Ухвала

від 05.04.2024 по справі 686/7864/15-к

ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 686/7864/15-к

Провадження № 1-кс/686/1656/24

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2024 року м. Хмельницький

Слідчий суддя Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , скаржника ОСОБА_3 , прокурора ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду скаргу ОСОБА_3 на постанову слідчого СВ Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_5 від 29.12.2023 про закриття кримінального провадження № 12015240010001906 від 14.04.2015, відомості у якому внесено до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області із скаргою на постанову слідчого СВ Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_5 від 29.12.2023 про закриття кримінального провадження № 12015240010001906 від 14.04.2015, відомості у якому внесено до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України, у якій просив поновити строк звернення до суду та скасувати постанову слідчого про закриття кримінального провадження.

Мотивуючи скаргу, ОСОБА_3 наводить у її тексті частину змісту самої постанови про закриття кримінального провадження

Окрім того, зазначив, що оскаржувана ним постанова слідчого, якою було закрито кримінальне провадження № 12015240010001906, є необґрунтованою, невмотивованою та незаконною.

Вказує, що слідчий, приймаючи процесуальне рішення про закриття кримінального провадження, не надав належної правової оцінки наявним у провадженні матеріалам і документам, зміст яких у сукупності з іншими доказами беззаперечно підтверджує вчинення ОСОБА_6 та залученими нею особами злочинів. В ході досудового розслідування слідчим не були належно оцінені показання ОСОБА_3 щодо обставин вчинення ОСОБА_6 у змові з іншими особами злочинів, а також аналогічні показання потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з точки зору доведеності вини ОСОБА_6 та створеної нею злочинної організації.

Крім того, ОСОБА_3 зазначив, що закриваючи дане кримінальне провадження, начальник відділення розслідування злочинів в сфері господарської та службової діяльності слідчого відділу Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_5 послався на показання свідка ОСОБА_9 , який повідомив, що був засновником та директором ПП «Пектораль - 1», яке здійснювало будівництво торгового центру по АДРЕСА_1 , але про укладення будь-яких інвестиційних договорів щодо будівництва за вказаною адресою з іншими юридичними особами йому нібито не було нічого відомо, будь-якого відношення до ТОВ «Укрбудінвест» він не мав, що, на переконання скаржника, не відповідає фактичним обставинам, для з`ясування яких ОСОБА_3 та його адвокат звернулися до слідчого та процесуального прокурора з клопотанням про додатковий допит ОСОБА_9 та проведення між ОСОБА_3 та ОСОБА_9 одночасного допиту, на що не отримали відповіді про прийняте процесуальне рішення у встановленому законом порядку, що свідчить про упередженість та неповноту досудового розслідування.

Із змісту оскаржуваної постанови про закриття кримінального провадження, скаржнику стало відомо, що ОСОБА_9 викликався для додаткового допиту в якості свідка, однак відмовився давати відносно себе будь-які показання. З таким висновком слідчого скаржник не погоджується, зазначаючи при цьому, що з огляду на матеріали кримінального провадження, уповноважена особа, яка викликала ОСОБА_9 на допит в якості свідка, мала би допитувати його не про особисті обставини, а про обставини, які були пов`язані з фінансово-господарською діяльністю заснованого ним та донькою ОСОБА_6 - ОСОБА_10 , ПП «Пектораль - 1», директором якого він водночас є, в тому числі при будівництві торгового центру « ІНФОРМАЦІЯ_1 » по АДРЕСА_1 , чого виконано не було та, в свою чергу, призвело до передчасного та необґрунтованого, на думку скаржника, закриття кримінального провадження.

Крім того, у скарзі ОСОБА_3 не погоджується із тим, що ОСОБА_10 скористалася правом на відмову від дачі показань як відносно себе, так і відносно близьких родичів правомірно, оскільки, на його думку, остання зобов`язана була відповідати на питання щодо обставини будівництва торгового центру « ІНФОРМАЦІЯ_1 » по АДРЕСА_1 . Окрім того, слідчим не вказано у якому режимі проводилось її опитування та чим ОСОБА_10 підтвердила свої родинні стосунки з ОСОБА_6 .

Також, скаржник зазначив, що інших відомостей про проведення необхідних для прийняття такого чи іншого процесуального рішення, в тому числі тих, на які вказувалось в ухвалі слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 10 листопада 2023 року, в оскаржуваній постанові від 29 грудня 2023 року не наведено, отже будь-які дії не проводились, та закриваючи кримінальне провадження на підставі п. 2 ч.1 ст. 284 КПК України, начальник ВРЗСГСД СВ Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_5 не вказав у чиїх діях відсутній склад такого злочину.

Скаржник не погоджується також і з посиланням слідчого на висновки кількох експертних досліджень у яких вказано про те, що за висновками судових експертів ОСОБА_3 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спричинені матеріальні збитки та існує заборгованість внаслідок невиконання ТОВ «Укрбудінвест» перед ними договірних зобов`язань.

На переконання ОСОБА_3 , закриваючи кримінальне провадження, слідчий неправильно послався на те, що правовідносини між ОСОБА_3 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ТОВ «Укрбудінвест» мають бути врегульовані нормами цивільного та господарського законодавства України, акцентуючи увагу на тому, що правовідносини мають кримінальний характер з боку ОСОБА_6 та інших осіб.

Крім того, скаржник зазначив, що приймаючи процесуальне рішення про закриття кримінального провадження, слідчий не виконав інших слідчих (розшукових) та процесуальних дій, а також не прийняв законних процесуальних рішень, які би давали беззаперечні підстави притягнути ОСОБА_6 та інших до справедливої кримінальної відповідальності.

Також, зі змісту скарги вбачається, що копію постанови про закриття кримінального провадження № 12015240010001906 ОСОБА_3 у встановленому законом порядку та строк безпосередньо від слідчого не отримував. Про закриття кримінального провадження він дізнався від іншого потерпілого.

В судовому засіданні із розгляду зазначеної скарги, яке проводилося 05.04.2024 скаржник втретє просив відкласти судовий розгляд скарги з метою залучення представника для надання йому правової допомоги, однак слідчою суддею у задоволенні означеного клопотання було відмовлено з наступних підстав.

Так, встановлено, що до суду скарга надійшла 14.02.2024, провадження у ній було відкрито та призначено судовий розгляд на 19.02.2024.

У судовому засіданні, яке проводилося 19.02.2024 ОСОБА_3 заявив клопотання про відкладення судового розгляду із метою залучення представника для надання йому правової допомоги, яке було слідчою суддею задоволено та з урахуванням обсягу зібраних матеріалів досудового розслідування, які налічують понад 30 томів, судовий розгляд було відкладено на 26.03.2024.

У судовому засіданні, яке проводилося 26.03.2024 ОСОБА_3 повторно заявив клопотання про відкладення судового розгляду для забезпечення права на захист та отримання правової допомоги, яке було слідчою суддею задоволено та відкладено судовий розгляд на 05.04.2024.

05.04.2024 у судовому засіданні ОСОБА_3 повідомив, що триває пошук адвоката, з яким би він мав намір укласти договір про правову допомогу, а тому заявив клопотання про відкладення судового засідання із цих підстав, яке слідчою суддею було відхилено з наступних підстав.

За правилами ч. 1 ст. 28 КПК України під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень.

У свою чергу ч.2 ст. 306 КПК України встановлено стислі строки розгляду скарг на рішення про закриття кримінального провадження, які розглядаються не пізніше п`яти днів з моменту надходження скарги.

Так, у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Юніон Аліментаріа проти Іспанії» від 07.07.1989 року суд зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються його, утримуватися від використання приймів, які пов`язані із зволіканням розгляду справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Прецедентна практика Європейського суду з прав людини виходить з того, що реалізуючи п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо доступності правосуддя та справедливого судового розгляду, кожна держава-учасниця цієї Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, у тому числі й процесуальні заборони і обмеження, зміст яких - не допустити судовий процес у безладний рух. Європейський суд з прав людини у справі «Гінчо проти Португалії» зазначив, що держави-учасниці Ради Європи зобов`язані організовувати свою правову систему таким чином, щоб забезпечити додержання п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо судового розгляду упродовж розумного строку.

За наведених обставин, з урахуванням встановлених стислих строків розгляду скарги, що є одним з пріоритетних завдань кримінального провадження, здійснення якого має забезпечити, зокрема, слідчий суддя, тієї обставини, що скарга перебуває у провадженні суду з 14.02.2024, двічі відкладалася, у тому числі з метою надання скаржнику можливості скористатися правовою допомогою, дотримуючись принципів законності і верховенства права та розумності строків під час здійснення судового розгляду, слідча суддя дійшла висновку про відсутність у скаржника реального наміру скористатися правом на правову допомогу, оскільки у строк понад півтора місяці ОСОБА_3 не уклав із жодним адвокатом договору про правову допомогу, а заяви про намір скористатися допомогою представника є голослівними, а тому у задоволенні клопотання скаржника було відмовлено та постановлено розглядати скаргу лише за участю ОСОБА_3 та прокурора.

Відповідно до ч.1 ст.304 КПК України скарга на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора, передбачені частиною першою статті 303 цього Кодексу, можуть бути подані особою протягом десяти днів з моменту прийняття рішення, вчинення дії або бездіяльності. Якщо рішення слідчого чи прокурора оформлюється постановою, строк подання скарги починається з дня отримання особою її копії.

Встановлено, що оскаржувана постанова слідчого була прийнята 29 грудня 2023 року. Вказану постанову скаржник, отримав від іншого потерпілого у даному кримінальному провадженні - ОСОБА_8 09.02.2024, що слідує із змісту скарги, при цьому відомості про отримання ним постанови слідчого у матеріалах кримінального провадження відсутні, до суду із скаргою ОСОБА_3 звернувся 14.02.2024.

За таких обставин вважаю, що строк на оскарження постанови слідчого про закриття кримінального провадження скаржником не пропущений, оскільки після фактичного отримання ним її копії скаржник зі скаргою до суду звернувся у встановлені законом строки.

ОСОБА_3 подану ним скаргу підтримав, наполягав на її задоволенні. Зазначав, що внесені ним кошти у розмірі 700 000 грн. були привласнені ОСОБА_6 у змові з іншими особами. Пояснив, що ОСОБА_6 пропонувала йому повернути внесені ним та ОСОБА_7 кошти у сумі 1 400 000 грн., однак він відмовився, оскільки реальна вартість нежитлової нерухомості у збудованому комплексі по АДРЕСА_1 , на яку він має право у зв`язку із проінвестованими ним коштами, значно вища за запропоновану суму.

Прокурор у судовому засіданні заперечив проти скасування постанови про закриття кримінального провадження, вважаючи її законною та обґрунтованою. Зауважив, що висновки слідчого, які ґрунтуються, з-поміж іншого, на висновках експертизи, про те, що між сторонами існують цивільно-правові зобов`язання, є вірними, а відтак склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 191 КК України, відсутній.

Слідчий, будучи належним чином повідомленим про дату та час розгляду скарги, у судове засідання не з`явився, однак відповідно до ст. 306 ч.3 КПК України це не є перешкодою для розгляду скарги.

Заслухавши пояснення скаржника та прокурора, дослідивши надані матеріали кримінального провадження № 12015240010001906, вважаю, що скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Статтею 2 КПК України визначено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Ст. 22 КПК України передбачає, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Статтею 91 КПК України визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 92 даного кодексу обов`язок доказування покладається на слідчого, прокурора. На виконання даних вимог сторона обвинувачення в силу ст. 93 КПК України здійснює збирання доказів.

Виходячи зі змісту ст. ст. 2, 284 КПК України, закриття кримінального провадження є одним із способів його остаточного вирішення, а тому провадження має закриватися після всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи та оцінки всіх зібраних та перевірених доказів.

Постанова про закриття кримінального провадження має бути мотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи, зокрема в ній мають бути викладені всі підстави, які виключають провадження у справі і обумовлюють її закриття, що є однією із гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників кримінального провадження (ст. 110 КПК України).

СВ Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні №12015240010001906 від 14.04.2015, відомості у якому внесено до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України.

Постановою прокурора Хмельницької місцевої прокуратури ОСОБА_4 від 14.04.2020 із матеріалів кримінального провадження №12015240010001906 від 14.04.2015, виділені матеріали досудового розслідування за фактами вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366, ч.1 ст. 388, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 367, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 358, ч. 1 ст. 364 КК України.

У даному кримінальному провадженні розслідувалися обставини ймовірного привласнення ОСОБА_6 , як службовою особою ТОВ «Укрбудінвест», майна, яке було ввірене останній, зокрема грошових коштів, внесених ОСОБА_3 та ОСОБА_7 у сумі по 700 000 грн. згідно умов договору про дольове інвестування у нежиле будівництво торгівельно-офісного центру за адресою: АДРЕСА_1 .

Протоколом № 2 загальних зборів засновників ТОВ «Укрбудінвест» від 10.12.2007 було обрано ОСОБА_6 на посаду директора зазначеного товариства (т. 6, а.с.41).

З`ясовано, що 18.12.2007 між ОСОБА_11 та ОСОБА_6 було укладено договір купівлі-продажу частки у статутному фонді товариства з обмеженою відповідальністю, за яким ОСОБА_11 передав у власність ОСОБА_6 свою частку у статутному капіталі ТОВ «Укрбудінвест», яка у співвідношенні становить 50% за ціною 10250,00 грн (т.6, а.с.26).

Того ж, дня між ОСОБА_6 та ОСОБА_3 і ОСОБА_7 (з кожним окремо) було укладено договора купівлі-продажу часток у статутному фонді товариства з обмеженою відповідальністю, за якими ОСОБА_3 та, відповідно, ОСОБА_7 передали у власність ОСОБА_6 свої частки у статному капіталі ТОВ «Укрбудінвест», які у співвідношенні становлять по 25% (т.6, а.с.43, 44) за ціною по 700 000 грн.

Слідчою суддею встановлено, що 18.12.2007 між ТзОВ «Укрбудінвест» в особі директора ОСОБА_6 та ОСОБА_3 і ОСОБА_7 , які діяли як вкладники, було укладено договір про дольове інвестування у нежитлове будівництво торгівельно-офісного житлового центру, який буде розташовано за адресою: АДРЕСА_1 на засадах дольового інвестування, а генеральний інвестор зобов`язується забезпечити набуття вкладниками-довірителями права власності на збудоване нежиле приміщення в об`єкті будівництва. Інвестиціями вкладників-довірителів є внески у розмірі по 700 000 грн., що разом становить 1 400 000 грн. Сума інвестицій являє собою оплату будівництва 400 кв.м. нежитлової комерційної площі - об`єкту інвестування в розмірі 100 % (т. 3 а.с.29-30).

П. 1.4 указаного договору передбачено, що об`єктом інвестування є нежиле комерційне приміщення, яке розміщено на першому, другому та третьому поверхах зі сторони будинку по АДРЕСА_2 , загальною площею 400 кв.м.: в рівних частинах по поверхах з врахуванням площі сходових клітин та технічних приміщень (двох туалетів) 360 кв.м., тобто об`єкт інвестування складається з: 120 кв.м. суцільно на другому поверсі; 120 кв.м. суцільно на третьому поверсі та 40 кв.м. в цокольному приміщенні під вказаними площами, які сполучені єдиними сходами та запасним виходом.

Також означеним договором передбачена відповідальність сторін за договором, а саме, що у випадку невиконання умов договору генеральним інвестором, вкладники-довірителі в односторонньому порядку мають право розірвати цей договір та вимагати повернення сплаченої суми, у тому числі штрафу 300% від суми, проплаченої вкладниками-довірителями.

ОСОБА_3 та ОСОБА_7 внески у сумі по 700 000 грн. внесли, що підтверджується платіжними дорученнями №5 від 14.08.2008 та № 6 від 14.01.2008 та гарантійним листом, наданим ТОВ «Укрбудінвест» від 07.03.2008.

Рішенням учасника ТОВ «Укрбудінвест» від 10.09.2013 постановлено, що ОСОБА_6 вийшла із складу учасників ТОВ «Укрбудінвест» та передала всі майнові та грошові внески в сумі 50 000 000,00 грн, що становить 100% статутного капіталу, ОСОБА_9 (т.6, а.с.109).

У подальшому, ОСОБА_3 подав заяву про злочин, у якій вказав, що станом на 30.11.2016 зобов`язання за договором ОСОБА_6 не виконані, оскільки будівництво торгового центру здійснило інше товариство - «Пектораль», до якого ОСОБА_3 відношення не має. Уважав, що договір було укладено з метою заволодіння майном, оскільки ТОВ «Укрбудінвест» не збиралося здійснювати будівництво торгового центру, а у 2013 році з метою неповернення грошових коштів відмовилося від права оренди землі по АДРЕСА_1. Шахрайські дії убачав у тому, що засновниками ТОВ «Пектораль» є дочка ОСОБА_6 - ОСОБА_69 та ОСОБА_70, які створили нову юридичну особу, яка не має жодного відношення до договорів та обов`язку їх виконання (т. 3 а.с. 7-9).

Постановою начальника відділення розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності СВ Хмельницького РУП ГУНП у Хмельницькій області ОСОБА_5 від 29.12.2023 року вказане кримінальне провадження було закрито на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, тобто у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

Закриваючи кримінальне провадження, слідчий дійшов до висновку, що за результатами проведених слідчих та процесуальних дій, з урахуванням висновків судово-економічних експертиз, об`єктивно підтвердити факти привласнення, розтрати грошових коштів, які належить ОСОБА_3 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 службовими особами ТОВ «Укрбудінвест» не представляється за можливе, а невиконання умов інвестиційних договорів несе у собі цивільно-правовий характер.

Слідча суддя погоджується із висновком про цивільно-правовий характер правовідносин, які вникли між ОСОБА_3 та ОСОБА_6 та із ухваленим слідчим процесуальним рішенням про закриття кримінального провадження виходячи з наступних мотивів.

Кримінальну відповідальність за привласнення чи розтрату чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні, якщо вони вчинені в особливо великих розмірах або організованою групою, передбачено ч. 5 ст. 191 КК України.

За змістом ст.191 КК України у ній встановлена відповідальність тільки за умисне привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном при наявності в діяннях особи тільки прямого умислу, корисливих мотивів та відповідної мети.

З об`єктивної сторони ст. 191 КК передбачає три різних форми вчинення злочину: привласнення, розтрата чужого майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем.

Привласнення - це незаконне безоплатне утримання майна, ввіреного винному, або майна, яке перебуває в його віданні на законній підставі. Утримання як спосіб привласнення полягає у невиконанні вимог повернути майно у певний строк і встановленні володіння ним як власним.

Обов`язковими суб`єктивними ознаками розтрати майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем є корисливий мотив - спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна, та корислива мета - збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винний.

Отже, суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, корисливим мотивом та метою, що відповідає висновку ВС, висловленому у справі № 581/441/18 від 22 січня 2020 року.

Із матеріалів кримінального провадження №12015240010001906 слідує, що в ході досудового розслідування було здійснено ряд слідчих та процесуальних дій, зокрема, допитано потерпілих ОСОБА_3 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , окрім інших осіб, й було допитано свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_9 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_11 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_12 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_6 , здійснено тимчасові доступи до документів, зокрема, й тих, які містять охоронювану законом таємницю, та долучено до матеріалів кримінального провадження, окрім інших документів, й реєстраційні справи ТОВ «Укрбудінвест» та ПП «Пектораль-1», протокол № 2 загальних зборів учасників ТОВ «Укрбудінвест» від 10.12.2007, статут ТОВ «Укрбудінвест», затверджений зборами Учасників Товариства протокол № 4 від 20.12.2007, договір про дольове інвестування у нежиле будівництво (інвестиційний договір) торгівельно-офісно-житлового центру за адресою: АДРЕСА_1 від 18.12.2007, укладений між ТОВ «Укрбудінвест», в особі ОСОБА_6 , а також ОСОБА_3 та ОСОБА_7 , платіжні доручення про сплату відповідних коштів, гарантійних листів, інформацію про рух коштів по рахунках ТОВ «Укрбудінвест», ПП «Пектораль-1», ОСОБА_3 та ОСОБА_7 , договір оренди земельної ділянки по АДРЕСА_1, укладений 03.08.2009 між Хмельницькою міською радою та ТОВ «Укрбудінвест», в особі ОСОБА_50 , акт приймання-передачі земельної ділянки від 20.08.2009, рішення 25-ї сесії Хмельницької міської ради № 49 від 12.06.2013, договір оренди земельної ділянки по АДРЕСА_1, укладений 10.09.2013 між Хмельницькою міською радою та ПП «Пектораль-1», акт приймання-передачі земельної ділянки від 13.09.2013, декларацію про початок виконання будівельних робіт з будівництва торгово-офісного центру з спортивно-розважальним дитячим комплексом та паркінгом (зареєстрована Управлінням ДАБІ у Хмельницькій області 09.12.2015 за № ХМ 083153440915), декларацію про готовність об`єкта до експлуатації (зареєстрована 21.06.2016 за № ХМ 143161732349), декларацію про початок виконання будівельних робіт з будівництва торгового центру (зареєстрована Управлінням ДАБІ у Хмельницькій області 09.12.2015 за № ХМ 082153440933), декларацію про готовність об`єкта до експлуатації (зареєстрована 24.06.2016 за № ХМ 142161761006), декларацію про початок виконання будівельних робіт з будівництва торгово-офісного центру з спортивно-оздоровчим комплексом та закладами громадського харчування (зареєстрована Управлінням ДАБІ у Хмельницькій області 09.12.2015 за № ХМ 083153440857), декларацію про готовність об`єкта до експлуатації (зареєстрована 24.06.2016 за № ХМ 143161761025).

Проте, у ході досудового розслідування не було здобуто беззаперечних доказів, які би поза розумним сумнівом доводили наявність суб`єктивної та об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України у діях ОСОБА_6 та свідчили б про те, що вказана особа, будучи генеральним директором ТОВ «Укрбудінвест» та укладаючи договір про дольове інвестування у нежиле будівництво торгівельно-офісного центру за адресою: АДРЕСА_1 , діяла з метою заволодіння майном - коштами вкладника-дольовика ОСОБА_3 , скаржника у даному провадженні, та що таке привласнення дійсно мало місце.

Так, із змісту протоколу огляду оптичного диску від 28.12.2023 (т. 36 а.с.240-243), на якому зафіксована в електронному вигляді інформація щодо руху коштів по рахунках, відкритих у Хмельницькій філії ВАТ «КРЕДОБАНК», зареєстрованих за ТОВ «Укрбудінвест», зафіксовано видатки ТОВ «Укрбудінвест», зокрема: ТОВ «Укрбудінвест» 05.06.2008 року перерахувало 100 000,00 грн на рахунок ТОВ «Глобо ЛТД» із призначенням платежу «за плитку дорожню згідно рахунку № 0186 від 05.06.2008 в т.ч. ПДВ 20% 16 666,67 грн»; ТОВ «Укрбудінвест» 11.06.2008 перерахувало 600 000,00 грн із призначенням «за проектну документацію зг. дг. № 1003/1- 2008 від 19.01.08 ПДВ 100 000,00 грн» ТОВ «Печерська архітектурна майстерня»; ТОВ «Укрбудінвест» 20.06.2008 перерахувало 150 000,00 грн на рахунок ТОВ «Ажінбудремсервіс» за будівельні матеріали згідно рахунку № 1 від 19.06.2008 (призначення платежу «за будівельні матеріали зг. рах. №1 від 19.06.08 р. ПДВ 25 000,00 грн»); ТОВ «Укрбудінвест» 10.07.2008 перерахувало 300 000,00 грн на рахунок ТОВ «Ажінбудремсервіс» за будівельні матеріали згідно рахунку-фактури № ОКУ-0000002 від 09.07.2008 (призначення платежу «за будівельні матеріали зг. рах-фактури № ОКУ-0000002 від 09/07/2008 р. в т. ч. ПДВ - 50 000,00 грн»); ТОВ «Укрбудінвест» 20.08.2008 перерахувало 249 523,74 грн на рахунок ТОВ «Акватерм-Фаворит» за будівельні матеріали, згідно рахунку № АТ-54 від 18.08.2008 (призначення платежу «за будматеріали зг. рах. № АТ-54 від 18.08.08 р. в т. ч. ПДВ - 41 587,29 грн»); ТОВ «Укрбудінвест» 18.09.2008 перерахувало 100 000,00 грн із призначенням «за проектну документацію зг. рах. № 1003/1- 2008-2 від 16.09.08 ПДВ 16 666,67 грн», а також журнал проводок товариства за період з 01.01.08 по 30.09.14 по контрагенту ТОВ «Печерська архітектурна майстерня», згідно якого відображена оплата товариством 18.09.2008 суми 100 000,00 грн.; ТОВ «Укрбудінвест» 16.09.2008 перерахувало 11 741,40 грн на рахунок інспекції по контролю за благоустроєм та санітарним станом м. Хмельницький за тимчасове користування місцями для розміщення спеціальних конструкцій на період з 01.08.2009 по 31.08.2009 (призначенням платежу «плата за тимчасове користування місцями для розміщення спеціальних конструкцій на період з 1.08.09 по 31.08.09 р. в т. ч. ПДВ 20% 1956,90 грн»); ТОВ «Укрбудінвест» 18.05.2011 перерахувало 22 764,00 грн на рахунок ТОВ «Паритет» за скляні конструкції, згідно рахунку № 703 від 14.04.2011 (призначенням платежу «за скляні конструкції, згідно рах. № 703 від 14.04.2011 р. в т. ч. ПДВ 20% 3794,00 грн»); ТОВ 19.03.2012 перерахувало 5 400,00 грн на рахунок Управління архітектури та містобудування Хмельницької міської ради за зовнішню рекламу, згідно договору № 03-01- 22/195 від 16.05.2010 без ПДВ.; ТОВ «Укрбудінвест» 23.05.2012 перерахувало 30 000,00 грн на рахунок ТОВ «Глобо ЛТД» за плитку тротуарну, згідно договору № 0018 від 24.04.2012 (призначенням платежу «за плитку тротуарну, згідно рах. № 0018 від 24.04.2012 в т. ч. ПДВ 20% 5000,00 грн»).; ТОВ «Укрбудінвест» 06.08.2008 перерахувало 320 000,00 грн на рахунок ТОВ «Ажінбудремсервіс» за будівельні матеріали, згідно рахунку-фактури № ОКУ-0000004 від 05.08.2008 (призначення платежу «за будматеріали зг. рах. №ОКУ-0000004 від 05.08.08 р.в т. ч. ПДВ - 53 333,33 грн»).; ТОВ «Укрбудінвест» 11.08.2008 перерахувало 380 000,00 грн на рахунок ТОВ «Ажінбудремсервіс» за будівельні матеріали, згідно рахунку-фактури № ОКУ-0000005 від 07.08.2008 (призначення платежу «за будматеріали зг. рах. №ОКУ-0000005 від 07.08.08 р.в т. ч. ПДВ - 63 333,33 грн»); ТОВ «Укрбудінвест» 18.08.2008 перерахувало 300 000,00 грн на рахунок ТОВ «Ажінбудремсервіс» за будівельні матеріали, згідно рахунку-фактури № ОКУ-ООООООб від 14.08.2008 (призначення платежу «за будматеріали зг. рах. №ОКУ-0000006 від 14.08.08 р.в т. ч. ПДВ - 60 000,00грн»).

Окрім того, згідно висновку експертизи №СЕ-19/120-21/4005-ЕК від 30.07.2021, документально підтверджується оплата ТОВ «Укрбудінвест» від 05.06.2008 в сумі 100 000,00 гривень на рахунок ТОВ «Глобо ЛТД» за плитку дорожню, згідно рахунку № 0186 від 05.06.2008; документально підтверджується оплата ТОВ «Укрбудінвест» від 11.06.2008 в сумі 600 000,00 гривень на рахунок ТОВ «Печерська архітектурна майстерня» за проектну документацію, згідно договору № 1003/1-2008 від 19.01.2008; документально підтверджується оплата ТОВ «Укрбудінвест» від 20.06.2008 в сумі 150 000,00 гривень на рахунок ТОВ «Ажінбудремсервіс» за будівельні матеріали, згідно рахунку № 1 від 19.06.2008; документально підтверджується оплата ТОВ «Укрбудінвест» від 10.07.2008 в сумі 300 000,00 гривень на рахунок ТОВ «Ажінбудремсервіс» за будівельні матеріали, згідно рахунку-фактури № ОКУ-0000002 від 09.07.2008; документально підтверджується оплата ТОВ «Укрбудінвест» від 20.08.2008 в сумі 249 523,74 гривні на рахунок ТОВ «Акватерм-Фаворит» за будівельні матеріали, згідно рахунку № АТ-54 від 18.08.2008; документально підтверджується оплата ТОВ «Укрбудінвест» від 18.09.2008 в сумі 100 000,00 гривень на рахунок ТОВ «Печерська архітектурна майстерня» за проектну документацію, згідно рахунку № 1003/1-2008-2 від 16.09.2008; документально підтверджується оплата ТОВ «Укрбудінвест» від 16.09.2009 в сумі 11 741,40 гривень на рахунок інспекції по контролю за благоустроєм та санітарним станом міста Хмельницький за тимчасове користування місцями для розміщення спеціальних конструкцій на період з 01.08.2009 по 31.08.2009; документально підтверджується оплата ТОВ «Укрбудінвест» від 18.05.2011 в сумі 22 764,00 гривень на рахунок ТОВ «Паритет» за скляні конструкції, згідно рахунку №703 від 11.04.2011; документально підтверджується оплата ТОВ «Укрбудінвест» від 19.03.2012 в сумі 5 400,00 гривень на рахунок Управління архітектури та містобудування Хмельницької міської ради за зовнішню рекламу, згідно договору № 03-01-22/195 від 16.05.2010; документально підтверджується оплата ТОВ «Укрбудінвест» від 23.05.2012 в сумі 30 000,00 гривень на рахунок ТОВ «Глобо ЛТД» за плитку тротуарну, згідно договору №0018 від 24.04.2012; документально підтверджується оплата ТОВ «Укрбудінвест» від 06.08.2008 в сумі 320 000,00 гривень на рахунок ТОВ «Ажінбудремсервіс» за будівельні матеріали, згідно рахунку-фактури № ОКУ-0000004 від 05.08.2008; документально підтверджується оплата ТОВ «Укрбудінвест» від 11.08.2008 в сумі 380 000,00 гривень на рахунок ТОВ «Ажінбудремсервіс» за будівельні матеріали, згідно рахунку-фактури № ОКУ-0000005 від 07.08.2008; документально підтверджується оплата ТОВ «Укрбудінвест» від 18.08.2008 в сумі 300 000,00 гривень на рахунок ТОВ «Ажінбудремсервіс» за будівельні матеріали, згідно рахунку-фактури № ОКУ-0000006 від 14.08.2008 (т.34, а.с.134-149).

Цим же висновком встановлено, що документально підтверджується заборгованість в розмірі 700 000 гривень 00 копійок товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбудінвест» перед ОСОБА_3 за договором дольового інвестування у нежиле будівництво № б/н від 18.12.2007.

Таким чином, за період від дати укладення ТОВ «Укрбудінвест» із ОСОБА_3 договору про дольове інвестування у нежиле будівництво торгівельно-офісного центру за адресою: АДРЕСА_1 - 05.06.2008 по 19.03.2012 витрати ТОВ «Укрбудінвест», пов`язані із оплатою будівельних матеріалів та виготовлення проектної документації, яка стосувалася будівництва, становили 2 557 687,74 грн., тобто суму, яка значно перевищує суму вкладених ОСОБА_3 коштів (700 000 грн.) і слідством не здобуто доказів того, що витрачаючи зазначені грошові кошти (які в тому числі були внесені вкладниками) на потреби будівництва, службові особи ТОВ «Укрбудінвест» діяли не в інтересах вкладників за договорами, а з наміром їх привласнити, а також спростовує доводи ОСОБА_3 щодо того, що ТОВ «Укрбудінвест» не збиралося здійснювати будівництво торгового центру.

Окрім того, у договорі про дольове інвестування у нежитлове будівництво торгівельно-офісного житлового центру, який буде розташовано за адресою: АДРЕСА_1 , відсутні будь-які відомості про те, що між ОСОБА_3 та ТОВ «Укрбудінвест» існувала домовленість щодо конкретного цільового призначення внесених ним грошових коштів на оплату конкретних робіт та у подальшому їх було використано не за призначенням.

Про реальність намірів ТОВ «Укрбудінвест» проводити будівництво за адресою: АДРЕСА_1 свідчить те, що товариством замовлялася експертиза на відповідність об`єкта нормативним актам з питань енергозбереження (здобуто висновок від 31.07.2008), розроблено проект на будівництво 23-х поверхового 245-ти квартирного житлового та торгово-комерційного комплексу з паркінгом по АДРЕСА_1 та надано його на експертизу, отримано технічні вимоги приєднання до теплових мереж МКП «Хмельницьктеплокомуненерго», отримано технічні умови на підключення до газових мереж та технічні умови для проектування водопостачання та водовідведення об`єкта, технічні умови приєднання електроустановок до електричних мереж, технічні умови на телефонізацію житлового комплексу, отримано висновок Державної санітарно-гігієнічної експертизи на проект будівництва, отримано технічні умови на проектування котельні для 23-х поверхового 245-ти квартирного житлового та торгово-комерційного комплексу з паркінгом по АДРЕСА_1 (т.7 а.с.201-225), замовлено та отримано проектну документацію на житловий комплекс по АДРЕСА_1 (т.7, а.с. 244-248).

Допитаний 24.05.2018 як свідок ОСОБА_26 посвідчив, що з 24 квітня 2008 року працював директором Хмельницької філії ДП «Укрдержбудекспертиза». Приблизно влітку 2008 року до Хмельницької філії ДП «Укрдержбудекспертиза» звернулося ТОВ «Укрбудінвест» із заявою про проведення експертизи за проектно-кошторисною документацією щодо об`єкту будівництва житлового 245-ти квартирного будинку на земельні ділянці по АДРЕСА_1 та із ТОВ «Укрбудінвест» було укладено договір на проведення експертизи житлового будинку, за який ТОВ «Укрбудінвест» сплатило 18513 грн. У подальшому, вказаний проект із зауваженнями було підготовлено (т.18, а.с. 48-51).

Допитаний 05.07.2018 як свідок ОСОБА_51 пояснив, що ТОВ «Укрбудінвест» наприкінці 2007 року, або у 2008 році звернулося до ТОВ «Печерська архітектурна майстерня» з метою замовлення проекту будівництва житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями, у зв`язку із чим було укладено договір на виконання проектних робіт. За вказаним договором було розроблено проектну документацію на стадії «Ескізний проект» у повному обсязі та на стадії «Проект», але на даній стадії робота не була завершена повністю у зв`язку із несхваленням проекту замовником. Під час розробки проекту проводився повний комплекс проектних робіт, у тому числі було здійснено виїзд у м. Хмельницький. ТОВ «Укрбудінвест» розрахувалося за стадію «Ескізний проект» та перерахувало кошти для подальшого проектування стадії «Проект». ПП «Пектораль-1» з метою розробки проекту будівництва на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_1 до ТОВ «Печерська архітектурна майстерня» не зверталися (т.18, а.с. 205-212).

Позиція скаржника ґрунтується на тому, що договір із ним було укладено з метою заволодіння у подальшому його грошовими коштами, однак такі твердження є голослівними та ґрунтуються на суб`єктивному сприйнятті останнім певних обставин. Водночас, про певні фінансові труднощі ТОВ «Укрбудінвест» може указувати і той факт, що товариство мало заборгованість за кредитним договором №08/05 від 15.02.2008, внаслідок чого наказом Господарського суду Львівської області від 10.11.2015 з ТОВ «Укрбудінвест» на користь ТОВ «Фінансова компанія «Ідеа Капітал» заборгованість за кредитним договором №08/05 від 15.02.2008 в сумі: 11932301,34 грн. суми кредиту, що підлягає достроковому поверненню; 2244553,35 грн. простроченої заборгованості за відсотками за користування кредитними коштами; 17153,41 грн. простроченої заборгованості за комісією за управління кредитом; 28204,16 грн. пені за несвоєчасне повернення суми кредиту; 88441,06 грн. пені за несвоєчасну сплату процентів за користування кредитними коштами; 892,56 грн. пені по простроченій комісії за адміністрування кредиту; 5000,00 гривень витрат по сплаті третейського та реєстраційного збору.

Щодо версії скаржника про те, що факт заволодіння його грошовими коштами доводиться тим, що у 2013 році ТОВ «Укрбудінвест» відмовилося від права оренди землі по АДРЕСА_1, створивши нову юридичну особу ПП «Пектораль-1», яке в подальшому отримало право користування земельною ділянкою по АДРЕСА_1 та здійснило будівництво будинку торгового центру за вказаною адресою, отримавши право власності на нерухоме майно у збудованому торговому центрі, однак приміщення за договором скаржникам виділено не було, то слід зазначити наступне.

Слідчою суддею встановлено, що 04.05.2012 між ТОВ «Укрбудінвест» та ПП «Пектораль-1» були укладені договори купівлі-продажу, за яким ТОВ «Укрбудінвест» передало у власність ПП «Пектораль-1» нежитлове приміщення площею 82,6 кв.м., асфальтоване покриття площею 2733,0 кв.м. у АДРЕСА_1 та складське приміщення площею 1064,2 кв.м (т. 35, а.с.186-187, а.с.192-193).

З`ясовано, що 17.04.2012 протоколом № 1 загальних зборів учасників ПП «Пектораль-1» було вирішено заснувати означене підприємство із частками учасників в такому співвідношенні: ОСОБА_10 - 51%, ОСОБА_9 - 49 % (т. 6, а.с.168-169).

У подальшому, ОСОБА_10 за договором купівлі-продажу від 09.10.2014 продала ОСОБА_52 належне їй право на 50% частку корпоративних прав в ПП «Пектораль-1» (т.6, а.с.251).

17.12.2014 між ОСОБА_52 та ОСОБА_16 було укладено договір купівлі-продажу права власності на частку у статутному капіталі підприємства ПП «Пектораль-1» у розмірі 25%(т.6, а.с.292-293).

Того ж дня між ОСОБА_52 та ОСОБА_15 було укладено договір купівлі-продажу права власності на частку у статутному капіталі підприємства ПП «Пектораль-1» у розмірі 25% (т.6, а.с.294-295).

Згідно протоколу № 4 загальних зборів учасників ПП «Пектораль-1» від 17.12.2014 ОСОБА_52 була виключена із складу учасників ПП «Пектораль-1» та до складу учасників підприєємства включено ОСОБА_16 та ОСОБА_15 (т.6, а.с.304).

Встановлено, що рішенням Хмельницької міської ради № 49 від 12.06.2013 було припинено товариству з обмеженою відповідальністю «Укрбудінвест» право користування земельною ділянкою із кадастровим номером 6810100000:01:003:0177 по АДРЕСА_1 та передано зазначену земельну ділянку в оренду приватному підприємству «Пектораль-1» під будівництво 23-х поверхового 245-ти квартирного житлового будинку та торгово-комерційного комплексу з паркінгом по АДРЕСА_1 терміном на 10 років (т.3 а.с.14).

10.09.2013 між Хмельницькою міською радою та ПП «Пектораль-1» було укладено договір оренди землі, за яким ПП «Пектораль-1» прийняло в строкове платне користування земельну ділянку площею 6716 м2, на підставі рішення 25 сесії міської ради від 12.06.2013 №49 по АДРЕСА_1 строком до 21.06.2023 (т. 35, а.с. 201-202).

Тобто станом на момент укладення зазначених договорів торгівельно-офісний центр як закінчений будівництвом об`єкт ТОВ «Укрбудінвест» збудований не був, що унеможливлювало виконання зобов`язань за інвестиційним договором в частині передачі права власності на об`єкти нерухомого майна.

Окрім того, будівництво торгово-комерційного комплексу по АДРЕСА_1 здійснювало не ПП « Пектораль-1 », як уважає скаржник, а ЖБК « ІНФОРМАЦІЯ_1 », який залучав кошти вкладників задля означеної мети, що підтверджується наступним.

Так, 18.12.2014 між ПП « Пектораль-1 », ТОВ «Стрибок» та ЖБК «ІНФОРМАЦІЯ_1» було укладено договір про спільну забудову земельних ділянок за адресою: АДРЕСА_3 .

Допитаний 29.03.2018 як свідок ОСОБА_15 пояснив, що йому не відомо про ТОВ «Укрбудінвест» та будь-яких майнових зобов`язань перед товариством він не має, а також, що ОСОБА_6 не має відношення до фінансово-господарської діяльності ПП «Пектораль-1». Зазначив, що будівництво торгівельно-розважального центру «ОСОБА_71» по АДРЕСА_1 здійснюється за рахунок коштів інвесторів та пайовиків, було створено кооператив з цією метою (т. 17, а.с.55-78).

Допитаний 30.03.2018 як свідок ОСОБА_16 пояснив, що не мав будь-яких майнових зобов`язань перед ТОВ «Укрбудінвест». Будівництвом приміщень займався ЖК «ІНФОРМАЦІЯ_1». Показав, що про обставини укладення інвестиційних договорів між ТОВ «Укрбудінвест» та ОСОБА_54 і Головком йому нічого не відомо. Зазначив, що ОСОБА_6 не має відношення до фінансово-господарської діяльності ПП «Пектораль-1», однак вона є афілейованою до ОСОБА_55 особою. Власниками збудованих по АДРЕСА_1 приміщень є інвестори (т. 17, а.с.102-129).

Допитаний 10.05.2018 як свідок ОСОБА_17 показав, що є засновником та головою кооперативу «ІНФОРМАЦІЯ_1», який займається, відповідно до статутної мети, організацією будівництва торгівельного центру «ІНФОРМАЦІЯ_1». ОСОБА_56 йому відома у зв`язку із будівництвом об`єкта нерухомості по АДРЕСА_1 , оскільки вона має відношення до осіб, які контролювали земельні ділянки за вказаною адресою. Контролю за будівництвом об`єкта ОСОБА_56 не здійснювала та до будівництва об`єкта загалом відношення не мала. Безпосередньо організацію будівництва на земельній ділянці по АДРЕСА_1 забезпечував обслуговуючий кооператив «ІНФОРМАЦІЯ_1», а будівництво безпосередньо здійснював генеральний підрядник - «Хмельницькінбуд». ОСОБА_6 мала вплив на юридичну особу, яка є лише користувачем земельної ділянки. Із стовідсотковою впевненістю зазначив, що йому відомо, що до будівництва ОСОБА_6 та ОСОБА_57 не офіційно відношення не мали (т. 17, а.с.175 -194).

Допитана 25.05.2018 як свідок ОСОБА_13 , яка обіймала посаду директора ПП «Пектораль-1», повідомила, що ПП «Пектораль-1» не здійснювало забудови, а лише підписало договір про спільну забудову. Однією із сторін договору про спільну забудову є ТОВ «Стрибок».

Допитаний 11.06.2018 як свідок ОСОБА_58 показав, що при розробці містобудівних розрахунків на 4 об`єкти на земельній ділянці, яка знаходиться у АДРЕСА_1 йому стало відомо про ПП «Пектораль-1», оскільки земельна ділянка знаходилася у їх користуванні. Але всією документацією по вказаному розрахунку займався ЖБК «ІНФОРМАЦІЯ_1», який виступав розробником, в особі ОСОБА_17 . При розробці документів спілкувався тільки із ОСОБА_17 (т. 18, а.с.108-).

Допитаний 26.06.2018 як свідок ОСОБА_59 показав, що є керівником та директором ТОВ «Стрибок». Йому відомо, що ЖБК « ІНФОРМАЦІЯ_1 », головою якого є ОСОБА_17 , займалося організацією будівництва об`єкту по АДРЕСА_1 (т. 18, а.с. 174.

Допитаний 10.07.2018 як свідок ОСОБА_60 показав, що 22.05.2015 зі своєї ініціативи уклав із ЖБК «ІНФОРМАЦІЯ_1» договір пайової участі у будівництві № 13, за яким сплатив ЖБУ 70 000 доларів за два нежитлові приміщення площею 33 кв. м. Кошти передав ОСОБА_61 Будівництвом торгівельного комплексу із офісними приміщеннями у м. Хмельницькому займалося ЖБК «ІНФОРМАЦІЯ_1», керівником якого був ОСОБА_17 (т. 19, а.с. 20-25).

Згідно договору пайової участі у будівництві № 13 від 22.05.2015, укладеного між ЖБК «ІНФОРМАЦІЯ_1» в особі ОСОБА_17 та ОСОБА_62 , розмір пайового внеску ОСОБА_39 становить 1 575 000 грн., що еквівалентно 70 000 дол. США, останній приймається в асоційовані члени кооперативу та пайову участь по будівництву торгівельного комплексу із офісними приміщеннями та надземним паркінгом за адресою: АДРЕСА_4 з метою отримання у власність нежитлового приміщення площею 28 кв.м. (т. 19, а.с. 26-28)

Допитана 06.07.2018 як свідок ОСОБА_40 пояснила, що укладала договір пайової участі із ЖБК «ІНФОРМАЦІЯ_1», а у подальшому отримала приміщення № 37 і № 80. Із ОСОБА_17 та ОСОБА_6 свідок не знайома (т. 19, а.с.45-48)

Згідно договору пайової участі у будівництві № 69 від 22.03.2016, укладеного між ЖБК «ІНФОРМАЦІЯ_1» в особі ОСОБА_17 та ОСОБА_40 , розмір пайового внеску ОСОБА_40 становить 997500 грн., що еквівалентно 37500 дол. США, останній приймається в асоційовані члени кооперативу та пайову участь по будівництву торгівельного комплексу із офісними приміщеннями та надземним паркінгом за адресою: АДРЕСА_4 з метою отримання у власність нежитлового приміщення площею 28 кв.м. (т. 19, а.с. 64-66).

Допитаний 23.07.2018 як свідок ОСОБА_63 пояснив, що укладав договір із ЖБК «ІНФОРМАЦІЯ_1» з метою придбати приміщення після завершення їх будівництва. Йому належить приміщення площею 14 кв.м. Із ОСОБА_6 , ОСОБА_64 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не знайомий (т. 19, а.с. 78-90).

Допитана 25.07.2018 як свідок ОСОБА_65 показала, що підписувала договір пайової участі по АДРЕСА_1 , а про його будівництво дізналася із реклами. У власності має приміщення на першому поверсі площею 25 чи 28 кв.м. Із ОСОБА_6 , ОСОБА_64 , ОСОБА_16 не знайома (т. 19, а.с. 141-155).

Окрім того, у матеріалах кримінального провадження містяться копії договорів пайової участі у будівництві торгівельного комплексу із офісними приміщеннями та надземним паркінгом за адресою: АДРЕСА_4 , укладені із ОСОБА_66 (т. 19, а.с. 182-184), із ОСОБА_67 (т. 19, а.с. 187-189), ОСОБА_68 (т. 19, а.с. 192-194), ОСОБА_9 (т. 23, а.с. 53-55, 58-60, 63-65).

На переконання слідчої судді, самого лише факту того, що одним із учасників ПП «Пектораль-1», з яким ЖБК «ІНФОРМАЦІЯ_1» було укладено договір про спільну забудову земельних ділянок за адресою: АДРЕСА_3 , є донька ОСОБА_6 - ОСОБА_10 , недостатньо для висновку про наявність складу злочину у діях її матері.

Наведені вище докази, які засвідчують, що ТОВ «Укрбудінвест» витрачало кошти на будівництво приміщення по АДРЕСА_1 та пов`язані із цим підготовчі роботи, спростовують версію скаржника про те, що службові особи ТОВ «Укрбудінвест» не мали наміру виконувати взяті на себе зобов`язання. А саме собою неналежне виконання зобов`язань не є достатньою підставою для висновку про вчинення злочину, передбаченого ст. 191 КК України.

Окрім того, слідчою суддею враховано той факт, що 03.03.2008 між ОСОБА_3 та ТОВ «Укрбудінвест» було укладено договір міни квартир, за яким ОСОБА_3 обміняв належну йому кв. АДРЕСА_5 на домоволодіння АДРЕСА_6 , яке належить ТОВ «Укрбудінвест» з грошовою доплатою ОСОБА_3 у сумі 7 000 000 грн. (т. 8, а.с.13-14).

Слідча суддя, не вдаючись в оцінку змісту та обставин укладення означеного договору міни звертає увагу, що ціна доплати у 10 разів перевищує суму внесених ОСОБА_3 коштів за договором дольового інвестування від 18.12.2007 та значно перевищує різницю у вартості житлових приміщень, визначених указаним договором. Кошти у сумі 7 000 000 грн. ОСОБА_3 були отримані, що підтверджено останнім під час допиту, проведеного 20.04.2017 (т. 8, а.с.10-11), а також випискою по особовому рахунку ТОВ «Укрбудінвест» у період з 09.01.2008 по 22.11.2010 на суму 3 060 000,00 грн. (платіж від 06.03.2008) та на суму 510 000,00 грн. (платіж від 07.03.2008) (т. 3, а.с.197-208).

Даючи показання, ОСОБА_3 показав, що отримані від ОСОБА_6 кошти у сумі 7 000 000 грн. надав у тимчасове користування останній, однак належних та допустимих доказів отримання ОСОБА_6 від ОСОБА_3 грошових коштів у зазначеній сумі матеріали кримінального провадження не містять.

Згідно із ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особою тлумачаться на її користь.

Ч. 2, 4 ст. 17 КПК України передбачено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

За таких обставин, доказів, які би поза розумним сумнівом указували на наявність в діянні ОСОБА_6 суб`єктивної та об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, досудовим розслідуванням здобуто не було.

Оцінюючи аргументи скаржника про те, що слідчий не надав належної правової оцінки наявним у провадженні матеріалам і документам, зміст яких у сукупності з іншими доказами беззаперечно підтверджує вчинення ОСОБА_6 та залученими нею особами злочинів, слідча суддя уважає, що вони сформульовані узагальнено та без будь-якої деталізації, які саме докази у кримінальному провадженні підтверджують винуватість поза розумним сумнівом ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення.

Відхиляється і доводи скаржника щодо ненадання оцінки слідчим показанням ОСОБА_3 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , оскільки на аркуші 4-5 постанови про закриття кримінального провадження викладені показання вказаних потерпілих осіб та сукупна оцінка їх та інших зібраних у кримінальному провадженні доказів дозволила слідчому дійти висновку про закриття кримінального провадження у зв`язку із відсутністю складу кримінального правопорушення у діях ОСОБА_6 .

Окрім того, ст. 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

А тому позиція, згідно якої слідчий мав керуватися виключно показаннями потерпілих та залишати поза увагою масив інших здобутих у провадженні доказів, проаналізованих слідчою суддею вище, не ґрунтується на нормах КПК України.

Посилання скаржника не необхідність проведення повторного допиту між ним та ОСОБА_9 з метою з`ясування позиції щодо необізнаності останнього про укладення будь-яких інвестиційних договорів з приводу будівництва за адресою по АДРЕСА_1 із іншими юридичним особами, слідчою суддею відхиляється, оскільки протоколом допиту від 29.07.2023 (т. 36, а.с.101) зафіксовано факт відмови останнього від надання показань на підставі ст. 63 Конституції України та від надання показань і під час одночасного допиту із ОСОБА_3

Ч. 9 ст.224 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор має право провести одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб для з`ясування причин розбіжностей у їхніх показаннях.

Тобто зміст указаної норми права свідчить про те, що проведенню одночасного допиту двох осіб з метою усунення розбіжностей у їх показаннях має передувати первинний допит осіб, які мають прийняти участь у проведенні слідчої дії. Тоді як ОСОБА_9 відмовився від надання показань на підставі ст. 63 Конституції України (т. 36 а.с. 101-103).

Ст. 63 Конституції України гарантовано, що особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

Показання щодо себе є джерелом відомостей не про будь-які обставини, до яких особа має те чи інше відношення або у яких вона згадується, а лише про ті, які входять у предмет доказування у кримінальному провадженні, в якому особа допитується.

У даному кримінальному провадженні розслідувалися обставини того, що службові особи ТОВ «Укрбудінвест» умисно та з корисливих мотивів, з метою невиконання зобов`язань за інвестиційними договорами та привласнення коштів, у тому числі, ОСОБА_3 , відмовилися від оренди земельної ділянки, відведеної під будівництво, нібито, на користь підконтрольного їм ПП «Пектораль», співзасновником та директором якого, певний період часу був ОСОБА_9 . А тому, останній мав право відмовитися від надання показань щодо себе та скористатися у зазначеному випадку правом, передбаченим ст. 63 Конституції України, оскільки, будучи службовою особою юридичної особи, діяв від імені та в інтересах ПП «Пектораль».

У протилежному випадку, отримані у результаті допиту ОСОБА_9 , який відмовився від надання свідчень з посиланням на ст. 63 Конституції України, показання судом мали б бути визнані недопустимими Так, ст. 87 КПК визначено критерії недопустимості засобів доказування у зв`язку з недотриманням законного порядку їх одержання. Згідно з частиною першою цієї статті недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, одержаній унаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

П. 4 ч. 2 цієї статті передбачено безальтернативний обов`язок суду констатувати істотне порушення прав людини і основоположних свобод і визнати недопустимими засоби доказування, здобуті у результаті отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права. З наведеного слідує, що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини - на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч. 1 ст. 63 Конституції України). До такого висновку дійшов ВС у постанові, ухваленій у справі № 756/10060/17 від 31 серпня 2022 року, висновки якого, відповідно до ч. 5 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» щодо застосування норм права, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

З цих же мотивів відхиляються і аргументи скаржника про необхідність проведення допиту ОСОБА_10 щодо обставин будівництва торгового центру «ІНФОРМАЦІЯ_1» по АДРЕСА_1 .

Посилання скаржника на те, що слідчим не вказано у якому режимі проводилось опитування ОСОБА_10 та чим ОСОБА_10 підтвердила свої родинні стосунки з ОСОБА_6 слідчою суддею не приймаються до уваги з огляду на наступне.

Ч. 11 ст. 232 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор з метою забезпечення оперативності кримінального провадження має право провести у режимі відео- або телефонної конференції опитування особи, яка через знаходження у віддаленому від місця проведення досудового розслідування місці, хворобу, зайнятість або з інших причин не може без зайвих труднощів вчасно прибути до слідчого, прокурора. За результатами опитування, проведеного у режимі відео- або телефонної конференції, слідчий, прокурор складає рапорт, у якому зазначає дату та час опитування, дані про особу опитуваного, ідентифікаційні ознаки засобу зв`язку, що використовувався опитуваним, а також обставини, які були ним повідомлені. За необхідності опитування фіксується за допомогою технічних засобів аудіо- чи відеозапису. Слідчий, прокурор зобов`язаний вжити заходів з метою встановлення особи опитуваного у режимі відео- або телефонної конференції та зазначити в рапорті, яким чином була підтверджена особа опитуваного. У разі необхідності отримання показань від опитаних осіб слідчий, прокурор проводить їх допит.

Із рапорту слідчого СВ Хмельницького РУП ОСОБА_5 від 29.12.2023 (т. 36 а.с.244-247) слідує, що особу ОСОБА_10 було встановлено при телефонному дзвінку за допомогою мобільного додатку - месенджеру «Viber» в режимі відео зв`язку. Зв`язок із ОСОБА_10 встановлено із абонентського номеру НОМЕР_1 мобільного телефону марки Iphone, який використовував слідчий під час проведення процесуальної дії з абонентським номером - НОМЕР_2 , який використовує опитувана особа. Процедура проведення процесуальної дії, передбаченої ч. 11 ст. 232 КПК України фіксувалась за допомогою відеокамери Panasonic HCV260 та відеозапис скопійовано на оптичний диск, який є невід`ємним додатком до даного рапорту. Під час проведення опитування ОСОБА_10 повідомила свої анкетні дані та контактні дані, пред`явила паспорт для виїзду закордон для підтвердження своєї особи, а також пред`явила відомості з паспорту про в`їзд до Таїланду.

Зазначені у скарзі ОСОБА_3 недоліки постанови слідчого, зокрема стосовно незазначення в резолютивній частині постанови у діях яких осіб відсутній склад кримінального правопорушення на законність постанови у даному випадку не впливають, оскільки зі змісту постанови, зокрема мотивувальної її частини, слідує, що слідчий дійшов висновку про відсутність складу кримінального правопорушення у діях службових осіб ТОВ «Укрбудінвест».

При цьому, слід звернути увагу і на те, що після скасування ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 10.11.2023 постанови начальника відділення розслідування злочинів в сфері господарської та службової діяльності СВ Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_5 від 04 серпня 2023 року про закриття кримінального провадження №12015240010001906, слідчим було усунуто недоліки, на які вказано у даному судовому рішенні.

Зокрема, оглянуто оптичний диск, на якому зафіксована в електронному вигляді інформація щодо руху коштів по рахунках, відкритих у Хмельницькій філії ВАТ «КРЕДОБАНК», зареєстрованих за ТОВ «Укрбудінвест» та відповідна інформація зафіксована та відображена у протоколі допиту від 28.12.2023. Також вжито заходів для допиту ОСОБА_10 , яка під час опитування у режимі телефонної конференції повідомила, що відмовляється, на підставі ст. 63 Конституції України, надавати будь-які показання відносно себе та матері ОСОБА_6 , що зафіксовано рапортом слідчого СВ Хмельницького РУП ОСОБА_5 від 29.12.2023 (т. 36 а.с.244-247).

Враховуючи те, що викладені у скарзі ОСОБА_3 факти про порушення слідчим вимог КПК України при прийнятті рішення про закриття кримінального провадження, не знайшли свого підтвердження, скарга задоволенню не підлягає.

З огляду на наведене, підстав для процесуального реагування слідчим суддею та скасування постанови слідчого, немає.

Керуючись ст.ст.2, 9, 284, 303-307 КПК України, слідчий суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

Відмовити у задоволенні скарги ОСОБА_3 на постанову слідчого СВ Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_5 від 29.12.2023 про закриття кримінального провадження № 12015240010001906 від 14.04.2015, відомості у якому внесено до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України.

Ухвала може бути оскаржена до Хмельницького апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її проголошення.

Ухвала слідчого судді набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Слідчий суддя