурсів, якщо інше не встановлено умовами договору, та у встановлені строки роботи відповідно до проектної та кошторисної документації; гарантувати якість виконаних робіт протягом 10 років після здачі виконаних робіт замовнику, на матеріали - відповідно до гарантій підприємств-виробників.

Пунктами 13.1-13.4 Договору передбачено, що підрядник гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, досягнення указників, визначених у проектній документації, та можливість їх експлуатації протягом гарантійного строку. Гарантійний строк експлуатації, відповідно до ст.884 Цивільного кодексу України, складає 10 років з дня підписання кінцевого акту здачі-приймання виконаних робіт. Початком гарантійних строків вважається день здачі робіт, визначений в акті приймання-передачі виконаних робіт.

Як погоджено у пункті 14.1 Договору відповідно до п.1 ст.322 Господарського кодексу України за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим договором винна сторона відшкодовує іншій стороні збитки та сплачує штрафні санкції.

У пункті 14.5 Договору передбачено, у разі виявлення недоліків (дефектів) у роботах у процесі їх приймання та після прийняття (підписання актів виконаних робіт КБ-2, КБ-3) підрядник сплачує штраф у розмірі 20 (двадцяти) відсотків від вартості робіт, наданих з недоліками (дефектами).

У разі порушення строків усунення недоліків (дефектів), виявлених замовником або контролюючими органами, визначених в акті усунення недоліків у процесі приймання виконаних робіт та протягом гарантійного строку експлуатації підрядник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від вартості робіт, в яких виявлені недоліки (дефекти) за кожний день затримки (п.14.6 Договору).

В разі виявлення протягом гарантійного строку недоліків (дефектів) у виконаних підрядником роботах замовник протягом 5 (п`яти) робочих днів після її виявлення повідомляє про це підрядника і запрошує його для складання акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів). Якщо підрядник не з`явиться без поважних причин у визначений у запрошенні строк. Замовник має право залучити до складання актів незалежних експертів, повідомивши про це підрядника (п.14.8 Договору).

Як передбачено п.14.12 Договору сторона, що порушила майнові права або законні інтереси іншої сторони, зобов`язана поновити їх, не чекаючи пред`явлення їй претензій чи звернення до суду.

Пунктом 18.2 Договору встановлено строк дії договору до 31.12.2017, але у в будь-якому разі до повного виконання сторонами прийнятих на себе зобов`язань.

31.12.2017 між Департаментом регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "БК Сучасні технології" укладено додаткову угоду №2 до пункту 18.2 договору підряду №49 від 14.11.2017, якої внесено зміни та встановлено строк його дії до 31.12.2018, але у в будь-якому разі до повного виконання сторонами прийнятих на себе зобов`язань (т.1, а.с.20).

У матеріалах справи містяться підписані представниками та скріплені печатками сторін акти приймання виконаних будівельних робіт та акти вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт (т.1, а.с.27-59).

На підтвердження здійснення повного розрахунку позивача з відповідачем на загальну суму 3376221,60грн прокурором подано копії платіжних доручень №28 від 15.12.2017 (на суму 1602112,80грн), №1 від 05.04.2018 (на суму 450000,00грн), №7 від 07.05.2018 (на суму 1017558,00грн), №13 від 21.06.2018 (на суму 306550,80грн) (т.1, а.с.23-26).

Згідно довідки Ємільчинської селищної ради Житомирської області №110 від 28.01.2022 очисні споруди каналізації, які розташовані за адресою: смт Ємільчине, вул. Івана Франка, є комунальною власністю останньої, та станом на 28.01.2022 не працюють, свою функцію очищення стічних вод не виконують (т.1, а.с.97).

Прокурором до позовної заяви було додано копії висновку експерта №2067/20-25/225/226/21-25 за результатами проведення будівельно-технічної експертизи у кримінальному провадженні №42019061240000042 від 10.02.2021 та висновку експерта №116 від 29.04.2021 (а.с.60-92, т.1), згідно яких, зокрема, підтверджено сплату позивача на користь відповідача 3376221,60грн на виконання договору підряду №49 від 14.11.2017; а також встановлено, що виконані будівельні роботи по об`єкту "Реконструкція та технічне переобладнання очисних споруд каналізації у смт Ємільчине" не відповідають вимогам проєктно-кошторисної документації і вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; вартість завищення обсягів робіт при реконструкції та технічному переобладнанні очисних споруд каналізації у смт Ємільчине відповідно до наданих актів форми КБ-2в становить 132113,00грн з ПДВ; вартість робіт, які не можуть бути прийняті й потребують перероблення, згідно з наданими актами форми КБ-2в становить 294888,00грн з ПДВ.

Посилаючись на неналежне виконання будівельних робіт згідно договору підряду №49 від 14.11.2017, прокурор звернувся до господарського суду з позовом про стягнення з відповідача 294888,00грн заподіяних збитків за вартість робіт, які не можуть бути прийняті та потребують перероблення та 58977,60грн штрафу за виконання робіт неналежної якості.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, відзивів, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Північно-західний апеляційний господарський суд прийшов до висновку про наступне:

Щодо підстав звернення прокурора з даним позовом, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з частиною 1 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Відповідно до частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Частинами 3, 4 статті 53 ГПК України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Згідно з рішенням Конституційного Суду України №3-рн/99 від 08.04.1999 під поняттям "орган уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах" потрібно розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Проте, з метою захисту інтересів держави прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежним чином.

Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 наголошено, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу. При цьому, бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично, надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушено законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме: подання; і позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси, держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо у відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Сам факт незвернення до суду уповноваженим органом з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси держави, територіальної громади, свідчить про те, що вказаний орган неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів держави та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.

Прокурор повідомленням від 24.01.2022, в порядку статті 23 Закону України «Про прокуратуру», поінформував Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації про порушення інтересів держави при виконанні договору підряду від 14.11.2017 №49. Також прокурор просив повідомити про те, чи вживав або планує вжити Департамент регіонального розвитку Житомирської ОДА заходи представницького характеру для захисту інтересів держави.

У відповідь на вказане повідомлення Департамент листом від 26.01.2022 №013-270 повідомив, що не заперечує проти захисту інтересів держави шляхом подання відповідного позову до суду в інтересах останнього.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що при зверненні з даним позовом прокурором дотримано норми статті 53 Господарського процесуального кодексу України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру", визначено компетентний орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, та належним чином обґрунтовано необхідність захисту інтересів держави у даних правовідносинах з огляду на бездіяльність такого органу.

Щодо позовних вимог прокурора, колегія суддів зазначає наступне.

Як встановлено статтею 509 Цивільного кодексу України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.173 Господарського кодексу України передбачено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Як передбачено ст.11 Цивільного кодексу України підставою виникнення цивільних прав і обов`язків (зобов`язань) є, зокрема, договір.

Спірні правовідносини виникли з договору підряду №49 від 14.11.2017, який за своєю правовою природою є договором будівельного підряду.

Як передбачено ст.837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відповідно до ст.854 Цивільного кодексу України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Статтею 875 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ч.2 ст.879 Цивільного кодексу України підрядник, який зобов`язаний здійснювати матеріально-технічне забезпечення будівництва, несе ризик неможливості використання наданого ним матеріалу (деталей, конструкцій) або устаткування без погіршення якості робіт.

Оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін (ч.4 ст.879 ЦК України).

Згідно положень ч.1-4 ст.884 Цивільного кодексу України підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом. Підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об`єкта або його частин; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об`єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами. Гарантійний строк продовжується на час, протягом якого об`єкт не міг експлуатуватися внаслідок недоліків, за які відповідає підрядник. У разі виявлення протягом гарантійного строку недоліків замовник повинен заявити про них підрядникові в розумний строк після їх виявлення.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.883 Цивільного кодексу України підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

За змістом ст.610, 611 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків.

Відповідно до ст.218 Цивільного кодексу України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

Статтею 224 Господарського кодексу України встановлено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Як передбачено ч.3 ст.216 Господарського кодексу України потерпіла сторона має право на відшкодування збитків незалежно від того, чи є застереження про це в договорі, тобто обов`язок відшкодування збитків прямо випливає з положень закону, тому не потребує додаткового узгодження між сторонами договірних відносин саме право на відшкодування збитків.

За усталеною судовою практикою господарське правопорушення складається з чотирьох елементів, а саме: протиправної поведінка боржника, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов`язання; наявності шкоди (збитки - це грошове вираження шкоди); причинного зв`язку між протиправною поведінкою та завданою шкодою; вини боржника.

Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи.

Під збитками розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права.

Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданими збитками є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що збитки стали об`єктивним наслідком поведінки завдавача шкоди.

Тобто, протиправна дія є причиною, а збитки - наслідком протиправної дії. Відсутність будь-якої з зазначених ознак виключає настання цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді покладення на нього обов`язку з відшкодування збитків.

Відповідно до положень ст.614 Цивільного кодексу України на особу, яка порушила зобов`язання, покладається обов`язок доведення відсутності своєї вини, а розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доводиться кредитором у відповідності до ст.623 ЦК України.

Вказані положення узгоджуються з практикою Верховного Суду, правові висновки у частині відшкодування збитків завданих вчиненням цивільного правопорушення викладено у постанові Верховного Суду від 03.07.2018 у справі №916/332/17, якою також зроблено висновок про те, що критерієм істотного порушення договору закон визнає розмір завданої порушенням шкоди, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору.

При цьому йдеться не лише про грошовий вираз завданої шкоди, прямі збитки, а й випадки, коли потерпіла сторона не зможе використати результати договору. Вирішальне значення для застосування зазначеного положення закону має співвідношення шкоди з тим, що могла очікувати від виконання договору сторона. У кожному конкретному випадку питання про істотність порушення повинне вирішуватися з урахуванням усіх обставин справи, що мають значення.

Як вірно відмітив суд першої інстанції, підставою для звернення прокурора до суду з відповідним позовом у даній справі стало вчинення господарського правопорушення відповідачем, складовими частинами якого є:

1) протиправна поведінка відповідача, а саме: невиконання підрядником зобов`язань при проведенні ремонтних робіт за договором підряду №49 від 14.11.2017, внесення недостовірних даних до актів виконаних робіт, умисне приховування недоліків виконаних робіт;

2) шкода, що виражається у спричиненні неправомірними діями відповідача збитків державному та місцевому бюджету на суму 294888,00грн, які мають реальний характер, що встановлено висновком експерта №2067/20-25/225/226/21-25 за результатами проведення будівельно-технічної експертизи у кримінальному провадженні №42019061240000042 від 10.02.2021 (т.1, а.с.60-82);

3) причинний зв`язок між протиправною поведінкою та завданою шкодою, який полягає в тому, що внаслідок неналежного виконання підрядником умов договору, зазначення недостовірних даних у актах виконаних робіт замовником зайво понесено витрати в розмірі 294888,00грн, що є шкодою, яка не дозволила потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору. Як наслідок - результат роботи не відповідає якості та непридатний для використання відповідно до договору підряду №49 від 14.11.2017;

4) вина, яка виражається в порушенні вимог закону та умов договору вчинено підрядником умисно за умов очевидності, за відсутності випадку або непереборної сили, наявність яких могли бути підставою звільнення від відповідальності за порушення зобов`язання, при цьому останнім не вжито всіх залежних від нього заходів щодо належного виконання взятих зобов`язань. Також, у порушення вимог ст.847 ЦК України підрядником не повідомлено замовника про наявність інших обставин, що не залежать від нього, які загрожують якості або придатності результату роботи, що також свідчить про наявність умислу відповідача на отримання з бюджету коштів за роботи, виконані з порушенням будівельних норм і стандартів, проектно-кошторисної документації та умов договору підряду.

Приписи ст.853 Господарського кодексу України регулюють різні обставини та умови виявлення недоліків у виконаних роботах (явних або прихованих) з різними наслідками для замовника та підрядника, відповідно при вирішенні питання про стягнення з підрядника відшкодування витрат замовника, пов`язаних з усуненням недоліків у певних роботах, суду необхідно чітко встановити чи мали місце взагалі недоліки в роботі, чи є такі недоліки явними або прихованими, тобто, чи могли вони бути встановлені при звичайному способі прийняття роботи.

Верховний Суд у постанові від 28.05.2020 у справі №904/2029/19 зазначає, що для надання відповіді на питання, чи мали місце недоліки у виконаній роботі, необхідно не лише зазначити, що такі недоліки існували, а вказати які саме недоліки, в чому вони виразились, які пошкодження, причини та обсяги цих недоліків, а також встановити, що такі недоліки неможливо було виявити під час приймання робіт.

Як вбачається з наявного у матеріалах справи висновку експерта №2067/20-25/225/226/21-25, за результатами проведення будівельно-технічної експертизи у кримінальному провадженні №42019061240000042 від 10.02.2021 (т.1, а.с.60-82; т.2, а.с.112-118) встановлено, що виконані будівельні роботи по об`єкту "Реконструкція та технічне переобладнання очисних споруд каналізації у смт Ємільчине" не відповідають вимогам проєктно-кошторисної документації і вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; детальніше наведено в дослідницькій частині висновку.

Зокрема, як вбачається з вказаного вище висновку експертизи, експертом під час проведення натурного обстеження виявлено наступні розбіжності між проектними рішеннями та фактично виконаними роботами: огородження решіточної будівлі виконано з набірного сендвічу (оцинкований профільований лист та шар утеплювача), тоді як в проектній документації вказане огородження з сітки-рабиці; не виконана труба для відведення відходів зі шнекового транспортера, натомість у приміщенні решіточної будівлі встановлений пластиковий бак для збору відходів; у приміщенні виробничо-побутової будівлі не встановлені печі типу "Булер`ян", що спричинює невідповідний температурний режим в приміщенні; до встановлених барабанних мікрофільтрів не виконані металеві сходи, які вказані в проекті, що утруднює експлуатацію та обслуговування обладнання; не встановлено запроектовані тонкошарові модулі; розташування обладнання в аеротенках не відповідає проектному (згідно проекту обладнання повинно розміщуватись в двох середніх аеротенках, тоді як фактично воно змонтовано в двох крайніх лівих аерогенках); не виконано підсилення цегляних стін резервуарів-аеротенків, шляхом виконання залізобетонної обойми, натомість по контуру резервуарів виконаний каркас з металопрокату, який жодним чином не підсилює і не укріплює цегляні стіни; виконана частина робіт, не передбачена проектною документацією, зокрема, опорядження побутових приміщень та встановлення металопластикових віконних блоків; в актах приймання виконаних будівельних робіт вказане установлення нових блоків аерації, в той час як у проекті зазначено, що блоки глибинної напірної аерації існуючі.

Також під час проведення обстеження виявлено ряд неякісно виконаних робіт. Гідроізоляція поверхонь мастикою HYPERDESMO-HAA виконана неякісно, оскільки по зовнішніх стінах резервуарів-аеротенків масивні протікання. Також підрядником порушено вимоги проектної документації і не виконана монолітна залізобетонна обойма навколо резервуарів. Встановлений каркас з металопрокату навколо резервуарів, жодним чином не підсилює і не укпріпляє цегляні стіни аеротенків. Дані роботи потребують перероблення та не можуть бути прийняті. Перелік та обсяг цих робіт наведені в таблицях №6 та №7 вказаного висновку експерта.

Враховуючи обставини вчинення відповідачем порушення зобов`язань, виявлення яких стало можливе лише у ході проведення комплексної будівельно-технічної експертизи та економічної експертизи під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про прихований характер порушення зобов`язань.

Тобто, встановлені у ході експертизи порушення не є очевидними та не могли бути виявлені в момент їх приймання, внаслідок чого позивач як замовник послуг відповідача, не міг скористатися правами, визначеними ст.849, 852, 853 ЦК України, зокрема, вимагати безоплатного виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, чи розірвання договору.

При цьому, посилання відповідача на факт закриття кримінального провадження, в рамках якого було складено висновки експертів, не приймаються до уваги, оскільки висновки експертів боло отримано в межах та у спосіб передбачений законом, а закриття провадження у справі з процесуальних підстав жодним чином не спростовують встановлених у висновках експертів обставин.

Відповідач звертав увагу, що у висновку експерта зазначено, що встановити точні обсяги та вартість усіх виконаних робіт по об`єкту: "Реконструкція та технічне переобладнання очисних споруд каналізації у смт Ємільчине" станом на момент проведення обстеження не вбачається за можливе у зв`язку з тим, що на дослідження не надана кошторисна документація до розрахунку договірної ціни; у рамках будівельно-технічного дослідження перевірялися, внесені до звітної документації, обсяги робіт, які можливо визначити під час натурного обстеження; детальніше наведено в дослідницькій частині висновку.

Водночас, предметом позову є вимога щодо стягнення збитків у розмірі вартості робіт, які не можуть бути прийняті та потребують перероблення, і сума яких чітко встановлена у висновку, а тому вказані посилання відповідача не приймаються до уваги.

З огляду на викладене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вимоги прокурора про стягнення з відповідача на користь позивача 294888,00грн заподіяних збитків є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Прокурором у позові також були заявлені вимоги щодо стягнення 58977,60грн штрафу.

Як встановлено ч.1 ст.230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

За змістом ч.2 ст.231 Господарського кодексу України у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах, зокрема, за порушення умов зобов`язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг).

Пунктом 14.5 Договору підряду №49 від 14.11.2017 передбачено, що в разі виявлення недоліків (дефектів) у роботах у процесі їх приймання та після прийняття (підписання актів виконаних робіт КБ-2, КБ-3) підрядник сплачує штраф у розмірі 20 (двадцяти) відсотків від вартості робіт, наданих з недоліками (дефектами).

Перевіривши в апеляційному провадженні наведений прокурором розрахунок розміру штрафу, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про його правильність та обґрунтованість (294888,00грн х 20% = 58977,60грн).

Згідно з ст.79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до ст.86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Приймаючи до уваги наведене вище, враховуючи наявні у матеріалах справи докази, встановлені факти та зміст позовних вимог, виходячи із засад розумності і справедливості, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про задоволення позову Керівника Звягельської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Сучасні Технології" про 294888,00 грн збитків та 58977,60 грн штрафу.

Відповідачем у відзиві на позовну заяву було заявлено клопотання про застосування до спірних правовідносин позовної давності.

Згідно ст.256 Цивільного кодексу України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (ст.257 Цивільного кодексу України).

Як становлено ч.1, п.1 ч.2 ст.258 Цивільного кодексу України для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність: скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю. Позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).

Згідно ч.1 ст.261 Цивільного кодексу України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Як передбачено ч.ч.3,4 ст.267 Цивільного кодексу України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови в позові.

Тобто, перш ніж застосувати позовну давність, суд має з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. Якщо таке право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстави його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності за відсутності поважних причин її пропущення, наведених позивачем.

Як було встановлено вище, позовні вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача 294888,00грн збитків та 58977,60грн штрафу є законним та обґрунтованими.

В даній справі прокурор звернувся до суду в інтересах держави в особі Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації.

Прокурор та позивач посилаються на той факт, що про неналежне виконання відповідачем договору підряду №49 від 14.11.2017 вони дізналися лише ознайомившись з висновком експерта №2067/20-25/225/226/21-25 за результатами проведення будівельно-технічної експертизи у кримінальному провадженні №42019061240000042 від 10.02.2021.

Таким чином, прокурор і позивач довідалися про порушення відповідачем зазначеного договору в лютому 2021 року.

Водночас, згідно п.12 Прикінцевих та перехідних положень Цивільного кодексу України під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтями 257, 258, 362, 559, 681, 728, 786, 1293 цього Кодексу, продовжуються на строк дії такого карантину.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 №211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" (із змінами і доповненнями, внесеними постановами Кабінету Міністрів України) на всій території України з 12.03.2020 встановлено карантин. Строк карантину неодноразово продовжувався і закінчився 30.06.2023 згідно постанови Кабінету Міністрів України від 27.06.2023 №651.

При цьому, прокурором позовну заяву в даній справі подано до суду 14.02.2022 за вх.№153, про що свідчить штемпель вхідної кореспонденції господарського суду Житомирської області.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення викладеного у відзиві на позовну заяву клопотання відповідача про застосування позовної давності, оскільки прокурором не пропущено такий строк.

Водночас, посилання апелянта на Акт усунення недоліків щодо будівництва об`єкту «Реконструкція та технічне переобладнання споруд каналізації у смт.Ємільчине Житомирської області» від 19.02.2020 не приймається до уваги, оскільки у цьому акті вказаний один недолік здійснити монтаж силового розподільного щита СРЩ, однак експертизою було встановлено інші недоліки виконаних робіт.

Згідно ч.4 ст.11 Господарського процесуального кодексу України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

За усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи "Серявін та інші проти України", "Пронін проти України", "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації" одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Зазначене судом першої інстанції було дотримано в повній мірі.

При цьому, п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Відхиляючи скаргу апеляційний суд у принципі має право просто підтвердити правильність підстав, на яких ґрунтувалося рішення суду нижчої інстанції (рішення у справі Гарсія Руїс проти Іспанії").

В силу приписів ч.1 ст.276 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судова колегія вважає, що суд першої інстанції на підставі сукупності досліджених доказів повно з`ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді спору судом першої інстанції, судовою колегією не встановлено, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, а наведені в ній доводи не спростовують висновків суду.

Відповідно до положень ст.129 ГПК України витрати зі сплати судового збору залишаються за апелянтом.

Керуючись ст.ст.129, 252, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Сучасні Технології" на рішення господарського суду Житомирської області від 05.09.2023 у справі №906/139/22 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків передбачених п.2 ч.3 ст.287 ГПК України.

Повний текст постанови складений 26.02.2024

Головуючий суддя Саврій В.А.

Суддя Тимошенко О.М.

Суддя Юрчук М.І.