Ухвала

від 22.04.2024 по справі 144/491/20

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 144/491/20

Провадження №11-кп/801/240/2024

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1

Доповідач: ОСОБА_2

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

їх захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Теплицького районного суду Вінницької області від 30 листопада 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця м. Вінниця, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , працюючого на посаді головного державного ревізора-інспектора ГУ ДПС у Вінницькій області, раніше не судимого,

- у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, визнано невинуватим на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку із недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, і виправдано;

- у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, визнано невинуватим на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку із недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, і виправдано.

та

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, українця, уродженця с. Білоусівка Тульчинського району Вінницької області, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , працюючого на посаді головного державного ревізора-інспектора відділу перевірок платників Гайсинського та Тростянецького управлінь управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування ГУ ДПС у Вінницькій області, раніше не судимого,

- у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, визнано невинуватим на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку із недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, і виправдано.

Вирішено долю речових доказів.

в с т а н о в и в:

Досудовим розслідуванням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються у наступному.

Так, відповідно до обвинувального акту від 10.04.2020 року, згідно наказу в.о. начальника Головного управління ДПС у Вінницькій області від 29.08.2019 ОСОБА_7 призначений на посаду головного державного ревізора-інспектора відділу перевірок платників основних та інших галузей економіки, перевірок у сфері матеріального виробництва, торгівлі та послуг управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС у Вінницькій області.

Згідно наказу в.о. начальника Головного управління ДПС у Вінницькій області від 29.08.2019 ОСОБА_8 призначений на посаду головного державного ревізора інспектора відділу перевірок платників Гайсинського та Тростянецького управлінь управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування ГУ ДПС у Вінницькій області.

Статтею 19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну податкову службу України, затверджену постановою Кабінету Міністрів України від 06 березня 2019 р. № 227 (далі Положення) Державна податкова служба України (ДПС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів і який реалізує державну податкову політику, державну політику з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування (далі - єдиний внесок).

Пунктом 2 Положення встановлено, що ДПС у своїй діяльності керується Конституцією і законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Основними завданнями ДПС відповідно до п.п. 1 п. 3 Положення є реалізація державної податкової політики, здійснення в межах повноважень, передбачених законом, контролю за надходженням до бюджетів та державних цільових фондів податків, зборів, платежів, державної політики у сфері контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, пального, державної політики з адміністрування єдиного внеску, державної політики у сфері контролю за своєчасністю здійснення розрахунків в іноземній валюті в установлений законом строк, дотриманням порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги), проведення розрахункових операцій, а також за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Крім того, пунктом 7 Положення передбачено, що ДПС здійснює повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку її територіальні органи. ДПС та її територіальні органи є контролюючими органами (органами доходів і зборів).

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» до правоохоронних органів віднесені органи прокуратури, Національної поліції, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, Національне антикорупційне бюро України, органи охорони державного кордону, органи доходів і зборів, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державного фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.

Згідно п.2.1.1посадовоїінструкції головного державного ревізора інспектора відділу перевірок платників основних та інших галузей економіки, перевірок у сфері матеріального виробництва, торгівлі та послуг управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС у Вінницькій області, затвердженої в.о. начальника Головного управління ДПС у Вінницькій області від 29.08.2019, до обов`язків інспектора належить здійснення контролю за додержанням податкового та іншого законодавства у випадках, коли здійснення такого контролю покладено на орган ДФС України, правильністю обчислення, повнотою та своєчасністю сплати до бюджетів, державних цільових фондів податків, зборів та інших платежів, установлених законодавством.

Згідно п.2.1.1посадовоїінструкції головного державного ревізора інспектора відділу перевірок платників Гайсинського та Тростянецького управлінь управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування ГУ ДПС у Вінницькій області, затвердженої в.о. начальника Головного управління ДПС у Вінницькій області від 29.08.2019, до обов`язків інспектора належить здійснення контролю за додержанням податкового та іншого законодавства у випадках, коли здійснення такого контролю покладено на орган ДФС України, правильністю обчислення, повнотою та своєчасністю сплати до бюджетів, державних цільових фондів податків, зборів та інших платежів, установлених законодавством.

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , відповідно до ч. 1 ст. 3, ст. 22 Закону України «Про запобігання корупції», обіймаючи вказані посади, є суб`єктами відповідальності за корупційні правопорушення і їм забороняється використовувати свої службові повноваження або службове становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.

Проте, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у порушення вимог вказаних нормативних актів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою незаконного збагачення, стали на шлях злочинної діяльності та вчинили умисне, корисливе корупційне кримінальне правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_7 , обіймаючи посаду головного державного ревізора інспектора відділу перевірок платників основних та інших галузей економіки, перевірок у сфері матеріального виробництва, торгівлі та послуг управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС у Вінницькій області, у спеціальному званні радника податкової та митної справи 2 рангу, та ОСОБА_8 обіймаючи посаду головного державного ревізора інспектора відділу перевірок платників Гайсинського та Тростянецького управлінь управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування ГУ ДПС у Вінницькій області, у серпні 2019 року, вирішили використати службове становище, з метою одержання від посадових осіб ТОВ «Виробник-Агро» неправомірної вигоди.

Так, ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 проводилась перевірка в ТОВ «Виробник-Агро», код ЄДРПОУ 36541009 на підставі акту планової виїзної документальної перевірки від 25.09.2019 № 161/0501/36541009 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2016 по 30.06.2019.

В середині вересня 2019 року, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , приїхав до ТОВ «Виробник-Агро», що за адресою: АДРЕСА_3 , де при зустрічі із заступником директора ТОВ «Виробник-Агро», ОСОБА_12 в ході спілкування повідомив, що наступного дня він спільно з колегами ОСОБА_11 та ОСОБА_7 розпочнуть планову перевірку ТОВ «Виробник-Агро». В ході розмови ОСОБА_8 повідомив, що для успішного проходження перевірки та щоб акт планової виїзної документальної перевірки прийняли в ГУ ДФС України, за результатами перевірки їм потрібно виявити порушень на суму 300000 (триста тисяч) гривень, таким чином ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_12 здійснити корегування податкових накладних на суму приблизно 230000 (двісті тридцять тисяч) гривень.

У подальшому, 25.09.2019 до ТОВ «Виробник-Агро», за адресою: Вінницька область, Теплицький район, с. Костюківка, вул. Шевченка, 4, прибули ОСОБА_8 разом з колегою ОСОБА_11 та розпочали перевірку в ТОВ «Виробник-Агро», до якої в подальшому долучився ОСОБА_7 .

В кінці вересня 2019 року у невстановлену дату та час до ТОВ «Виробник-Агро» для продовження перевірки прибули ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , де при спілкуванні з ОСОБА_12 останньому було повідомлено, що в ході перевірки ними, виявлено ряд порушень на велику суму штрафних санкцій, сума яких не оголошувалась. Далі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи спільно за попередньою домовленістю, будучи службовими особами, які займають відповідальне становище, маючи на меті незаконне збагачення висловили пропозицію надати їм неправомірну вигоду у розмірі 20000 (двадцять тисяч) доларів США, для зменшення штрафних санкцій в межах акту планової виїзної документальної перевірки до 300000 (трьохсот тисяч) гривень. ОСОБА_12 на вказану пропозицію повідомив, що йому необхідно порадитись з власником ТОВ «Виробник-Агро» ОСОБА_13 . В ході розмови ОСОБА_13 повідомив ОСОБА_12 , що вказана сума є неприйнятною. Цього ж дня, в невстановлений час, ОСОБА_12 при спілкуванні з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , повідомив про позицію директора підприємства, однак ОСОБА_7 та ОСОБА_8 повідомили, що мінімальна сума неправомірної вигоди котру останні хочуть отримати складає 15000 (п`ятнадцять тисяч) доларів США.

Таким чином, ОСОБА_12 , розуміючи суспільно небезпечний характер дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в силу виконання останніми своїх службових обов`язків та наданих їм владних повноважень, що у разі відмови у наданні неправомірної вигоди ОСОБА_7 та ОСОБА_8 настануть негативні наслідки для діяльності та існування ТОВ «Виробник-Агро».

Після цього, 10.10.2019 до ОСОБА_12 зателефонував ОСОБА_8 та в ході телефонної розмови повторно висловив вимогу про отримання неправомірної вигоди у розмірі 15000 (п`ятнадцять тисяч) доларів США, з погрозою, що в разі відмови ОСОБА_12 сплатити суму неправомірної вигоди, 11.10.2019 в другій половині дня ОСОБА_7 та ОСОБА_8 прибудуть до ТОВ «Виробник-Агро» для підписання Акту планової виїзної документальної перевірки з максимальними сумами штрафних санкцій.

Цього ж дня, ОСОБА_12 зателефонував до ОСОБА_7 та домовились про зустріч у вечірній час в місті Вінниця. В ході зустрічі ОСОБА_7 вказав на те, що акт планової виїзної документальної перевірки з максимальними сумами штрафних санкцій вже написаний, та в разі відмови у передачі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 15000 (п`ятнадцяти тисяч) доларів США, вказаний акт буде підписаний ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Таким чином, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , використовуючи своє службове становище, створили умови, за яких ОСОБА_12 , представляючи інтереси ТОВ «Виробник-Агро» будучи переконаним в наявності реальної небезпеки щодо притягнення ТОВ «Виробник-Агро» до відповідальності за порушення вимог статей Податкового кодексу України з максимальними сумами штрафних санкцій, змушений був погодитися з його протиправною вимогою про надання коштів в якості неправомірної вигоди, оскільки, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , зловживаючи своїми службовими повноваженнями та владою, могли вжити заходів щодо складання акту планової виїзної документальної перевірки з максимальними сумами штрафних санкцій.

Після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , переслідуючи мету отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_12 в розмірі 15000 (п`ятнадцять тисяч) доларів США за не складання акту планової виїзної документальної перевірки з максимальними сумами штрафних санкцій щодо ТОВ «Виробник-Агро».

В ході телефонної розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_12 досягнуто домовленості про зустріч на території АЗС «ОККО» на виїзді з м. Гайсин Вінницької області в бік смт. Теплик Вінницької області.

У подальшому 21.10.2019, близько 15 год. 00 хв. ОСОБА_7 , з метою підтвердження своїх намірів, діючи єдиним умислом та за попередньою змовою з ОСОБА_8 з мотивів незаконного збагачення, продовжуючи свої злочинні дії, стійко спрямовані на отримання неправомірної вигоди, запевнив ОСОБА_12 , що у разі надання неправомірної вигоди, цього ж дня, акт з мінімальними порушеннями буде надруковано та підписано усіма учасниками перевірки.

В подальшому, ОСОБА_7 , діючи єдиним умислом за попередньою змовою із ОСОБА_8 , з мотивів незаконного збагачення, та продовжуючи свої злочинні дії, стійко спрямовані на отримання неправомірної вигоди, перебуваючи в приміщенні сільської ради с. Костюківка Теплицького району Вінницької області, о 16 годині 30 хвилин отримав від ОСОБА_12 , який є представником ТОВ «Виробник-Агро», раніше обумовлену з ОСОБА_7 неправомірну вигоду в сумі 15000 доларів США, за складання Акту планової виїзної документальної перевірки з мінімальними сумами штрафних санкцій щодо ТОВ «Виробник-Агро».

Після цього, ОСОБА_7 із ОСОБА_8 були викриті працівниками ДВБ Національної поліції України та ТУ ДБР в м. Києві, а грошові кошти неправомірна вигода в сумі 15000 доларів США вилучена.

Також, відповідно до змісту пред`явленого обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті від 10.04.2020 року, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, а саме в умисному складанні завідомо неправдивих офіційних документів, видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, за наступних встановлених досудовим розслідуванням обставин.

Згідно наказу в.о. начальника Головного управління ДПС у Вінницькій області від 29.08.2019 ОСОБА_7 призначений на посаду головного державного ревізора інспектора відділу перевірок платників основних та інших галузей економіки, перевірок у сфері матеріального виробництва, торгівлі та послуг управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС у Вінницькій області.

Статтею 19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну податкову службу України, затверджену постановою Кабінету Міністрів України від 06 березня 2019 р. № 227 (далі Положення) Державна податкова служба України (ДПС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів і який реалізує державну податкову політику, державну політику з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування (далі - єдиний внесок).

Пунктом 2 Положення встановлено, що ДПС у своїй діяльності керується Конституцією і законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Основними завданнями ДПС відповідно до п.п. 1 п. 3 Положення є реалізація державної податкової політики, здійснення в межах повноважень, передбачених законом, контролю за надходженням до бюджетів та державних цільових фондів податків, зборів, платежів, державної політики у сфері контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, пального, державної політики з адміністрування єдиного внеску, державної політики у сфері контролю за своєчасністю здійснення розрахунків в іноземній валюті в установлений законом строк, дотриманням порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги), проведення розрахункових операцій, а також за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Крім того, пунктом 7 Положення передбачено, що ДПС здійснює повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку її територіальні органи. ДПС та її територіальні органи є контролюючими органами (органами доходів і зборів).

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» до правоохоронних органів віднесені органи прокуратури, Національної поліції, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, Національне антикорупційне бюро України, органи охорони державного кордону, органи доходів і зборів, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державного фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.

Згідно п. 2.1.1 посадової інструкції головного державного ревізора інспектора відділу перевірок платників основних та інших галузей економіки, перевірок у сфері матеріального виробництва, торгівлі та послуг управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС у Вінницькій області, затвердженої в.о. начальника Головного управління ДПС у Вінницькій області від 29.08.2019, до обов`язків інспектора належить здійснення контролю за додержанням податкового та іншого законодавства у випадках, коли здійснення такого контролю покладено на орган ДФС України, правильністю обчислення, повнотою та своєчасністю сплати до бюджетів, державних цільових фондів податків, зборів та інших платежів, установлених законодавством.

ОСОБА_7 , відповідно до ч. 1 ст. 3, ст. 22 Закону України «Про запобігання корупції», обіймаючи вказану посаду, є суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення і йому забороняється використовувати свої службові повноваження або службове становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.

Тому, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, являючись працівником правоохоронного органу, діючи умисно, маючи на меті отримання неправомірної вигоди, вніс недостовірні відомостей до акту планової виїзної документальної перевірки щодо ТОВ «Виробник-Агро».

Так, ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 проводилась перевірка в ТОВ «Виробник-Агро», код ЄДРПОУ 36541009 на підставі наказу ГУДФС у Вінницькій області від 13.08.2019 №4332 та наказу ГУДПС у Вінницькій області від 03.09.2019 № 96.

В період з вересня 2019 року до 21.10.2019 в ТОВ «Виробник-Агро» почергово здійснювали дослідження документів господарської діяльності товариства ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 .

За результатами планової виїзної документальної перевірки ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_12 про закінчення перевірки, та було обумовлено, що ОСОБА_7 акт планової виїзної документальної перевірки буде надруковано в приміщенні товариства, а саме в приміщенні сільської ради с. Костюківка Теплицького району Вінницької області.

У подальшому 21.10.2019, близько 15 год. 00 хв. ОСОБА_7 , з метою підтвердження своїх намірів, з мотивів незаконного збагачення, запевнив ОСОБА_12 , що цього ж дня, враховуючи, що під час роздрукування акту перевірки на підприємстві присутні тільки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від перевіряючого органу, акт буде надруковано та підписано усіма учасниками перевірки.

При цьому, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, стійко спрямовані на отримання неправомірної вигоди, перебуваючи в приміщенні сільської ради с. Костюківка Теплицького району Вінницької області, о 16 годині 00 хвилин надав бухгалтеру ТОВ «Виробник-Агро» ОСОБА_14 та директору ТОВ «Виробник-Агро» ОСОБА_15 , акт планової виїзної документальної перевірки від 25.09.2019 № 161/0501/36541009 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2016 по 30.06.2019.

В подальшому, ОСОБА_7 , усвідомлюючи те, що під час підписання ОСОБА_14 та ОСОБА_15 акту планової виїзної документальної перевірки щодо ТОВ «Виробник-Агро» підпис від імені ОСОБА_11 він виконає самостійно, після підписання акту планової виїзної документальної перевірки від 25.09.2019 № 161/0501/36541009 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2016 по 30.06.2019, надав зазначений акт для підпису ОСОБА_8 , потім підписав сам та виконав підпис від імені ОСОБА_11 .

Внаслідок зловживання ОСОБА_7 своїм службовим становищем була спричинена шкода державним інтересам у вигляді підриву авторитету та престижу органів державної влади.

При вищеописаних обставинах, своїми умисними злочинними діями, які виразилися в складанні службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів та врученні службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, ОСОБА_7 створив та надав підроблений акт планової виїзної документальної перевірки від 25.09.2019 № 161/0501/36541009 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2016 по 30.06.2019.

Розглянувши кримінальне провадження по суті, суд виправдав ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 368 та ч.1 ст. 366 КК України та ОСОБА_8 у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України у зв`язку із недоведеністю, що в їх діях є склад кримінальних правопорушень та вони виправдані.

Не погодившись з ухваленим судовим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подала на нього апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просить виправдувальний вирок суду першої інстанції скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 368, ч.1 ст. 366 КК України та призначити йому покарання за ч.3 ст. 368 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 2 роки з конфіскацією всього належного йому майна, за ч.1 ст. 366 КК України у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного за ч.1 ст. 366 КК України у зв`язку із закінченням строків давності та визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання за ч.3 ст. 368 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 2 роки з конфіскацією всього належного йому майна.

Зокрема, прокурор зазначає, що кримінальне правопорушення розслідувалось тим органом, який визначено у ст. 216 КПК України, інкриміновані обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 злочини відносяться до компетенції розслідування слідчих органів державного бюро розслідування, прокурором іншої підслідності за іншим органом досудового розслідування не визначалось, а слідчий зобов`язаний проводити розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.

Також зазначає, що судом першої інстанції під час ухвалення вироку невірно дано оцінку ряду доказів, зокрема, факт прийняття прокурором рішення про проведення контролю за вчиненням злочину (протоколи про виготовлення, утворення несправжніх (імітаційних) засобів для проведення негласної слідчої дії та протокол огляду грошових коштів та несправжніх (імітаційних) засобів) підтверджують документи, які наявні в матеріалах кримінального провадження.

Щодо визнання судом першої інстанції недопустимими ряду доказів із застосування правила «плодів отруєного дерева», то прокурор вважає, що докази отримані у відповідності до норм чинного законодавства без порушення фундаментальних прав і свобод осіб.

Крім того, судом першої інстанції було безпідставно відхилено клопотання сторони обвинувачення про проведення судової почеркознавчої експертизи, оскільки виникла необхідність у спростуванні розбіжностей між показами ОСОБА_11 та висновком судової почеркознавчої експертизи № 64/1 від 28.02.2020.

На апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні захисник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 та захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 подали заперечення, в яких просили апеляційну скаргу сторони обвинувачення залишити без задоволення, а виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без змін.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу з доповненнями, обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , їх захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які заперечили проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Висновок суду про необхідність виправдання ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 368, ч.1 ст. 366 КК України та ОСОБА_8 у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, обґрунтований, базується на всебічно, повно і об`єктивно досліджених у судовому засіданні доказах, сукупності яких у вироку дана належна оцінка. З таким висновком погоджується суд апеляційної інстанції з огляду на наступне.

Частиною 2ст. 19 Конституції Українивстановлено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбаченіКонституцієюта законами України.

Відповіднодо ст. 2 КПКзавданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

У теоретичному аспекті «належна правова процедура»це форма здійснення правосуддя, яку утворюють сукупність гарантій прав людини процесуального характеру, спрямовані на досягнення процедурної справедливості правосуддя. До гарантій, які у своїй сукупності формують належну правову процедуру, відносяться право на судовий захист, право на ефективне розслідування; право на швидкий суд; право на публічний суд; право на неупереджений суд; право на суд неупереджених присяжних; право на змагальний процес; презумпція невинуватості; право не свідчити проти себе; право на допит в суді свідків обвинувачення; право на допомогу адвоката під час судового розгляду; право бути вислуханим; право не піддаватися двічі покаранню за один й той самий злочин; право на безпосередній процес; право на безперервний процес; право на оскарження.

Застосування належної процедури є одним із складових елементів принципу верховенства права та передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії, і надалі діяли в межах наданих їм повноважень. У кримінальному провадженніце встановлені кримінальним процесуальним законодавством способи реалізації норм кримінального процесуального права, що забезпечують досягнення цілей правового регулювання кримінальних процесуальних відносин у сфері порядку досудового розслідування та судового розгляду. Воно означає не лише те, що всі дії процесуальних суб`єктів мають відповідати вимогам закону, адже в такому випадку це завдання розчиняється в приписах засади законності. Такі дії мають виникати із наявних повноважень і перебувати в адекватному співвідношенні з конкретним процесуальним завданням, яке виникає в певний момент досудового розслідування і судового розгляду кримінального провадження. Таке адекватне співвідношення приводить до принципу пропорційності.

Належна правова процедура має застосування як під час судового розгляду, так і на стадії досудового розслідування і її недотримання тягне за собою порушення гарантованого кожномуст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод(даліКонвенція) права на справедливий суд.

Так, судом першої інстанції було вірно встановлено, що слідчі ТУ ДБР у м. Києві здійснювали досудове розслідування кримінального провадження № 62019100000001445 щодо ОСОБА_7 та

ОСОБА_8 з порушенням, визначеної ст. 218 КПК України територіальної підслідності.

Відповідно дост. 38 КПК Україниорганами досудового розслідування (органами, що здійснюють дізнання і судове слідство) є, окрім інших, слідчі підрозділи органів Державного бюро розслідувань.

Згідно із частинами 1 і 4ст. 9 Закону України «Про державне бюро розслідувань»систему ДБР складають центральний апарат, територіальні управління, спеціальні підрозділи, навчальні заклади та науково-дослідні установи

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» на Вінницьку, Житомирську, Рівненську, Хмельницьку, Чернівецьку області поширює свою діяльність Територіальне управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Хмельницькому.

Водночас, відповідно до ст. 9 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» територіальне управління, розташоване у місті Києві, поширює свою діяльність лише на місто Київ, Київську, Черкаську та Чернігівську області.

Місцем вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368 та ч. 1 ст. 366 КК України та місцем вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, є приміщення сільської ради с. Костюківка Теплицького району Вінницької області, частково орендоване ТОВ «Виробник-Агро», що знаходиться по вулиці Шевченка, 4, села Костюківка Теплицького (Гайсинського) району Вінницької області.

Упродовж здійснення досудового розслідування, починаючи від моменту внесення відомостей до ЄРДР і завершуючи скеруванням обвинувального акту до суду, територіальна підслідність вказаного кримінального провадження компетентним прокурором за Територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, - не визначалась.

Відсутня в матеріалах кримінального провадження і вмотивована постанова компетентного прокурора про зміну підслідності даного кримінального провадження з Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на територію Вінницької області з підстав неефективності досудового розслідування з наведенням відповідного мотивування, до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві.

Належна правова процедура має застосування як під час судового розгляду, так і на стадії досудового розслідування.

Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд.

Отже, здійснення досудового розслідування не уповноваженими на те особами (органами) визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими.

Таку позицію Верховний Суд неодноразово висловлював у постановах від 27 січня 2021 року в справі № 369/13151/14-к (провадження №51-2770км20), від 6 жовтня 2021 року в справі № 520/8432/16-к (провадження № 51-1648км21), від 28 жовтня 2021 року у справі №725/5014/18 (провадження № 51-3231км21) та інших.

Таким чином слідчі ТУ ДБР у м. Києві діяли поза межами своїх повноважень на території, яка знаходиться під юрисдикцією іншого ТУ ДБР.

Також суд першої інстанції, на думку колегії суддів, надав вірну оцінку щодо недопустимості доказів, а саме протоколу про виготовлення, утворення несправжніх (імітаційних) засобів для проведення негласної слідчої дії від 21.10.2019 та протоколу огляду грошових коштів та несправжніх (імітаційних) засобів від 21.10.2019. посилаючись на відсутність рішення прокурора про контроль за вчиненням злочину та про застосування спеціальних імітаційних засобів в матеріалах кримінального провадження.

Посилання прокурора на дослідження судом першої інстанції протоколу про виготовлення, утворення несправжніх (імітаційних) засобів для проведення негласної слідчої дії від 21.10.2019, протоколу огляду від 21.09.2019, постанов прокурора прокуратури Київської області від 31.10.2020 про скасування грифів секретності матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, не може автоматично свідчити про прийняття прокурором рішення про контроль за вчиненням злочину, оскільки такий підхід безумовно суперечитиме засаді безпосередності дослідження доказів, зокрема, ч.2 ст. 23 КПК України.

В ході апеляційного перегляду судового рішення за клопотанням прокурора були досліджені наступні докази: протокол про виготовлення, утворення несправжніх (імітаційних) засобів для проведення негласної слідчої дії. протокол огляду вказаних засобів від 21.10.20194 постанова про скасування грифів секретності матеріальних носіїв інформації щодо проведення НСРД від 31.01.2020.

В даних процесуальних документах хоча і є посилання на постанови прокурора, проте вони в матеріалах кримінального провадження відсутні та впродовж усього тривалого судового розгляду кримінального провадження стороною обвинувачення надані не були, що свідчить про те, що такі постанови взагалі не виносились.

З приводу відхилення судом першої інстанції клопотання сторони обвинувачення про проведення судової почеркознавчої експертизи, яка на думку прокурора, є безпідставною, колегія суддів зазначає, що судом досліджувався висновок судово-почеркознавчої експертизи №64/1 від 28.02.2020, а також досліджено показання осіб: ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , відеозаписи аудіо, відеоконтролю обвинувачених за 21.10.2019 за період часу з 13:49 год. по 16:29 год., здійснено аналіз протоколу №24/1976т від 12.02.2020 та на підставі співставлення доказів дійшов висновку про недоведеність того, що ОСОБА_7 виконано підпис від імені ОСОБА_11 в акті перевірки ТОВ «Виробник Агро» від 25.09.2019.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що в акті перевірки обвинуваченими та свідком ОСОБА_11 ТОВ «Виробник-Агро» відображені всі виявлені порушення вимог податкового законодавства.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора укримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Теплицького районногосуду Вінницькоїобласті від30листопада 2023року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без зміни.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4