Ухвала

від 10.06.2024 по справі 405/7016/23

КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Кропивницький апеляційний суд

№ провадження 11-сс/4809/296/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1

Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.06.2024 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря: ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № № 62019150000000982 за апеляційною скаргою та доповненні до неї заступника керівника Кропивницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_6 на ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16.05.2024,

Інші учасники судового розгляду:

прокурор - ОСОБА_6

захисник-адвокат - ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16.05.2024, скасовано повідомлення про підозру старшого слідчого в ОВС відділу розслідування особливо тяжких злочинів слідчого управління Головного управління Національної поліцій в Кіровоградській області ОСОБА_8 від 16.01.2024 року у кримінальному провадженні №62019150000000982 від 06.12.2019 ОСОБА_9 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366 та ч. 2 ст. 191 КК України.

Зобов`язано старшого слідчого в ОВС відділу розслідування особливо тяжких злочинів слідчого управління Головного управління Національної поліцій в Кіровоградській області ОСОБА_8 виключити з Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості по кримінальному провадженню № 62019150000000982 від 06.12.2019 про повідомлення про підозру від 16.01.2024 року ОСОБА_9 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366 та ч. 2 ст. 191 КК України.

В обґрунтування ухвали зазначено, що дослідженими матеріалами справи не знайшло свого підтвердження твердження в повідомленні про підозру про те, що після внесення завідомо для нього недостовірних відомостей до Акту коригуючого приймання виконаних будівельних робіт та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2017 року, ОСОБА_9 у графі «Генпідрядник» (підрядник) засвідчив власним підписом та печаткою ТОВ «Мажестік» вказані документи, які надав до військової частини НОМЕР_1 , та які стали підставою проведення оплати за непонесені витрати за розцінками, які не відповідають РЕКН (ресурсно-елементні кошторисні норми), оскільки на підставі Акту коригуючого приймання виконаних будівельних робіт та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2017 року не проводилось жодних оплат та в матеріалах справи відсутня інформація про таке.

Крім зазначеного, вказана обставина, на переконання слідчого судді, вказує на необґрунтованість підозри в частині об`єктивної сторони, а саме про наявність збитків та заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Суб`єктивна сторона кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України характеризується прямим умислом та корисливим мотивом. Об`єктивна сторона кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України у вигляді заволодіння обов`язково передбачає завдання матеріальних збитків.

Вказана обставина, на переконання слідчого судді, вказує на необґрунтованість підозри в частині суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, а саме про відсутність прямого умислу та корисливого мотиву у ОСОБА_9 в частині застосування невірного обґрунтування (шифру норми) саме ЕН10-44-8, оскільки локальний кошторис до договору № 83/17 на виконання робіт з капітального ремонту огорожі від 12.06.2017 року розроблявся на підставі проектно-кошторисної документації, яка отримала позитивний висновок державної будівельної експертизи саме з обґрунтуванням (шифром норми) ЕН10-44-8.

Слідчий суддя прийшов до висновку, що матеріали кримінального провадження не містять безсумнівної системи належних, допустимих, достовірних і достатніх доказів, які б вказували на можливу наявність складу злочину в діянні підозрюваної особи.

Слідчий суддя прийшов до висновку, що оскаржуване повідомлення про підозру відносно ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, не відповідає вимогам ст. 277 КПК України та підлягає скасуванню.

В доповненій апеляційній скарзі заступник керівника Кропивницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді, як незаконну та необґрунтовану у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні скарги захисника ОСОБА_7 , на повідомлення про підозру від 16.01.2024 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України, яке вручене у кримінальному провадженні №62019150000000982 від 06.12.2019.

Вважає, що думка захисника ОСОБА_7 про те, що його підзахисного ОСОБА_9 необґрунтовано повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366, ч.2 ст.191 КК України не відповідає обставинам та матеріалам кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав доповнену апеляційну скаргу і просив її задовольнити, пояснення захисника, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив ухвалу слідчого судді залишити без змін, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів провадження, в провадженні СУ ГУНП в Кіровоградській області перебувають матеріали кримінального провадження № 62019150000000982 від 06.12.2019 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.191 КК України та ч.1 ст.366 КК України.

16.01.2024 року ОСОБА_9 вручене повідомлення про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191 та ч.1 ст.366 КК України:

- «заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України;

- складання, видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

З таким рішенням слідчого судді колегія суддів погоджується з огляду на наступне.

У відповідності до ст. 277 КПК України, письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням із прокурором та має містити наступні відомості: 1) прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення; 2) анкетні відомості особи (прізвище, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру; 3) найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення; 4) зміст підозри; 5) правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 6) стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру; 7) права підозрюваного; 8) підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.

Завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст. 2 КПК України).

У відповідності до п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України підозрюваним, його захисником на досудовому провадженні можуть бути оскаржені повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом.

Аналіз наведеної норми закону, щодо можливості оскарження повідомлення про підозру, дає підстави стверджувати, що під час розгляду слідчим суддею цієї скарги підлягає з`ясуванню дотримання при повідомленні особі про підозру вимог глави 22 КПК України, зокрема, відповідність підозри вимогам статей 276,277,278 КПК України.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.276 КПК України повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу, у випадку наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Вирішуючи питання про обґрунтованість повідомлення про підозру, слідчий суддя виходить з того, що з огляду на положення закріплені у ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», судам слід враховувати позицію Європейського суду з прав людини з цього приводу.

Так, у пункті 175 рішення ЄСПЛ від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» зазначається наступне: «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, № 182). Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою. За відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (рішення у справі «Чеботарі проти Молдови», № 35615/06, п. 48, від 13 листопада 2007 року)».

Обґрунтованість підозри передбачає, що об`єктивно існують дані про причетність особи до вчинення правопорушення. До таких даних відносяться показання, документи, речові докази, висновки експертів, тощо. Саме наявність відповідних фактичних даних є необхідною для обґрунтованого повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.

Для вирішення питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри оцінка наданих слідчому судді доказів здійснюється не в контексті оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у фізичної або юридичної особи за вчинення злочину, доведення чи не доведення винуватості особи, з метою досягнення таких висновків, які необхідні суду при постановленні вироку, а з тією метою, щоб визначити вірогідність та достатність підстав причетності тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення, а також чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення. За визначенням Європейського суду з прав людини «обґрунтована підозра у вчиненні кримінального злочину, про яку йде мова у статті 5 § 1 (с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин».

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.

Підставою для повідомлення ОСОБА_9 про підозру у вчиненні злочину стали матеріали кримінального провадження № 62019150000000982 від 06.12.2019 в семи томах, які були відкриті стороною обвинувачення стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК України.

Слідчий суддя прийшов до обґрунтованого висновку, що достатніх доказів для підозри ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень копії матеріалів кримінального провадження, які були надані в розпорядження слідчого судді під час розгляду скарги, не містять.

Слідчим суддею встановлено, що під час укладення договору на підставі розробленої проектно-кошторисної документації ТОВ «Сервіс Центр Плюс», яка отримала позитивний експертний звіт Державного підприємства «Спеціалізована державна експертна організація - Центральна служба Української державної будівельної експертизи» ДП «Укрдержбудекспертиза» сторони застосували обґрунтування (шифр норми) саме ЕН10-44-8.

Вказана обставина, на переконання слідчого судді, вказує на необґрунтованість підозри в частині як об`єктивної сторони так і суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, а саме про відсутність умислу у ОСОБА_9 в частині застосування невірного обґрунтування (шифру норми) саме ЕН10-44-8, оскільки локальний кошторис до договору № 83/17 на виконання робіт з капітального ремонту огорожі від 12.06.2017 року розроблявся на підставі проектно-кошторисної документації, яка отримала позитивний висновок державної будівельної експертизи саме з обґрунтуванням (шифром норми) ЕН10-44-8 та відповідно умислу на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та складанні, видачі службової особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

Відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт і витрат за грудень 2017 року (т.5 а.с.41) згідно акту ДАСУ в Кіровоградській області від 01.12.2017 №08-20/4 за рахунок заміни розцінок (обґрунтування (шифру норми)) сторони зменшили вартість робіт виконаних в липні та вересні на 185814,17 гривень, проте додатково виконали роботи вказані в п. 5 та 6 вищевказаного акту на 185814,17 гривень. Таким чином, згідно даного коригуючого акту приймання виконаних будівельних робіт від грудня 2017 року до сплати вийшло нуль гривень.

Слідчий суддя прийшов до вірного висновку, що дослідженими матеріалами справи не знайшло свого підтвердження твердження в повідомленні про підозру про те, що після внесення завідомо для нього недостовірних відомостей до Акту коригуючого приймання виконаних будівельних робіт та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2017 року, ОСОБА_9 у графі «Генпідрядник» (підрядник) засвідчив власним підписом та печаткою ТОВ «Мажестік» вказані документи, які надав до військової частини НОМЕР_1 , та які стали підставою проведення оплати за непонесені витрати за розцінками, які не відповідають РЕКН (ресурсно-елементні кошторисні норми), оскільки на підставі Акту коригуючого приймання виконаних будівельних робіт та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2017 року не проводилось жодних оплат та в матеріалах справи відсутня інформація про таке.

Судом була надана оцінка доказам поданим стороною захисту, які попередньо в порядку ч.6 ст.290 КПК України відкритті стороні обвинувачення, а саме позовній заяві військової частини НОМЕР_1 до ТОВ «Мажестік» про відшкодування матеріальної шкоди, рішенню Господарського суду Кіровоградської області від 12 жовтня 2020 року у справі № 912/2097/20 та ухвалі Центрального апеляційного господарського суду від 12.01.2021 року у справі № 912/2097/20. Судове рішення Господарського суду Кіровоградської області з приводу виконання умов даного договору, яке вступило в закону силу, свідчить про наявність господарсько-правових відносини між сторонами, які вже вирішенні судом.

При розгляді апеляційної скарги колегія суддів звертає увагу на наступне. Як встановлено органом досудового розслідування подія, яка слугувала підставою для внесення відомостей до ЄРДР відбулась в 2017 році.

Відомості до ЄРДР було внесено 06.12.2019 за підозрою ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191 ч.1 ст.366 КК України.

Повідомлення про підозру ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191 ч.1 ст.366 КК України було вручено 16.01.2024.

Виходячи із вимог ст.12 КК України інкриміновані злочини ОСОБА_9 відносяться до нетяжких злочинів.

У відповідності до вимог п.3 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину.

У відповідності до вимог п.п.3-1 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі, якщо не встановлено особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, у разі закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, крім випадків вчинення особливо тяжкого злочину проти життя чи здоров`я особи або злочину, за який згідно із законом може бути призначено покарання у виді довічного позбавлення волі. (Учасники кримінального провадження мають право заявляти клопотання прокурору про закриття кримінального провадження за наявності передбачених цим пунктом підстав);

не встановлено особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, у разі закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, крім випадків вчинення особливо тяжкого злочину проти життя чи здоров`я особи або злочину, за який згідно із законом може бути призначено покарання у виді довічного позбавлення волі…

Виходячи із аналізу вищезазначиних норм чинного законодавстава вбачається, що на день вручення підозри ОСОБА_9 сплив строк притягнення особи до кримінальної відповідальності, тобто пред`явлення підозри поза межами визначеного законом такого строку є неприпустимим, що ставить під сумнів обгрунтованість пред`явленої підозри та орган досудового розслідування мав би діяти у відповідності до вимог ст.284 КПК України.

Необхідно зауважити, що ч.8 ст.615 Кримінального процесуального кодексу визначає, що у кримінальних провадженнях, в яких жодній особі не було повідомлено про підозру на дату введення воєнного стану, строк від зазначеної дати до дати припинення чи скасування воєнного стану не зараховується до загальних строків, однак ця вимога стосується строків досудового розслідування, та не може застосовуватись щодо строку притягнення особи до кримінальної відповідальності визначеної чинним законодавством.

Виходячи із вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апелянта стосовно незаконності оскаржуваної ухвали є непереконливими, слідчим суддею при розгляді скарги сторони захисту в повній мірі досліджено всі обставини, які стосуються повідомлення про підозру відносно ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, з урахуванням доводів всіх учасників судового розгляду.

Порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування ухвали слідчого судді, колегією суддів не вбачається.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржувана ухвала слідчого судді є законною і обґрунтованою, у зв`язку з чим її необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Керуючись ст. ст. 276 - 278, 303, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу з доповненнямизаступника керівника Кропивницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16.05.2024, якою скасовано повідомлення про підозру старшого слідчого в ОВС відділу розслідування особливо тяжких злочинів слідчого управління Головного управління Національної поліцій в Кіровоградській області ОСОБА_8 від 16.01.2024 року у кримінальному провадженні №62019150000000982 від 06.12.2019 ОСОБА_9 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366 та ч. 2 ст. 191 КК України - без зміни.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Судді: ( підписи )

Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького

апеляційного суду ОСОБА_2