Рішення

від 11.03.2024 по справі 910/10970/23

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

11.03.2024Справа № 910/10970/23

Господарський суд міста Києва у складі судді Удалової О.Г, за участю секретаря судового засідання Дишкант Д.В.., розглянув у відкритому судовому засіданні справу

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНТЕРПАЙП НІКО ТЬЮБ"

до 1) Акціонерного товариства "УКРГАЗВИДОБУВАННЯ"

2) Компанії "ВОРЕКС ЛЛС" (VOREX LLC)

про визнання недійсним та скасування рішення, оформленого протоколом № 380 від 24.05.2023, визнання недійсним договору та застосування наслідків недійсності правочину

Представники учасників справи:

від позивача Почекай М.В., Пилипенко А.Л., Колесова О.Е.

від відповідача-1 Скопич Ю.В.

від відповідача-2 Панчишеин А.В.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Господарського суду міста Києва звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНТЕРПАЙП НІКО ТЬЮБ" (позивач) з позовом до Акціонерного товариства "УКРГАЗВИДОБУВАННЯ" (відповідач) про визнання недійсним та скасування рішення, оформленого протоколом № 380 від 24.05.2023 визначення переможця відкритих торгів.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що, на переконання позивача, відповідачем-1, у порушення законодавства щодо об`єктивного розгляду при аналізі та врахуванні наданих "ВОРЕКС ЛЛС" (VOREX LLC) документів та положень тендерної документації, порушено норми Закону України "Про публічні закупівлі", що вплинуло на об`єктивність прийнятого рішення і визначення переможцем відкритих торгів "ВОРЕКС ЛЛС" та перешкодило розгляду тендерної пропозиції Позивача.

Разом з вказаною позовною заявою Товариством з обмеженою відповідальністю "ІНТЕРПАЙП НІКО ТЬЮБ" подано заяву про забезпечення позову № 417 від 05.07.2023.

Ухвалою суду від 13.07.2023 відмовлено у задоволенні вищевказаної заяви позивача про забезпечення позову.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.07.2023 відкрито провадження за вказаною позовною заявою за правилами загального позовного провадження, призначено проведення підготовчого засідання на 21.08.2023, а також встановлено строки для вчинення учасниками справи процесуальних дій.

31.07.2023 Компанією "ВОРЕКС ЛЛС" (VOREX LLC) подано клопотання про залучення останньої до участі у справі як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача.

Крім того, 31.07.2023 відповідачем подано клопотання про залучення до участі у справі Компанії "ВОРЕКС ЛЛС" (VOREX LLC) як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача.

Вказані клопотання мотивовані тим, що позивачем у даній справі оскаржується дійсність рішення відповідача, оформленого протоколом № 380 від 24.05.2023, яким Компанію "ВОРЕКС ЛЛС" (VOREX LLC) визначено переможцем відкритих торгів у процедурі закупівлі 23Т-155_44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (Труби обсадні, безшовні Ш339,72мм (13-3/8 дюймів) з муфтовим різьбовим з`єднанням Buttress), ідентифікатор закупівлі № UA-2023-05-03-009327-а.

03.08.2023 відповідачем подано відзив на позовну заяву.

16.08.2023 позивачем подано до суду заяву про збільшення позовних вимог.

Крім того, 16.08.2023 до Господарського суду міста Києва позивачем подано заяву про забезпечення позову № 532 від 14.08.2023, в якій останній просить суд заборонити відповідачу та Компанії "ВОРЕКС ЛЛС" (VOREX LLC) виконувати договір поставки трубної продукції від 07.08.2023 № UGV 420/30-23, в процедурі закупівлі 23Т-155_44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (Труби обсадні, безшовні О339,72мм (13-3/8 дюймів) з муфтовим різьбовим з`єднанням Buttress) ідентифікатор закупівлі № UA-2023-05-03-009327-а, до моменту набрання законної сили рішенням суду по даній справі.

Ухвалою суду від 21.08.2023 залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Компанію Vorex LLC; зобов`язано учасників справи надіслати третій особі копії заяв по суті та доданих до них документів, встановлено строки для вчинення процесуальних дій, а також відкладено підготовче засідання на 07.09.2023.

22.08.2023 Компанією "ВОРЕКС ЛЛС" (VOREX LLC) подані заперечення на заяву позивача про забезпечення позову.

Ухвалою суду від 24.08.2023 відмовлено у задоволенні заяви позивача про забезпечення позову від 14.08.2023.

07.09.2023 відповідачем та третьою особою подані пояснення.

Ухвалою суду від 07.09.2023, яка занесена до протоколу судового засідання, відмовлено у прийнятті заяви про збільшення позовних вимог, оголошено перерву в підготовчому засіданні до 25.09.2023.

Ухвалою суду від 25.09.2023 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 12.10.2023.

У судовому засіданні неодноразово оголошувалась перерва.

27.11.2023 у судовому засіданні позивачем подано клопотання про повернення розгляду справи до стадії підготовчого провадження, яке мотивовано тим, що сторона має намір скористатись правом на подання доказів у спростування доводів та доказів, поданих третьою особою, проте такі докази можуть бути подані саме в межах підготовчого провадження.

Ухвалою суду від 27.11.2023, яка занесена до протоколу судового засідання, відкладено вирішення клопотання позивача про повернення до стадії підготовчого провадження, оголошено перерву до 11.12.2023.

11.12.2023 позивачем подано клопотання про повернення справи до стадії підготовчого провадження, а також клопотання про приєднання доказів.

Крім того, у судовому засіданні 11.12.2023 представником третьої особи подано клопотання про закриття провадження у даній справі у зв`язку з відсутністю предмету спору, яке мотивовано тим, що третьою особою здійснено поставку товару за укладеним з відповідачем договором, а отже, на переконання третьої особи, у даній справі відсутній предмет спору, оскільки договір виконано.

Ухвалою суду від 11.12.2023 постановлено: повернутись зі стадії розгляду по суті справи № 910/10970/23 до стадії підготовчого провадження у вказаній справі; призначено підготовче засідання на 15.01.2024; відхилено клопотання третьої особи про закриття провадження у справі; прийнято до розгляду додаткові пояснення третьої особи щодо суті спору з доданими до них документами (зареєстровано 27.11.2023), докази, подані третьою особою разом з клопотанням (зареєстровано 27.11.2023), докази, подані разом з клопотанням третьої особи про закриття провадження у справі (зареєстровано 11.12.2023), докази, подані позивачем разом з клопотанням (зареєстровано 11.12.2023), поновлено строк на подання пояснень, клопотань, доказів; встановлено учасникам справи строк на подання всіх заяв, клопотань, пояснень, додаткових доказів до 08.01.2024; запропоновано учасникам справи подати до суду до 08.01.2024 письмові міркування щодо доцільності та необхідності призначення у справі судової експертизи з зазначенням установи, питань, порядку оплати (з урахуванням предмету та підстав позову).

Відмовляючи у задоволенні клопотання третьої особи про закриття провадження у справі, суд виходив з наступного.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України господарський суд закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.

Предмет спору - це об`єкт спірного правовідношення, те благо (річ, право, інше майно), з приводу якого виник спір.

Так, у поданому клопотанні Vorex LLC посилається на виконання договору № UGV 420/30-23 від 07.08.2023, укладеного між Акціонерним товариством "Укргазвидобування" та Компанією Vorex LLC, тоді як предметом спору у даній справі є визнання недійсним рішення замовника Акціонерного товариства "Укргазвидобування", оформленого протоколом оформленого протоколом № 380 від 24.05.2023, визнання недійсним договору та застосування наслідків недійсності правочину.

Дослідивши наведені Vorex LLC підстави для закриття провадження у справі на підставі п. 2 ч. 1 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України (відсутність предмета спору), суд дійшов висновку, що як на час пред`явлення позову, так на час подання клопотання існував та існує предмет спору у справі № 910/10970/23, отже, підстави для закриття провадження у справі відсутні.

09.01.2024 від позивача через підсистему "Електронний суд" надійшли: додаткові пояснення; клопотання про приєднання доказів; заява про зміну предмету позову; клопотання, в якому позивач просить суд змінити процесуальний статус третьої особи у даній справі Компанії "ВОРЕКС ЛЛС" (VOREX LLC) з третьої особи на відповідача.

У заяві про зміну предмету позову позивач доповнив позов вимогами: про визнання недійсним договору поставки трубної продукції UGV 420/30-23 від 07.08.2023, укладеного між Акціонерним товариством "УКРГАЗВИДОБУВАННЯ" та Компанією VOREX LLC, за результатами закупівлі 23Т-155_44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (Труби обсадні, безшовні 0339,72мм (13-3/8 дюймів) з муфтовим різьбовим з`єднанням Buttress), ідентифікатор закупівлі № UA-2023-05-03-009327-a; про застосування наслідків недійсності договору поставки трубної продукції UGV 420/30-23 від 07.08.2023 у вигляді: 1) стягнення з Компанії з обмеженою відповідальністю VOREX LLC на користь АТ "УКРГАЗВИДОБУВАННЯ" суми грошових коштів, сплачених на виконання визнаного недійсним договору поставки трубної продукції UGV 420/30-23 від 07.08.2023; 2) повернення АТ "УКРГАЗВИДОБУВАННЯ" на користь VOREX LLC обсягу продукції, поставленої на виконання визнаного недійсним договору поставки трубної продукції UGV 420/30-23 від 07.08.2023.

Вказана заява мотивована тим, що вищевказаний договір UGV 420/30-23 від 07.08.2023 станом на момент звернення позивача до суду з позовом не був укладений, а його укладення відбулось вже після звернення до суду з даним позовом. У разі задоволення позову необхідним буде повернення сторін у даній справі у первісний стан.

Заява про зміну процесуального статусу Компанії "ВОРЕКС ЛЛС" (VOREX LLC) з третьої особи на співвідповідача мотивована тим, що компанія є стороною укладеного договору та відповідно до практики Верховного Суду така особа при зверненні з вимогами про визнання недійсним договору має бути саме відповідачем, а не третьою особою.

10.01.2024 від позивача надійшло клопотання про долучення доказів сплати судового збору за заявлені вимоги, викладені в заяві про зміну предмету позову.

15.01.2024 від Компанії "ВОРЕКС ЛЛС" (VOREX LLC) надійшли заперечення проти заяви позивача про зміну предмету позову та залучення співвідповідача.

Крім того, 15.01.2024 від АТ "УКРГАЗВИДОБУВАННЯ" надійшла заява про повернення позивачу заяви про зміну предмету позову без розгляду, яка мотивована тим, що на підтвердження повноважень представника позивача, яким підписано заяву, не надано доказів його повноважень станом на момент подання заяви, оскільки строк дії наданої довіреності закінчився 31.12.2023, у той час, як заява сформована в підсистемі "Електронний суд" 08.01.2024.

Також у підготовчому засіданні 15.01.2024 відповідачем подані заперечення на заяву позивача про зміну предмету позову, а Компанією "ВОРЕКС ЛЛС" (VOREX LLC) подано клопотання про огляд електронного доказу.

Ухвалою суду від 15.01.2024, яка занесена до протоколу судового засідання, суд залучив до матеріалів справи заяву третьої особи про огляд електронного доказу, додаткові пояснення позивача, клопотання про приєднання доказів разом з доказами, заперечення відповідача та третьої особи.

Крім того, вказаною протокольною ухвалою судом відхилено клопотання відповідача про повернення заяви про зміну предмету позову позивачу.

Також вказаною ухвалою суд прийняв до розгляду заяву позивача про зміну предмету позову, залучив до участі у справі як співвідповідача Компанію "ВОРЕКС ЛЛС" (VOREX LLC), виключивши останню зі складу третіх осіб, запропонував відповідачам надати відзиви з урахуванням заяви про заміну предмету позову, оголосив перерву до 01.02.2024.

Відмовляючи в задоволенні клопотання АТ "УКРГАЗВИДОБУВАННЯ" про повернення заяви про зміну предмету позову без розгляду, суд виходив з наступного.

Так, дійсно, до заяви позивача про зміну предмету позову представником позивача додано довіреність № 61 від 2212.2022 на ім`я Колесової О.Е. зі строком дії до 31.12.2023.

Поряд з цим, у заяві про долучення доказів сплати судового збору за подання вищевказаної заяви, представником позивача, яким підписано заяву про зміну предмету позову, додано довіреність № 45 від 25.12.2023 на ім`я Колесової О.Е. зі строком дії до 31.12.2025, тобто в матеріалах справи наявні докази на підтвердження повноважень представника позивача Колесової О.Е., якою підписано в підсистемі "Електронний суд" заяву про заміну предмету позову.

Ухвалою суду від 15.01.2024 оголошено перерву в підготовчому засіданні до 01.02.2024

01.02.2024 від відповідача-1 (АТ "УКРГАЗВИДОБУВАННЯ") надійшла заява про залишення заяви позивача про зміну предмету позову без руху, яка мотивована тим, що позивачем у поданій ним заяві не вказана ціна позову щодо вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, відповідно позивач сплатив судовий збір за таку вимогу як за вимогу немайнового характеру. У той же час, на переконання відповідача-1, така вимога є вимогою майнового характеру та має оплачуватись як з позовної заяви майнового характеру.

Крім того, 01.02.2024 від позивача надійшло клопотання про долучення доказів.

Ухвалою суду від 01.02.2024, яка занесена до протоколу судового засідання, оголошено перерву до 08.02.2024.

06.02.2023 від Компанії "ВОРЕКС ЛЛС" (VOREX LLC) надійшли заперечення на заяву позивача про зміну предмету позову, в яких останній просить залишити таку заяву без руху.

08.02.2024 від відповідача-2 Компанії "ВОРЕКС ЛЛС" (VOREX LLC) надійшло клопотання про повернення позивачу доказів, поданих 01.02.2024.

Ухвалою суду від 08.02.2024, яка занесена до протоколу судового засідання, суд прийняв заперечення на заяву, подане відповідачем-2, поновив строк на подання та долучив висновок експерта, поданий позивачем, відмовив у задоволенні клопотання відповідача-1 та відповідача-2 про залишення позовної заяви з урахуванням заяви про зміну предмету позову без руху.

Відмовляючи у задоволенні клопотання про залишення без руху позовної заяви з урахуванням заяви про зміну предмету позову, суд виходив з того, що вимога про застосування наслідків спливу строку позовної давності для позивача не носить майнового характеру, оскільки останній не є стороною такого договору.

Ухвалою суду від 08.02.2024 судом закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 11.03.2024.

11.03.2024 позивачем подано письмові пояснення.

У судовому засіданні 11.03.2024 судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення

Судом, відповідно до вимог статей 222-223 ГПК України, здійснювалося повне фіксування судового засідання технічними засобами та секретарем судового засідання велися протоколи судових засідань, які долучені до матеріалів справи.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позовні вимоги, а також заперечення на такі вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

03.05.2023 відповідач-1 (АТ "УКРГАЗВИДОБУВАННЯ"/замовник) через систему «Prozzoro» опублікував оголошення за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-05-03-009327-a про проведення відкритих торгів за № UA-2023-05-03-009327-a, якими (відкритими торгами) передбачено закупівлю Товариством наступного товару з такими умовами: 23Т-155_44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (Труби обсадні, безшовні Ш339,72мм (13-3/8 дюймів) з муфтовим різьбовим з`єднанням Buttress).

Очікувана вартість предмета закупівлі: 732 834 000,00 грн.

Умови оплати договору - оплата по факту поставки протягом 30 календарних днів з дати постачання.

Критерієм вибору переможця є ціна 100%.

Початок аукціону 11.05.2023.

Строк поставки товару - до 30.09.2023.

Крім того, рішенням Уповноваженої особи замовника від 03 травня 2023 року, оформленим протоколом № 329, затверджено тендерну документацію по предмету закупівлі (номер процедури закупівлі 23Т-155) (далі - Тендерна документація).

Відповідно до пункту 4.4. розділу I Тендерної документації визначений наступний строк поставки товару по тендеру: поставка відповідно до графіку. Протягом 90 календарних днів з дати укладання договору про закупівлю, але не пізніше 30.09.2023. Дострокова поставка дозволена. Даний строк поставки (надання послуг, виконання робіт) буде зазначатись в договорі про закупівлю. Зазначена дата поставки товарів (виконання робіт, надання послуг) є орієнтовною, визначена розрахунковим методом та несе інформативний характер та не має жодних юридичних наслідків. Дана дата може не зазначатися в договорі про закупівлю.

Пунктом 11 розділу I Тендерної документації визначено, що тендерні пропозиції готуються українською мовою. Допускається подання документів у складі тендерної пропозиції іншою ніж українська мова з обов`язковим наданням перекладу таких документів на українську мову (подання перекладу свіфт-повідомлення банку-гаранта не є обов`язковим). Переклад документів повинен бути завірений організацією, яка здійснювала переклад. Тексти повинні бути автентичними, визначальним є текст, викладений українською мовою. Відповідальність за достовірність перекладу несе учасник. Дана вимога не відноситься до власних назв та/або загальноприйнятих визначень, термінів, малюнків, креслень тощо.

Згідно з п. 3 розділу III Тендерної документації замовником встановлюються один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" з урахуванням положень Особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавства відповідно до додатку № 1 цієї тендерної документації.

Пунктом 3 розділу V Тендерної документації визначено випадки, за наявності яких замовник відхиляє тендерні пропозиції учасників: учасник процедури у тендерній пропозиції зазначив недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом другим пункту 39 Особливостей; тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей; невідповідність учасника вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

У разі відхилення тендерної пропозиції з підстав, визначених у цій частині, замовник визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників процедури закупівлі, тендерна пропозиція (строк дії якої не минув) яких відповідає критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації і може бути найбільше економічно вигідною відповідно до вимог Закону та цієї тендерної документації.

Додатком № 1 до тендерної документації встановлені кваліфікаційні критерії до учасників закупівель, а саме наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору договорів.

Додатком № 1 до тендерної документації визначено вимоги до оформлення такого підтвердження:

1.1 Скан-копія довідки у довільній формі про виконання аналогічного договору на постачання обсадних труб згідно предмету закупівлі із зазначенням назви, коду, адреси та контактного телефону замовника;

1.2 скан-копія договору, що вказаний учасником у довідці про виконання аналогічного договору. При цьому такий договір може надаватись без зазначення вартісних показників чи інших даних, які можуть бути визначені учасником як комерційна таємниця, без персональних даних (у відповідності до вимог Закону України "Про захист персональних даних"), які можуть бути належним чином заретушовані;

1.3 скан-копія листа-відгука від замовника, для якого виконувався аналогічний договір, що підтверджує досвід виконання аналогічного договору, наведеного учасником в довідці.

Документи, що зазначені у п. 1.2 та п. 1.3 надаються учасником по будь-якому договору, вказаному у довідці згідно п. 1.1, при чому такі документи повинні бути оформлені від одного і того ж замовника, вказаного в довідці п. 1.1 (додаток № 1).

Так, як зазначив позивач, відповідачем-2 (Компанією "ВОРЕКС ЛЛС" (VOREX LLC) було надано відповідачу-1 як замовнику довідку № 502-3 від 04.05.2023 на підтвердження виконання аналогічного договору на постачання обсадних труб згідно з предметом закупівлі, в якій вказано, що аналогічні договори виконувались для:

1. ПАТ «Украгазвидобування» - номер та дата укладення договору купівлі-продажу № UGV8860/30-18 від 04.04.2018;

2. ТОВ «Полтавська бурова компанія» - номер та дата укладення договору купівлі-продажу № 1/18-CTD від 01.03.2018.

Крім того, у вказаній довідці вказано, що копії зазначених вище договорів та відгуки покупців щодо їх виконання додаються.

При цьому в складі тендерної документації відповідачем-2 (Компанією "ВОРЕКС ЛЛС" (VOREX LLC) надано договір № 1/18-CTD від 01.03.2018, укладений з ТОВ «Полтавська бурова компанія» та лист-відгук № 228 від 21.03.2023, виданий ТОВ «Полтавська бурова компанія».

У вказаному листі № 228 від 21.03.2023 ТОВ «Полтавська бурова компанія» підтверджує поставку обсадної труби за договором № 1/18-CTD від 01.03.2018 у повному обсязі з можливістю рекомендувати Компанію "ВОРЕКС ЛЛС" (VOREX LLC) як надійного постачальника.

Позивач вказує, що листом № 605 від 26.05.2023 ТОВ «Полтавська бурова компанія» повідомило, про те, що ним не надавався лист-відгук № 228 від 21.03.2023.

Крім того, у вказаному листі № 605 від 26.05.2023 зазначено, що договір № 1/18-CTD від 01.03.2018 виконувався відповідачем-2 з відхиленням від зазначеного обсягу товару та термінів його поставки.

Також позивач зазначає, що під час проведення процедури закупівлі № UA-2023-05-03-009327-a безпосередньо Компанія "ВОРЕКС ЛЛС" (VOREX LLC) зверталась 06.05.2023 до відповідача-1 з проханням змінити строки поставки, погоджені тендерною документацією, з посиланням на те, що за 90 календарних днів виготовити та поставити товар замовнику з-за кордону неможливо, вказуючи при цьому, що жоден з іноземних виробників не має можливості виготовити і доставити трубу в Україну за 90 календарних днів, оскільки лише доставка займає 60 днів, просила встановити реальний термін поставки товару - 150-180 календарних днів.

Така пропозиція була відхилена відповідачем-1, що відображено в рішенні замовника від 09.05.2023.

Також позивач вказав, що в іншій аналогічній закупівлі (№ UA2023-05-03-005283-а) Компанія "ВОРЕКС ЛЛС" (VOREX LLC) оскаржено рішення щодо строку поставки труб у вищевказаній закупівлі до комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Рішенням комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 09.05.2023 відмовлено в задоволенні скарги Компанії "ВОРЕКС ЛЛС" (VOREX LLC) щодо аналогічної закупівлі.

Участь у закупівлі, яка є предметом розгляду у даній справі (№ UA-2023-05-03-009327-a), брали наступні учасники: Компанія "ВОРЕКС ЛЛС" (VOREX LLC) (відповідач-2 у даній справі) з ціновою пропозицією 659 550 600,00 грн, Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНТЕРПАЙП НІКО ТЬЮБ" з ціновою пропозицією 669 077 442,00 грн, а також ТОВ "НАФТОСЕРВІС" з ціновою пропозицією 732 834 000,00 грн.

Переможцем процедури закупівлі визнано Компанію "ВОРЕКС ЛЛС" (VOREX LLC), що підтверджується протоколом № 380 від 24.05.2023, та цього ж дня оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з Компанією "ВОРЕКС ЛЛС" (VOREX LLC).

Вказана процедура закупівлі № UA-2023-05-03-009327-a була оскаржена позивачем, зокрема, з тих підстав, що пропозиція переможця процедури закупівлі (Компанії "ВОРЕКС ЛЛС" (VOREX LLC) не відповідає кваліфікаційному критерію щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Рішенням комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 8715-р/пк-пз від 14.06.2023 відмовлено у задоволенні скарги позивача.

Крім того, судом встановлено, що між відповідачами в межах даної процедури закупівлі (№ UA-2023-05-03-009327-a) укладено договір купівлі-продажу № UGV420/30-23 від 07.08.2023, який міститься серед документів закупівлі.

Проте, звіт про його виконання станом на момент розгляду справи не оприлюднено.

За умовами додатку № 3 до специфікації до вказаного договору відповідач-2 зобов`язався поставити відповідачу-1 товар згідно з графіком (90 календарних днів з дати укладення договору).

Ціна Договору - 15 358 023, 00 доларів США (пункт 3.2. Договору).

При цьому, як вказав відповідач-2, вказаний договір повністю виконаний сторонами, на підтвердження чого до клопотання про закриття провадження у даній справі (т. 4 а.с. 99) надані документи, а саме: акти приймання-передачі підписані за період з 17.11.2023 по 27.11.2023 (за якими прийнято 2787,622 тонн), акти вхідного контролю, за якими прийнято за період з 30.11.2023 по 05.12.2023 (4776,122 тонн).

Обґрунтовуючи позовні вимоги щодо визнання недійсним та скасування рішення, оформленого протоколом № 380 від 24.05.2023, визнання недійсним договору № UGV420/30-23 від 07.08.2023 та застосування наслідків його недійсності, позивач посилається на те, що відповідачем-2 надано в складі тендерної документації недостовірні дані, а саме: інформацію щодо виконання аналогічних договорів та наявність позитивних відгуків щодо них, які встановлені додатком № 1 до тендерної документації, що, у свою чергу, вплинуло на визначення переможця предмету закупівлі, оскільки, як вказується позивачем, ТОВ «Полтавська бурова компанія» не надавався лист-відгук № 228 від 21.03.2023 щодо виконання відповідачем-2 аналогічного договору № 1/18-CTD від 01.03.2018, більше того, листом № 605 від 26.05.2023 ТОВ «Полтавська бурова компанія» повідомляла про те, що Компанією такий договір виконувався з відхиленням від зазначеного обсягу товару та термінів його поставки. Проте, відповідачем-1 не перевірено вказану інформацію, що вплинуло на визначення переможця (відповідача-2) та подальше укладення з ним оскаржуваного договору.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідач-1 посилається на те, що відповідачем-2 Компанією "ВОРЕКС ЛЛС" (VOREX LLC) виконані умови додатку № 1 до тендерної документації та надана довідка з зазначенням у ній про виконання двох аналогічних договорів:

- перший договір № 1/18-CTD від 01.03.2018 з ТОВ «Полтавська бурова компанія», довідка про його виконання № 228 від 21.03.2023;

- другий договір № UGV8860/30-18 від 04.04.2018, укладений з відповідачем-1, та довідка № 30.2-017-7574 від 31.03.2023 про його виконання.

При цьому, за твердженням відповідача-1, за умовами п. 1 розділу 1 додатку № 1 до тендерної документації для підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом договору учаснику достатньо було надати одну довідку, один договір та один відгук, тому навіть за умови відсутності відгуку ТОВ «Полтавська бурова компанія» № 228 від 21.03.2023 вказане не могло вплинути на кваліфікацію учасника. Крім того, звернення до підприємств, установ та організацій за підтвердженням інформації, наданої учасником/переможцем процедури закупівлі, є правом замовника, а не його обов`язком.

Крім того, відхилення тендерної пропозиції учасника відбувається лише в тому випадку, коли в тендерній пропозиції зазначена недостовірна інформація, яка є суттєвою під час визначення результатів відкритих торгів.

Водночас, під час перевірки та розгляду тендерної пропозиції відповідача-2 Компанії "ВОРЕКС ЛЛС" (VOREX LLC) у відповідача-1 були відсутні відомості щодо наявності у складі такої пропозиції недостовірної інформації, що, у свою чергу, унеможливлює відхилення пропозиції даного учасника.

Також відповідачем-1 вказується, що рішенням комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 8715-р/пк-пз від 14.06.2023 відмовлено у задоволенні скарги позивача з аналогічних підстав.

Компанія "ВОРЕКС ЛЛС" (VOREX LLC), заперечуючи проти задоволення позовних вимог, у заяві від 07.09.2023 вказувала на те, що позивачем не доведено невідповідність наданих відповідачем-2 документів вимогам тендерної документації та не наведено підстав порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

Розглядаючи спір у даній справі та оцінюючи подані сторонами докази, суд виходив з наступного.

Відповідно до преамбули Закону України "Про публічні закупівлі" (тут та надалі в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) вказаний Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з визначення термінів, які наведені в ст. 1 вказаного Закону: замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону; конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу; найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція/пропозиція - тендерна пропозиція/пропозиція, що визнана найкращою за результатами оцінки тендерних пропозицій/пропозицій відповідно до статті 29 цього Закону; орган оскарження - Антимонопольний комітет України; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку; публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Згідно з ч. 5 вказаної статті замовники, учасники процедур закупівлі, суб`єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом.

Закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур, зокрема, відкриті торги.

Відповідно до ст. 16 Закону Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Згідно з ч. 1 ст. 18 Закону Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України "Про Антимонопольний комітет України". Рішення Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до ч. 14 вказаної статті строк розгляду скарги органом оскарження становить 10 робочих днів з дати прийняття скарги до розгляду, який може бути аргументовано продовжено органом оскарження до 20 робочих днів.

Як визначено ч. 16 вказаної норми, для розгляду скарг орган оскарження має право запитувати і отримувати в електронному вигляді у замовників, учасників процедури закупівлі, контролюючих органів, Уповноваженого органу, інших осіб відповідні інформацію, документи та матеріали щодо проведення процедур закупівель. Порядок організації формування таких запитів та отримання інформації через електронну систему закупівель визначається Регламентом роботи Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовники, учасники процедури закупівлі, контролюючі органи, Уповноважений орган, інші особи протягом трьох робочих днів з дня отримання запиту органу оскарження, але не пізніше дня, що передує дню розгляду скарги, повинні подати до органу оскарження шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель відповідні інформацію, документи та матеріали щодо проведення процедур закупівель.

За результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Відповідно до ч. 24 ст.18 Закону України "Про публічні закупівлі" право на оскарження не обмежує права суб`єкта оскарження на звернення до суду без попереднього звернення до органу оскарження.

Закон не містить заборони на звернення учасника процедури закупівлі безпосередньо до суду у випадку неоскарження ним рішення органу оскарження (ПК АМКУ).

Відповідно до статті 20 Закону відкриті торги є основною процедурою закупівлі.

Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Частиною другою статті 22 Закону передбачені відомості, які повинні міститися в тендерній документації.

Відповідно до п. п. 2 ч. 2 вказаної норми у тендерній документації зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону.

Частинами третьою, четвертою вказаної статті встановлено, що тендерна документація може містити також і іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне включити. При цьому тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Згідно зі статтею 28 Закону перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій/пропозицій.

Розкриття тендерних пропозицій/пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям/умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, а також з інформацією та документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону.

У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні, електронною системою закупівель автоматично розкриваються всі файли тендерної пропозиції, крім інформації про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції.

Під час розкриття тендерних пропозицій/пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в тендерних пропозиціях/пропозиціях учасників, крім інформації, зазначеної в абзаці другому цієї частини, та формується список учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни.

Відповідно до частини 15 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (стаття 33 Закону).

Отже, визначення переможця закупівлі є виключним правом замовника, реалізації якого передує автоматична оцінка тендерних пропозицій на відповідність тендерній документації.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У тендерній документації щодо спірної процедури закупівлі замовником установлено кваліфікаційні критерії, яким мають відповідати учасники процедури закупівлі.

Зокрема, як документальне підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору учасник мав подати у складі тендерної пропозиції в обов`язковому порядку 3 (три) документи:

1. скан-копію довідки у довільній формі про виконання аналогічного договору на постачання обсадних труб згідно предмету закупівлі із зазначенням назви, коду, адреси та контактного телефону замовника;

2. скан-копію договору, що вказаний учасником у довідці про виконання аналогічного договору; при цьому такий договір може надаватись без зазначення вартісних показників чи інших даних, які можуть бути визначені учасником як комерційна таємниця, без персональних даних, які можуть бути належним чином заретушовані;

3. скан-копію листа-відгука від замовника, для якого виконувався аналогічний договір, що підтверджує досвід виконання аналогічного договору, наведеного учасником в довідці.

На виконання вимог вказаного пункту відповідач-2 надав замовнику скан-копію довідки № 502-3 від 04.05.2023, відповідно до якої відповідачем-2 надана інформацію про виконання аналогічного договору купівлі-продажу від 01.03.20218 № 1/18-CDT, контрагентом якого було Товариство з обмеженою відповідальністю "Полтавська бурова компанія".

Крім того, у складі тендерної документації відповідачем-2 надано скан-копію договору купівлі-продажу від 01.03.20218 № 1/18-CDT, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Полтавська бурова компанія» (замовником) та Компанією Vorex LLC (постачальником), а також скан-копію листа-відгука від замовника (ТОВ «Полтавська бурова компанія»), для якого виконувався аналогічний договір, що підтверджує досвід виконання аналогічного договору, наведеного учасником в довідці, зокрема, лист-відгук № 228 від 21.03.2023, виданий Товариством з обмеженою відповідальністю «Полтавська бурова компанія» (код 39117280), згідно з яким Товариство підтвердило факт поставки Компанією "Ворекс ЛЛС" обсадної труби за договором купівлі-продажу від 01.03.20218 № 1/18-CDT. Також Товариство вказало, що поставлена продукція виготовлена за найвищими світовими стандартами та рекомендувало відповідача-2 як надійного постачальника.

Водночас, позивачем долучено лист № 605 від 26.05.2023 ТОВ «Полтавська бурова компанія», в якому останнє повідомляє про те, що ним не надавався лист-відгук № 228 від 21.03.2023.

Поряд з цим, у вказаному листі № 605 від 26.05.2023 зазначено, що договір № 1/18-CTD від 01.03.2018 виконувався відповідачем-2 з відхиленням від зазначеного обсягу товару та термінів його поставки.

Також до клопотання позивача від 08.01.2024 долучено листи Товариства з обмеженою відповідальністю «Полтавська бурова компанія» № 1024 від 17.10.2023 та № 1293 від 20.11.2023, надані на виконання вимог Господарського суду міста Києва у справах № 910/10968/23 та № 910/10971/23, в яких вказано, що Товариству невідомо про існування листа-відгуку № 228 від 21.03.2023, такий лист не значиться згідно з даними вихідної кореспонденції ТОВ «Полтавська бурова компанія».

Таким чином, судом не приймається факт належного виконання відповідачами вимог ст. 16 ЗУ «Про публічні закупівлі» щодо визначення кваліфікаційних умов, а саме підтвердження відповідачем-1 виконання аналогічного договору в частині, що стосується наданого відповідачем в складі тендерної документації досвіду виконання робіт для Товариства з обмеженою відповідальністю «Полтавська бурова компанія», оформленого листом-відгуком № 228 від 21.03.2023 та наданого відповідачем-1 до тендерної документації.

Крім того, суд зазначає, що відповідачем-2 у межах проведення оскаржуваної процедури закупівлі долучено договір № 1/18-CDT від 01.03.20218, укладений між ним та Товариством з обмеженою відповідальністю «Полтавська бурова компанія». Поряд з цим, до матеріалів тендерної документації не долучено документальних доказів виконання останнього належним чином відповідачем-2, у зв`язку з чим не підтверджено виконання аналогічного договору за предметом закупівлі для Товариства з обмеженою відповідальністю «Полтавська бурова компанія».

При цьому суд зазначає, що оригінал документу - це початковий екземпляр будь-якого письмового матеріалу, який створюється чи підписується автором. Оригінал є первинним та основним документом. Оригінал документу підтверджує справжність інформації, що міститься у ньому. Наявність оригіналу гарантує достовірність та незаперечність копії документу.

Оригінал також є основою для створення копій або електронних версій документів.

Разом з тим, копія - це точне відтворення змісту та реквізитів оригінального документа. Копії можуть бути засвідчені й незасвідчені. Копія документа повинна відповідати оригіналові, тобто повністю відтворювати інформацію оригіналу і всі його зовнішні ознаки або їх частину.

Гарантуючи право на справедливий судовий розгляд, стаття 6 Конвенції у той же час не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання, в першу чергу, національного законодавства та оцінки національними судами (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010 року)

Питання справедливості розгляду не обов`язково постає у разі відсутності будь-яких інших матеріалів на підтвердження отриманих доказів, слід мати на увазі, що у разі, якщо доказ має дуже вагомий характер і якщо відсутній ризик його недостовірності, необхідність у підтверджувальних доказах відповідно зменшується (рішення Європейського суду з прав людини у справі Яременко проти України, no. 32092/02 від 12.06.2008 року).

За наведених обставин суд зазначає, що відповідачами під час розгляду даної справи не доведено факту існування оригіналу листа-відгуку № 228 від 21.03.2023, а отже, і не існувало такого листа станом на момент прийняття оскаржуваного рішення Уповноваженої особи Акціонерного товариства "Укргазвидобування" про визначення переможцем процедури відкритих торгів учасника Vorex LLC.

Крім того, формування, складання та видача листа-відгуку № 228 від 21.03.2023 спростовано особою, зазначеною автором вказаного листа - Товариством з обмеженою відповідальністю "Полтавська бурова компанія".

Також судом не приймаються посилання відповідачів на те, що скаргу позивача з аналогічних підстав було розглянуто та відмовлено в її задоволенні рішенням Постійнодіючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 14.06.2023 з огляду на те, що станом на момент прийняття такого рішення (про відмову в задоволенні скарги) від ТОВ "Полтавська бурова компанія" відсутня відповідь на вищезазначений запит органу оскарження.

Оскільки Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель обмежена законодавчо у строках розгляду скарги, такий розгляд відбувся за відсутності інформації, яка б давала можливість стверджувати про факт створення та видачі Товариством з обмеженою відповідальністю "Полтавська бурова компанія" спірного листа-відгуку № 228 від 21.03.2023, отже, комісією не досліджувалось питання достовірності вказаного листа-відгуку.

Однак, як зазначено вище, під час розгляду даної справи судом встановлено відсутність оригіналу листа-відгуку № 228 від 21.03.2023 та відсутність факту його видачі особою, яка вказана автором листа - Товариством з обмеженою відповідальністю "Полтавська бурова компанія".

Також судом не беруться до уваги посилання відповідачів на наявність у відповідача-2 документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору № UGV8860/30-18 від 04.04.2018, укладеного між відповідачем-1 та відповідачем-2, оскільки, як встановлено судом під час дослідження такого договору (№ UGV8860/30-18 від 04.04.2018), який міститься в складі тендерної документації відповідача-2, погодженим строком поставки за специфікацією до нього було "протягом 180 днів з дати укладення договору", в той час як в межах оскаржуваної процедури закупівлі замовником (відповідачем-1) такий строк поставки встановлено "протягом 90 днів з дати укладення договору", тобто такий строк є вдвічі меншим, ніж за договором № UGV8860/30-18 від 04.04.2018.

Крім того, договір № UGV8860/30-18 від 04.04.2018 укладано значно раніше, у 2018 році, за відсутності існування обмежень в авіаціному та морському сполученні в Україні під час повномасштабного вторгнення держави-агресора.

При цьому відповідач-2 під час проведення оскаржуваної у даній справі закупівлі сам звертався до відповдіача-1 як до замовника з проханням збільшити строк такої поставки з посиланням на те, що за 90 календарних днів виготовити та поставити товар Замовнику з-за кордону неможливо, вказуючи при цьому, що жоден з іноземних виробників не має можливості виготовити і доставити трубу в Україну за 90 календарних днів, при тому, що лише доставка займає 60 днів, Компанія просила встановити реальний термін поставки товару - 150-180 календарних днів.

Проте, така пропозиція була відхилена відповідачем-1, що відображено в рішенні замовника від 09.05.2023 у межах оскаржуваної процедури закупівлі.

При цьому суд не погоджується з твердженнями відповідачів, що дана обставина є несуттєвою, адже за своїм змістом встановлена законодавцем вимога у статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині надання учасником документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) свідчить про необхідність наявності в учасника саме позитивного досвіду виконання договору, без відхилень у виконанні строку договорів та якості товару. Інакше, було б знівельовано суть встановлення вимог до тендерної документації Законодавцем, що б призводило до укладення договорів з контрагентами, які можуть порушувати свої зобов`язання.

При цьому строк поставки товару є істотною умовою.

Крім того, пунктом 5 частини 4 розділу V Тендерної документації чітко передбачено, що несуттєвим може вважатись відсутність у складі тендерної пропозиції документа, на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації.

У даному випадку замовником вимагалось подання листа-відгуку у тендерній документації, що вбачається з додатку № 1 Тендерної документації.

Таким чином, Компанією "Ворекс ЛЛС" документально не підтверджено наявність досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.

Невиконання відповідачем-2 вимог Тендерної документації в частині документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору є підставою для висновку, що учасник не подав повний пакет документів для участі у торгах.

Тобто тендерна пропозиція "Ворекс ЛЛС" не відповідала кваліфікаційним критеріям, зазначеним у тендерній документації, та в силу положень пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" повинна була бути відхилена Акціонерним товариством "Укргазвидобування", що, у свою чергу, є підставою для задоволення позовної вимоги про визнання недійсним рішення уповноваженої особи про визнання переможцем процедури закупівлі, оформленого протоколом № 380 від 24.05.2023.

Крім того, позивачем заявлено вимоги про:

- визнання недійсним договору поставки трубної продукції № UGV 420/30-23 від 07.08.2023, укладеного між відповідачами за результатами закупівлі 23Т-155_44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (Труби обсадні, безшовні 0339,72мм (13-3/8 дюймів) з муфтовим різьбовим з`єднанням Buttress), ідентифікатор закупівлі № UA-2023-05-03- 009327-a;

- застосування наслідків недійсності договору поставки трубної продукції № UGV 420/30-23 від 07.08.2023, укладеного між АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ «УКРГАЗВИДОБУВАННЯ» та Компанією з обмеженою відповідальністю VOREX LLC, у вигляді:

1) стягнення з Компанії VOREX LLC на користь АТ «УКРГАЗВИДОБУВАННЯ» суми грошових коштів, сплачених на виконання визнаного недійсним договору поставки трубної продукції № UGV 420/30-23 від 07.08.2023;

2) повернення АТ «УКРГАЗВИДОБУВАННЯ» на користь VOREX LLC обсягу продукції, поставленої на виконання визнаного недійсним договору поставки трубної продукції № UGV 420/30-23 від 07.08.2023.

Стосовно вимоги про визнання недійсним договору № UGV 420/30-23 від 07.08.2023 суд зазначає про наступне.

Так, у постанові від 02.08.2023 у справі № 924/1288/21 Велика Палата Верховного Суду зауважила, що якщо публічна закупівля завершується оформленням відповідного господарського договору, то оскаржити можна такий договір, а вимога про визнання недійсною закупівлі не є ефективним способом захисту.

При цьому, оскільки процедура закупівлі завершується укладенням договору, рішення уповноваженої особи замовника, оформлене відповідним протоколом, є таким, що вичерпало дію фактом його виконання (укладенням договору).

Як вказано судом вище, відповідно до частини першої статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з частиною 1 статті 207 Господарського кодексу України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

За приписами статті 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; правочин може вчинятися усно або в письмовій формі.

Згідно зі ст. 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Як визначено ч. 10 ст. 18 Закону, скарги щодо укладених договорів про закупівлю та їх недійсності відповідно до цього Закону, у тому числі вимоги про відшкодування збитків суб`єкту оскарження внаслідок порушення цього Закону, розглядаються в судовому порядку.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Таким чином, невідхилення Акціонерним товариством "Укргазвидобування" тендерної пропозиції Компанії Vorex LLC, проведення за її участю процедури закупівлі є порушенням положень статей 5, 16, 29, 31 Закону України "Про публічні закупівлі". Відтак, незаконними є результати торгів, а укладений за наслідками проведення процедури закупівлі договір поставки трубної продукції № UGV 420/30-23 від 07.08.2023 є недійсним як такий, що не відповідає вимогам чинного законодавства у сфері закупівель.

Аналогічна правова позиція щодо застосування норм права у подібних правовідносинах викладена в постанові Верховного Суду від 08.06.2022 у справі № 910/1520/20.

Що стосується вимоги про застосування наслідків недійсності договору, суд зазначає про наступне.

Відповідно до ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою.

Крім того, для застосування двосторонньої реституції суд має вирішити, чи визнання недійсним оспорюваного договору призведе до необхідності відшкодування бюджетних коштів у більшому розмірі, ніж сплачено відповідачем-1 на користь відповідача-2, тобто чи застосування реституції призведе до відновлення державних інтересів, або навпаки, призведе до їх погіршення, адже відповідач-1 вже не зможе оголосити новий тендер і укласти договір на більш вигідних умовах.

Так, повернення сторін оскаржуваного договору поставки у попередній стан покладе надмірний тягар на Замовника, якому товар був необхідним у стислі строки для провадження власної господарської діяльності. Так, акціонерне товариство "Укргазвидобування" вірогідно зазнає негативних результатів у вигляді ускладнення повернення використаних труб, а у разі неможливості повернення отриманого товару в натурі - призведе до непередбачених надмірних фінансових втрат.

Крім того, суд, дотримуючись практики Верховного Суду, послідовно відхиляв заяви позивача про вжиття заходів забезпечення позову, оскільки у випадку забезпечення позову існували б перешкоди в отриманні відповідачем товару, адже заборона виконання договору поставки вказує на перешкоджання здійсненню господарської діяльності господарюючих суб`єктів.

У контексті викладеного суд зазначає, що національне законодавство не зупиняє процедуру закупівлі на час її оскарження, а лише існує заборона укладення договору про закупівлю під час оскарження до Антимонопольного комітету України (частина 16 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки) 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно з реєстром пропозицій позивач є наступним (другим) учасником з ціновою пропозицією 669 077 442,00 грн.

Відповідно до частини 10 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" скарги щодо укладених договорів про закупівлю та їх недійсності відповідно до цього Закону, у тому числі вимоги про відшкодування збитків суб`єкту оскарження внаслідок порушення цього Закону, розглядаються в судовому порядку.

Отже, позивач не позбавлений можливості доводити в установленому законом порядку право на отримання відшкодування упущеної вигоди за обставин недобросовісних дій особи, визнаної переможцем торгів, у порядку статті 22 Цивільного кодексу України.

Також суд зазначає, що сторонами не підтверджено повне виконання ними оскаржуваного договору, проте обставини справи щодо виконання договору мають бути належним чином обгрунтованими, дослідженими та встановленими, проте в матеріалах даної справи відсутні докази сплати відповідачем-1 коштів відповідачу-2, як і докази виконання відповідачем-2 у повному обсязі зобов`язання з поставки товару відповідачу-1.

За вказаних обставин, суд відмовляє в задоволенні вимоги про застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину.

З приводу надання аргументації на кожне посилання сторін суд враховує практику Європейського суду з прав людини, який у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України № 4241/03 від 28.10.2010 року Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен аргумент сторони.

Відповідно до частини 9 статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати позивача на оплату позову судовим збором підлягають покладенню на відповідачів пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 73-74, 76-79, 86, 129, 233, 237-238 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Визнати недійсним та скасувати рішення замовника Акціонерного товариства «Украгазвидобування» (код 30019775), оформлене протоколом № 380 від 24.05.2023 визначення переможця відкритих торгів, проведених у порядку визначеному «особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12.04.2022 № 1178 що закупівлі № 23Т-155_44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (Труби обсадні, безшовні Ш339,72мм (13-3/8 дюймів) з муфтовим різьбовим з`єднанням Buttress) ідентифікатор закупівлі № UA-2023-05-03-009327-а.

3. Визнати недійсним договір поставки трубної продукції UGV 420/30-23 від 07.08.2023 між Акціонерним товариством «Украгазвидобування» Акціонерного товариства "УКРГАЗВИДОБУВАННЯ" (04053, м. Київ, вул. Кудрявська, 26/28, код 30019775) та Компанією VOREX LLC (201 GERMAN ST, ERIE PA 16507, EIN 81-4177949, STATE OF PENNSYLVANIA ENTITY, код 6422837), укладений за результатами закупівлі № 23Т-155_44160000-9-Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (Труби обсадні, безшовні 0339,72мм (13-3/8 дюймів) з муфтовим різьбовим з`єднанням Buttress), ідентифікатор закупівлі № UA-2023-05-03- 009327-a.

4. Стягнути з Акціонерного товариства "УКРГАЗВИДОБУВАННЯ" (04053, м. Київ, вул. Кудрявська, 26/28, код 30019775) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНТЕРПАЙП НІКО ТЬЮБ" (53201, Дніпропетровська обл., м. Нікополь, пр. Трубників, 56, код 35537363) 2 856,00 грн (дві тисячі вісімсот п`ятдесят шість грн 00 коп.) судового збору.

5. Стягнути з Компанії VOREX LLC (201 GERMAN ST, ERIE PA 16507, EIN 81-4177949, STATE OF PENNSYLVANIA ENTITY, код 6422837) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНТЕРПАЙП НІКО ТЬЮБ" (53201, Дніпропетровська обл., м. Нікополь, пр. Трубників, 56, код 35537363) 2 856,00 грн (дві тисячі вісімсот п`ятдесят шість грн 00 коп.) судового збору.

6. В іншій частині позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 09.04.2024.

Суддя О.Г. Удалова