Постанова

від 26.10.2010 по справі 14/447

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУ Д УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2010 р. № 14/447

Вищий господарський суд У країни у складі: суддя Сел іваненко В.П.- головуючий, судд і Бенедисюк І.М. і Львов Б.Ю.

розглянув касаційну скарг у Антимонопольного коміт ету України, м. Київ (далі - АМ К)

на постанову Київськог о апеляційного господарсько го суду від 21.06.2010

зі справи № 14/447

за позовом: товариства з обмеженою відповідальністю “Воля-Кабель”, м. Киї в (далі - ТОВ “Воля-Кабель”);

товариства з обмеженою від повідальністю “Київські тел екомунікаційні мережі”, м. Ки їв (далі - ТОВ “Київські теле комунікаційні мережі”);

товариства з обмеженою від повідальністю “Інтернет від ео комунікації”, м. К иїв (далі - ТОВ “Інтернет від ео комунікації”)

до АМК

про визнання недійсним рішення та

зустрічним позовом АМК

до: ТОВ “Воля-Кабел ь”;

ТОВ “Київські телекомунік аційні мережі”;

ТОВ “Інтернет відео комуні кації”

про стягнення штрафу та зобов'язання виконати ріше ння АМК від 03.07.2009 № 237-р зі справи № 36-26.13/38-09.

Судове засідання проведен о за участю представників ст орін:

ТОВ “Воля-Кабель” - Плют и Р.В.,

ТОВ “Київські телекомунік аційні мережі” - Майданни ка Д.Г., Ісаєвої А.В.,

ТОВ “Інтернет відео комуні кації” - Радзивилюка С.В. ,

АМК - Ахтімірової М.Г., Сотник Л.Л.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий гос подарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Первісний позов було подано про визнання недійсни м рішення АМК від 03.07.2009 № 237-р у спр аві № 36-26.13/38-09 (далі - Рішення № 237-р ).

Зустрічний позов було пода но про стягнення штрафу в сум і 300 000 грн. на підставі Рішення № 237-р та зобов'язання виконат и це рішення.

Рішенням господарського с уду міста Києва від 13.11.2009 (колег ія суддів у складі: Нарольс ький М.М. - головуючий, судд і Самсін Р.І. і Спичак О.М.):

- у первісному позові відмов лено;

- зустрічний позов задоволе но;

- ТОВ “Воля-Кабель”, ТОВ “Інт ернет відео комунікації”, ТО В “Київські телекомунікацій ні мережі” зобов'язано вико нати Рішення № 237-р: знизити цін и (тарифи) на програмну послуг у, що надається з використанн ям багатоканальної кабельно ї мережі, до економічно обґру нтованого рівня шляхом:

унеможливлення включення до вартості цієї послуги вит рат, які можуть бути безпосер едньо віднесені до вартості послуги доступу до мережі Ін тернет, та будь-яких інших вит рат, не пов'язаних з надання м цієї послуги;

вибору економічно обґрунт ованого методу розподілу не прямих витрат між різними по слугами, який унеможливлював би штучне завищення вартост і програмної послуги, що нада ється з використанням багато канальної кабельної мережі;

зменшення рентабельності діяльності ТОВ “Воля-Кабель” , ТОВ “Київські телекомуніка ційні мережі” та ТОВ “Інтерн ет відео комунікації” до рів ня, розумно необхідного для з абезпечення прибуткової дія льності, який суттєво не пере вищує рівня рентабельності в галузі зв'язку;

- на названі товарис тва покладено судові витрати зі справи.

У прийнятті зазначеного рішення суд з посиланням на п риписи Законів України “Про Антимонопольний комітет Укр аїни”, “Про захист економічн ої конкуренції”, Методики визначення монопольного (до мінуючого) становища суб'єк тів господарювання на ринку (затверджена розпорядженням АМК від 05.03.2002 № 49-р, далі - Методи ка), Господарського процесу ального кодексу України (дал і - ГПК України) виходив з відп овідності Рішення № 237-р вимог ам законодавства та матеріал ам справи № 36-26.13/38-09.

Постановою Київського апе ляційного господарського су ду від 21.06.2010 (колегія суддів у ск ладі: Коршун Н.М. - голову ючий, судді Авдеєв П.В. і Тищенко А.І.):

- задоволено апеляційні ска рги ТОВ “Воля-Кабель”, ТОВ “Ки ївські телекомунікаційні ме режі” і ТОВ “Інтернет відео к омунікації”;

- згадане рішення місцевого господарського суду скасова но і прийнято нове рішення, як им:

первісний позов задоволен о; визнано недійсним Рішення № 237-р;

у задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю;

- на АМК покладено судові ви трати зі справи.

У прийнятті зазначеної пос танови суд з посиланням на пр иписи названих актів законод авства, а також Законів Украї ни “Про телебачення і радіом овлення”, “Про телекомунікац ії” виходив з прийняття АМК Р ішення № 237-р з порушенн ям вимог чинного законодавст ва.

У касаційній скарзі до Вищо го господарського суду Украї ни АМК просить скасувати оск аржувану постанову апеляцій ної інстанції, а рішення місц евого господарського суду з даної справи залишити в силі . Скаргу мотивовано прийнятт ям згаданої постанови з пору шенням норм матеріального пр ава, в тому числі пункту 11 част ини першої статті 7 Закону Укр аїни “Про Антимонопольний ко мітет України”, статті 1, части ни першої статті 12 та пункту 1 ч астини другої статті 13 Закону України “Про захист економі чної конкуренції”, пунктів 1.3 і 6.1 Методики.

У відзиві на касаційну скар гу ТОВ “Воля-Кабель”, ТОВ “Киї вські телекомунікаційні мер ежі” і ТОВ “Інтернет відео ко мунікації” заперечують прот и доводів скаржника, зазнача ючи про правомірність оскарж уваної постанови, і просять о станню залишити без змін, а ск аргу - без задоволення.

Згідно з частиною другою ст атті 2 Кодексу адміністратив ного судочинства України до адміністративних судів можу ть бути оскаржені будь-які рі шення, дії чи бездіяльність с уб'єктів владних повноваже нь, крім випадків, коли щодо та ких рішень, дій чи бездіяльно сті Конституцією чи законами України встановлено інший п орядок судового провадження . А згідно з частиною другою ст атті 4 названого Кодексу юрис дикція адміністративних суд ів поширюється на всі публіч но-правові спори, крім спорів , для яких законом встановлен ий інший порядок судового ви рішення. Відповідно ж до прип исів статті 60 Закону України “ Про захист економічної конку ренції” рішення органів Анти монопольного комітету Украї ни оскаржуються до господарс ького суду.

У пункті 4 Інформаційного ли ста Верховного Суду України від 26.12.2005 № 3.2-2005 також зазначено: “ Закони України можуть передб ачати вирішення певних катег орій публічно-правових спорі в в порядку іншого судочинст ва (наприклад, стаття 60 Закону України “Про захист економі чної конкуренції” встановлю є, що заявник, відповідач, трет я особа мають право оскаржит и рішення органів АМК до госп одарського суду у двомісячни й строк з дня одержання рішен ня)”.

Отже, спір у цій справі відн оситься до підвідомчості гос подарських судів і підлягає вирішенню за правилами Госпо дарського процесуального ко дексу України (далі - ГПК Украї ни).

За результатами розгляду к асаційної скарги Вищий госпо дарський суд України дійшов висновку про відсутність під став для її задоволення з ура хуванням такого.

Судом першої інстанції у сп раві встановлено, що:

- за результатами розгляду с прави № 36-26.13/38-09 АМК прийнято Ріше ння № 237-р, згідно з яким:

визнано, що суб'єкт господ арювання, до складу якого вхо дять, зокрема, закрите акціон ерне товариство “Воля-Кабель ”, відкрите акціонерне товар иство “Київські телекомунік аційні мережі” та відкрите а кціонерне товариство “Інтер нет відео комунікації”, а з 24.06. 2009 - суб'єкт господарювання , до складу якого входять, зокр ема, ТОВ “Воля-Кабель” (яке є п равонаступником закритого а кціонерного товариства “Вол я-Кабель”), відкрите акціонер не товариство “Київські теле комунікаційні мережі” та від крите акціонерне товариство “Інтернет відео комунікації ” за результатами діяльності у 2008 році та в 2009 році (станом на 0 3.07.2009) займає монопольне (доміну юче) становище на ринку прогр амної послуги, що надається з використанням багатоканаль ної кабельної телемережі (да лі - БКТ), в межах території м іста Києва, де розташована БК Т, що використовується зазна ченим суб'єктом господарюв ання для надання програмної послуги (пункт 1);

названий суб'єкт господа рювання (у складі зазначених господарських товариств), вс тановивши такі ціни (тарифи) н а програмну послугу, що надає ться з використанням БКТ у мі сті Києві, які неможливо було б встановити за умов існуван ня значної конкуренції на ри нку, вчинив порушення, передб ачене пунктом 1 частини друго ї статті 13 та пунктом 2 статті 50 Закону України “Про захист е кономічної конкуренції”, у в игляді зловживання монополь ним (домінуючим становищем н а ринку програмної послуги, щ о надається з використанням БКТ (пункт 2);

за зазначене порушення на Т ОВ “Воля-Кабель” накладено ш траф у сумі 1 000 000 грн., на відрите акціонерне товариство “Київ ські телекомунікаційні мере жі” - штраф 1 000 000, на відкрите ак ціонерне товариство “Інтерн ет відео комунікації” - тако ж штраф у сумі 1 000 000 грн.;

суб'єкта господарювання в особі ТОВ “Воля-Кабель”, від критого акціонерного товари ства “Київські телекомуніка ційні мережі” та відкритого акціонерного товариства “Ін тернет відео комунікації” зо бов'язано до 15.09.2009 знизити цін и (тарифи) на програмну послуг у, що надається з використанн ям БКТ, до економічно обґрунт ованого рівня, зокрема шляхо м: унеможливлення включення до вартості цієї послуги вит рат, які можуть бути безпосер едньо віднесені до вартості послуги доступу до мережі Ін тернет, та будь-яких інших вит рат, не пов'язаних з надання м цієї послуги; вибору економ ічно обґрунтованого методу р озподілу непрямих витрат між різними послугами, який унем ожливлював би штучне завищен ня вартості програмної послу ги, що надається з використан ням БКТ; зменшення рентабель ності діяльності ТОВ “Воля-К абель”, відкритого акціонерн ого товариства “Київські тел екомунікаційні мережі” та ві дкритого акціонерного товар иства “Інтернет відео комуні кації” до рівня, розумно необ хідного для забезпечення при буткової діяльності, який су ттєво не перевищує рівня рен табельності в галузі зв'язк у;

- ТОВ “Київські телекомунік аційні мережі” є правонаступ ником відкритого акціонерно го товариства “Київські теле комунікаційні мережі”, а ТОВ “Інтернет відео комунікації ” - відкритого акціонерного товариства “Інтернет відео комунікації”;

- ТОВ “Інтернет відео комуні кації” повідомило АМК, що вон о є власником 99, 999 відсотка час тки у статутному капіталі ТО В “Українські телекомунікац ії”, яке, в свою чергу, володіє 99, 9979 відсотка акцій ТОВ “Воля-К абель”; компанія Aqurn Holding Limited (Акорн Холдінг лімітед) є власником 99, 971 відсотка акцій ТОВ “Інтер нет відео комунікації”;

- ТОВ “Київські телекомунік аційні мережі” повідомило, щ о 100 відсотками його акцій вол одіє компанія Акорн Холдінг лімітед;

- надання програмної послуг и, що надається з використанн ям БКТ, здійснюється єдиним с уб'єктом господарювання, ос кільки для забезпечення техн ічного доступу до телепрогра м та супроводження цього дос тупу ТОВ “Київські телекомун ікаційні мережі” надавало ТО В “Воля-Кабель”, зокрема, посл уги постійного доступу до те хнічних та технологічних рес урсів телекомунікаційної ме режі, ТОВ “Інтернет відео ком унікації” надавало ТОВ “Воля -Кабель” послуги з комплексн ого обслуговування абоненті в;

- кількість споживачів суб' єкта господарювання, зазначе ного в Рішенні № 237-р, які мають можливість користуватися пр ограмною послугою, що надаєт ься з використанням БКТ інши ми провайдерами, а відповідн о і обсяг послуг (крім цього су б'єкта господарювання) є по рівняно незначною, тому наяв ність такої можливості у окр емих споживачів не впливає н а загальну оцінку становища суб'єкта господарювання на відповідному ринку;

- за результатами проведено го АМК у справі № 36-26.13/38-09 згідно з Методикою дослідження з'яс овано, що послуг, взаємозамін них із програмною послугою, щ о надається з використанням БКТ, немає; відповідна програ мна послуга не є взаємозамін ною й з доступом до телевізій них програм, що знаходяться в ресурсі мережі Інтернет, оск ільки споживчі властивості д аних послуги та доступу є різ ними;

- з урахуванням положень пун ктів 1.3 і 6.1 Методики АМК пра вомірно визначив територіал ьні (географічні) межі ринку я к територію технологічної ме режі суб'єкта господарюван ня, за допомогою якої спожива чам надається послуга;

- позивачами у справі не дов едено, що Рішення № 237-р прийнят о з порушенням вимог чинного законодавства;

- штраф, накладений згідно з Рішенням № 237-р, позивачами не с плачено.

Судом апеляційної інстанц ії з'ясовано, що:

- визначивши, що ТОВ “Воля-Ка бель”, відкрите акціонерне т овариство “Київські телеком унікаційні мережі” та відкри те акціонерне товариство “Ін тернет відео комунікації” вх одять до складу групи, що є єди ним суб'єктом господарюван ня для цілей дослідження зі с прави № 36-26.13/38-09, АМК порушив поло ження Закону України “Про за хист економічної конкуренці ї” та Методики. Він не дос лідив, не встановив і не зазна чив, яким чином реалізовувал ися відносини контролю між н азваними суб'єктами господ арювання для досягнення суб' єктом господарювання, до скл аду якого їх включено АМК, мон опольного (домінуючого) стан овища на згаданому ринку;

- ТОВ “Воля-Кабель” відповід но до виданої Національною р адою України ліцензії є пров айдером програмної послуги і надає послугу доступу до тел епрограм з використанням баг атоканальної телемережі; АМК обмежив предмет дослідження програмною послугою, що нада ється з використанням БКТ, не порівнявши програмні послуг и, які надаються за допомогою різних технічних засобів, за показниками взаємозаміннос ті, зазначеними в пункті 5.1 М етодики;

- відповідно до висновку суд ової експертизи телекомунік аційних систем (обладнання т а засобів), проведеної Київсь ким науково-дослідним інстит утом судових експертиз: прог рамні послуги, що надаються п ровайдерами програмних посл уг із застосуванням телекому нікаційних мереж, які функці онують відповідно до вимог ч инного законодавства, є взає мозамінними (в тому числі за с поживчими властивостями);

- визначивши товарні межі ри нку як програмну послугу, що н адається з використанням БКТ , АМК порушив пункт 5.1 Методи ки;

- АМК невірно, з порушенням п ункту 6.1 Методики, визначе но територіальні межі ринку;

- АМК не встановив конкретни х часових меж досліджуваного ринку та зробив висновки сто совно діяльності названих го сподарських товариств за пер іоди часу, які ним не досліджу валися;

- у Рішенні № 237-р не вказано, як им чином визначалася частка ТОВ “Воля-Кабель”, відкритог о акціонерного товариства “К иївські телекомунікаційні м ережі” та відкритого акціоне рного товариства “Інтернет в ідео комунікації” на ринку п рограмних послуг у м. Києві і, зокрема, не аналізувалися та не оцінювалися визначені Ме тодикою характеристики цьог о ринку;

- АМК не встановив у Рішенні № 237-р, що названі суб'єкти гос подарювання зловживали моно польним (домінуючим) станови щем, у чому полягало недопуще ння, усунення чи обмеження ек ономічної конкуренції; він н е проаналізував та не порівн яв, наскільки ціни на програм ні послуги ТОВ “Воля-Кабель” відрізняються від цін на про грамні послуги конкурентів ц ього товариства на ринку про грамних послуг у м. Києві;

- Рішення № 237-р у частині зобо в'язання цих суб'єктів гос подарювання знизити рівень р ентабельності їх господарсь кої діяльності обмежує їх у м ожливості отримання прибутк у;

- АМК не доведено факту зайн яття ТОВ “Воля-Кабель”, відкр итим акціонерним товариство м “Київські телекомунікацій ні мережі” і відкритим акціо нерним товариством “Інтерне т відео комунікації” зайнятт я монопольного (домінуючого) становища на рикну.

Згідно з положеннями Закон у України “Про захист економ ічної конкуренції”:

- суб'єкт господарювання - це, зокрема, група суб'єктів господарювання, якщо один аб о декілька з них здійснюють к онтроль над іншими; при цьому контроль - це вирішальний в плив однієї чи декількох пов 'язаних юридичних осіб на г осподарську діяльність суб' єкта господарювання чи його частини, який здійснюється б езпосередньо або через інших осіб (стаття 1);

- суб'єкт господарювання з аймає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, як що: на цьому ринку у нього нема є жодного конкурента; не зазн ає значної конкуренції внасл ідок обмеженості можливосте й доступу інших суб'єктів г осподарювання щодо закупівл і сировини, матеріалів та збу ту товарів, наявності бар'є рів для доступу на ринок інши х суб'єктів господарювання , наявності пільг чи інших обс тавин (частина перша статті 12);

- порушенням законодавства про захист економічної конк уренції є зловживання монопо льним (домінуючим) становище м (пункт 2 статті 50);

- зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ри нку є дії чи бездіяльність су б'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюч е) становище на ринку, що призв ели або можуть призвести до н едопущення, усунення чи обме ження конкуренції, або ущемл ення інтересів інших суб'єк тів господарювання чи спожив ачів, які були б неможливими з а умов існування значної кон куренції на ринку; зловживан ням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема , визнається встановлення та ких цін чи інших умов придбан ня або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної ко нкуренції на ринку (частина п ерша та пункт 1 частини другої статті 12).

Визначення монопольного (д омінуючого) становища суб'є ктів господарювання на ринку здійснюється за Методикою, р озробленою відповідно до Зак онів України “Про захист еко номічної конкуренції” і “Про Антимонопольний комітет Укр аїни”, і включає застосуванн я як поведінкових, так і струк турних показників, що характ еризують стан конкуренції на ринку, причому застосування структурних показників зумо влюється встановленням об' єктів аналізу, визначенням т оварних, територіальних (гео графічних), часових меж ринку тощо на підставі інформації , що може бути використана для визначення монопольного (до мінуючого) становища.

Як зазначено в підпункті 15.4 п ункту 15 рекомендацій президі ї Вищого господарського суду України від 29.10.2008 № 04-5/247 “Про деяк і питання практики застосува ння конкурентного законодав ства”, господарські суди у ро згляді справ мають переві ряти правильність застосува ння органами Антимонопольно го комітету України відповід них правових норм, зокрема, Методики. Однак господарс ькі суди не повинні перебира ти на себе не притаманні суду функції, які здійснюються ви ключно органами Антимонопол ьного комітету України, та зн ову встановлювати товарні, т ериторіальні (географічні), ч асові межі певних товарних р инків після того, як це зробле но зазначеними органами, й на підставі цього робити висно вки про наявність чи відсутн ість монопольного (домінуючо го) становища суб'єкта госп одарювання на ринку.

Суд апеляційної інстанції у розгляді даної справи, на ві дміну від місцевого господар ського суду, з'ясувавши на п ідставі встановлених ним фак тичних обставин, що:

визначення суб'єкта госп одарювання у складі господар ських товариств - позивачів у даній справі,

визначення монопольного (д омінуючого) становища їх на р инку програмної послуги, що н адається з використання БКТ,

висновок про відсутність п ослуг, взаємозамінних із заз наченою послугою,

визначення територіальних (географічних) і часових меж в ідповідного ринку,

визначення частки названи х господарських товариств на ринку програмних послуг у м. К иєві,

з'ясування в Рішенні № 237-р о знак зловживання суб'єктам и господарювання - позивача ми у справі монопольним (домі нуючим) становищем, -

здійснено АМК з порушенням и та неправильним застосуван ням Законів України “Про Ант имонопольний комітет Україн и”, “Про захист економічної к онкуренції” і Методики, д ійшов висновків про прийнятт я Рішення № 237-р за порушення і н еправильного застосування н орм матеріального права, неп овного з'ясування обставин справи № 36-26.13/38-09, недоведення об ставин, які мають значення дл я справи і які визнано встано вленими. Наведене відповідно до статті 59 названого Закону є підставою для визнання заз наченого рішення недійсним т а про відсутність у зв'язку з цим підстав для задоволенн я зустрічного позову.

Апеляційна інстанція зроб ила й висновок щодо невідпов ідності Рішення № 237-р у частин і зобов'язання господарськ их товариств знизити рівень рентабельності їх господарс ької діяльності положенням с татті 19 Конституції України (в частині дії державних орган ів у межах їх повноважень та у визначений законами України спосіб) і статті 42 Господарсь кого кодексу України.

Доводи касаційної скарги д аних висновків не спростовую ть та стосуються переважно в становлення фактичних обста вин і оцінки доказів, які вже б уло належним чином встановле но й оцінено судом апеляційн ої інстанції.

Однак згідно з частиною дру гою статті 1117 ГПК України каса ційна інстанція не має права встановлювати або вважати д оведеними обставини, що не бу ли встановлені у рішенні або постанові господарського су ду чи відхилені ним, вирішува ти питання про достовірність того чи іншого доказу, про пер евагу одних доказів над інши ми, збирати нові докази або до датково перевіряти докази. О тже, перевірка відповідних д оводів перебуває поза межами перегляду справи в суді каса ційної інстанції.

Водночас скаржником всупе реч положенням частини друго ї статті 43 і статей 33 і 34 ГПК Укра їни не доведено в суді апеляц ійної інстанції належними і допустимими доказами ті обст авини, на які він посилався в о бґрунтування своїх заперече нь проти первісного позову. Н им також не наведено обґрунт ованих доводів щодо порушенн я або неправильного застосув ання відповідним судом перед бачених статтею 43 названого К одексу правил оцінки доказів .

Вищий господарський суд Ук раїни також не може прийняти посилання скаржника на непр авильне визначення апеляцій ним господарським судом розм іру сум державного мита, оскі льки в даній справі заявляли ся вимоги як немайнового, так і майнового характеру (про ст ягнення коштів у вигляді штр афу). А згідно з пунктом 33 Інстр укції про порядок обчислення та справляння державного ми та, затвердженої наказом Гол овної державної податкової і нспекції України від 22.04.1993 № 15, по зовні заяви (а відповідно й по в'язані з ними апеляційні с карги), що носять одночасно ма йновий і немайновий характер , оплачуються державним мито м як за ставками, встановлени ми для позовів майнового хар актеру, так і за ставками, вста новленими для позовів немайн ового характеру.

Визначених процесуальним законом підстав для скасуван ня оскаржуваного судового рі шення не вбачається.

Керуючись статтями 1117, 1119, 11111 ГП К України, Вищий господарськ ий суд України

ПОСТАНОВИВ:

Постанову Київського апеляційного господарськог о суду від 21.06.2010 зі справи № 14/447 за лишити без змін, а касаційну с каргу Антимонопольного ком ітету України - без задоволе ння.

Суддя В. Селіваненко

Суддя І. Бенедисюк

Суддя Б. Львов