Вирок

від 10.11.2010 по справі 1-52/2010

СЛАВУТИЦЬКИЙ МІСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Cправа № 1-52/2010

ВИРОК

іменем України

10 листопада 2010 року Славутицький міський суд Київської області у складі судді Орла А.С., при секретарі Мазепі Т.В., Потапенко О.О.,

з участю:

прокурора Василенка С.В.,

захисника ОСОБА_1,

підсудного ОСОБА_2,

розглянувши в судовому засіданні у м. Славутичі кримінальну справу по обвинуваченню:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, громадянина України, освіта вища, одруженого, місце роботи: ТОВ «Візаві», директор, місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 не судимого, -

-   -     у вчиненні злочинів, передбачених  ст. 212 ч. 3, 366 ч. 2  КК України, -

УСТАНОВИВ:

Підсудний ОСОБА_2 будучи службовою особою, допустив службову недбалість, тобто неналежно виконував свої службові обов’язки через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки за наступних обставин.

16 березня 2010 року виконавчим комітетом Славутицької міської ради за №13601070004000385 було зареєстровано товариство з обмеженою відповідальністю  «Візаві» з місцезнаходженням за адресою: Київська обл., м. Славутич, вул. Героїв Дніпра, 2. Взято на податковий облік в ДПІ у м. Славутичі 16.03.2001 за № 703. Підприємство є платником податку на додану вартість на підставі свідоцтва № 14300805 від 28.03.2003.

Згідно протоколу № 7 загальних зборів засновників (учасників) ТОВ «Візаві» від 22.02.2008 директором ТОВ «Візаві» (код за ЄДРПОУ 31391109) був призначений ОСОБА_2.

В силу займаної посади директора підприємства ОСОБА_2 відповідно до розділу 7 Статуту ТОВ «Візаві» (в новій редакції), зареєстрованого 28.03.2008 р.  виконавчим комітетом Славутицької міської ради, був наділений наступними повноваженнями:

- вирішувати всі питання діяльності товариства за винятком тих, що входять до виключно компетенції зборів учасників;

- у своїй діяльності керуватися чинним законодавством України;

- видавати накази і розпорядження, інші акти в межах своєї компетенції відносно питань діяльності товариства;

- без доручення діяти від імені товариства, представляти його інтереси у відносинах з вітчизняними та іноземними підприємствами;

- видавати накази і вказівки, які обов’язкові для всіх працівників товариства;

- відкривати рахунки товариства у банківських установах;

- видавати доручення;

- укладати договори (угоди), в тому числі трудові;

- розпоряджатися майном товариства.

Крім того, відповідно до п. 1 «Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників», затвердженого наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 29.12.2004р. № 336, ОСОБА_2 як директор ТОВ «Візаві» був зобов’язаний:

?   ·     керувати згідно з чинним законодавством виробничо-господарською та фінансово-економічною діяльністю підприємства;

?   ·     відповідати за наслідки прийнятих рішень, а також фінансово-господарські результати його діяльності;

?   ·     забезпечувати виконання підприємством усіх зобов'язань перед державним та місцевим бюджетами, державними позабюджетними соціальними фондами, постачальниками, замовниками та кредиторами, а також виконання господарських і трудових договорів (контрактів) та бізнес-планів;

?   ·     організовувати роботу та ефективну взаємодію всіх структурних підрозділів, цехів та виробничих одиниць;

?   ·     забезпечувати виконання підприємством обов'язків перед державним бюджетом, постачальниками, замовниками і банками, а також господарських та трудових договорів (контрактів) і бізнес-планів;

?   ·     вживати заходів щодо забезпечення підприємства кваліфікованими кадрами, найкращого використання знань та досвіду працівників, створення безпечних і сприятливих умов праці;

?   ·     вирішувати питання щодо фінансово-економічної та виробничо-господарської діяльності підприємства в межах наданих йому прав, доручати виконання окремих організаційно-господарських функцій іншим посадовим особам: заступникам директора, керівникам виробничих підрозділів, функціональних підрозділів підприємства;

?   ·     забезпечувати додержання законності;

?   ·     знати: закони, постанови, укази, розпорядження, рішення та інші нормативно-правові акти органів державної влади і місцевого самоврядування, які регулюють порядок діяльності підприємства; податкове та екологічне законодавство; кадрові ресурси підприємства; порядок розроблення і затвердження бізнес-планів та програм виробничо-господарської діяльності; ринкові методи господарювання та управління; кон'юнктуру ринку; порядок укладення і виконання господарських та фінансових договорів, галузевих тарифних угод, колективних договорів та регулювання соціально-трудових відносин; основи економіки, менеджменту, маркетингу, організацію виробництва, праці та управління; трудове законодавство.

Таким чином, згідно примітки 1 до ст. 364 КК України, ОСОБА_2  був службовою особою, яка постійно обіймала у ТОВ «Візаві» посаду, пов’язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов’язків.

Згідно статті 67 Конституції України, кожен зобов'язаний сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом.

Відповідно до п.п. 4.1.1 п.4.1 ст.4 Закону України «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» від 21.12.2000р. №2181-ІІІ в редакції від 26.12.2002р., платник податків самостійно обчислює суму податкового зобов’язання, яку зазначає у податковій декларації.

Відповідно до ст. 8 та 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» №996-ХІV від 16.07.99р., в обов‘язки ОСОБА_2 як директора підприємства без штатної посади головного бухгалтера входило:

?   ·     несення відповідальності за організацію бухгалтерського обліку на підприємстві;

?   ·     забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, збереження, оброблених документів, регістрів і звітності протягом встановленого терміну, але не менше трьох років;

?   ·     створення необхідних умов для правильного ведення бухгалтерського обліку, забезпечення неухильного виконання всіма підрозділами, службами, працівниками, причетними до бухгалтерського обліку, правомірних вимог бухгалтера щодо дотримання порядку оформлення та подання до обліку первинних документів;

?   ·     відображення в облікових регістрах господарських операцій у тому звітному періоді, в якому вони були здійснені;

?   ·     несення відповідальності за несвоєчасне складання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку та недостовірність відображених у них даних.

Відповідно до ст.ст. 9, 11 Закону України «Про систему оподаткування» №77/97-ВР від 18.02.97р., ОСОБА_2 був зобов‘язаний забезпечити:

?   ·     ведення бухгалтерського обліку, складання звітності про фінансово-господарську діяльність підприємства та забезпечити її зберігання у терміни, встановлені законом;

?   ·     подачу до державних податкових органів та інших державних органів декларацій, бухгалтерської звітності та інших документів і відомостей, пов‘язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів;

?   ·     сплату підприємством належних сум податків і зборів у встановлені законами терміни.

Однак, ОСОБА_2, маючи вищу освіту, необхідний обсяг знань і досвіду у сфері господарської діяльності та обсяг повноважень, необхідні для створення організаційної структури підприємства, формування штату працівників, здійснення господарської діяльності згідно статутних завдань підприємства у відповідності з чинним законодавством, не усвідомлюючи можливість заподіяння шкоди державним інтересам, але будучи об’єктивно спроможним передбачити настання таких наслідків, неналежно виконував свої службові обов’язки директора підприємства – ТОВ «Візаві» через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки, які виразились у заподіянні матеріальних збитків охоронюваним законом державним інтересам у розмірі, який більше ніж у двісті п’ятдесят разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

        Так, здійснюючи господарську діяльність, ТОВ «Візаві» уклало з ПП «Інтермайстер» (код ЄДРПОУ 34044700) договір від 3 вересня 2007 року та додаток до договору № 1, відповідно до якого постачальником є ПП «Інтермайстер» в особі директора Сенько В.Д., а замовником є ТОВ «Візаві» в особі директора Туваєва Ю.В.. Виконуючи обов’язки директора ТОВ «Візаві», ОСОБА_2 підписав доповнення до зазначеного договору від 22.02.2008 р..

        Згідно  п. 1.1. договору виконавець був зобов’язаний надати поліграфічні матеріали та поліграфічні послуги. Згідно п. 1.2. договору кількість, номенклатура та вартість товару визначалася рахунком-фактурою або видатковою накладною. Відповідно до п. 2.2. договору поставка товару, надання послуг здійснюється виконавцем на підставі заявки замовника. Заявка надається за 5 робочих днів до дати постачання товару чи надання послуг. Згідно п. 2.3. договору проведенням оплати вважається надходження грошових коштів на розрахунковий рахунок виконавця.

При проведенні виїзної планової перевірки ТОВ «Візаві»  з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого  законодавства за період з 01.04.2007 р. по 31.12.2008 р. було встановлено, що відповідно з даними системи автоматизованого співставлення податкових зобов’язань і податкового кредиту в розрізі контрагентів  на рівні бази ДПА України контагентом ТОВ «Візаві» - ПП «Інтермайстер» до ДПІ в Оболонському районі  м. Києва  не було подано декларацію по податку на додану вартість за серпень 2008 року та декларацію з податку на прибуток підприємства за 9 місяців 2008 року. Крім того, було встановлено, що постановою господарського суду м. Києва від 14.08.2008 р. ПП «Інтермайстер» було визнано банкрутом і відкрито ліквідаційну процедуру.

Досудовим слідством було встановлено і в судовому засіданні підтверджено, що Сенько В.Д., від імені директора ПП «Інтермайстер» фінансово-господарської діяльності не здійснював, договори, видаткові, податкові та інші документи від імені підприємства не складав і не підписував, а підприємство заснував за винагороду на пропозицію невстановлених слідством осіб, за що притягувався до кримінальної відповідальності по ст. 205 ч. 1 КК України (Фіктивне підприємництво).

Згідно висновку судово-почеркознавчої експертизи № 120 від 10.04.2009, підписи від імені директора ПП «Інтермастер» Сенька В.Д. у первинних документах ПП «Інтермастер», на підставі яких було сформовано податковий кредит в податковій декларації з податку на додану вартість ТОВ «Візаві» по взаємовідносинах з ПП «Інтермастер» та сформовано валові витрати в декларації з податку на прибуток ТОВ «Візаві» за 3 квартали 2008 року, виконано не Сеньком В.Д., а іншою особою.

Відповідно до п. 2 ст. 23 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» від 30.06.1999 р. № 784-XIV з дня прийняття арбітражним судом постанови про визнання банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури припиняються повноваження органів управління банкрута щодо управління банкрутом та розпорядження його майном, якщо цього не було зроблено раніше, керівник банкрута звільняється з роботи у зв’язку з банкрутством підприємства, про що робиться запис у його трудовій книжці, а також припиняються повноваження власника (власників) майна банкрута, якщо цього не було зроблено раніше.

Необхідними умовами для чинності правочину згідно ч. 3 та ч. 5 ст. 203 ЦК України є волевиявлення його учасника, яке має бути вільним і відповідати його внутрішній волі, а правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

При цьому, згідно ч. 1 ст. 215 ЦК України, недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами третьою та п'ятою статті 203 ЦК України, є підставою недійсності правочину.

Частиною 2 ст. 215 ЦК України встановлено, що недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Пунктом 1.32. ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 22.05.1997 р. № 283/97-ВР визначено, що господарська діяльність – будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, в разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Під безпосередньою участю слід розуміти зазначену діяльність особи через свої постійні представництва, філіали, відділення, інші відокремлені підрозділи, а також через довірену особу, агента або будь-яку іншу особу, яка діє від імені та на користь першої особи.

Обов’язковим  реквізитом первинних документів, згідно п. 2 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в України від 16.07.1999 р. № 996-ХІІ є особистий підпис, або інші дані, що дають  змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Пунктом 2.4 ст. 2 «Положення «Про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку», затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 88 від 24.05.1995 зі змінами та доповненнями, первинні документи для надання їм юридичної сили і доказовості повинні мати такі обов’язкові реквізити: назву підприємства, установи від імені яких складений документ, назву документа (форми), код форми, дату і місце складання, зміст господарської операції та її вимірники (у натуральному і вартісному виразі), посади, прізвища і підписи осіб, відповідальних за дозвіл та здійснення господарської операції і складання первинного документа.

Відповідно до п.п. 7.4.5. п. 7.4. ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 № 168/97-ВР зі змінами та доповненнями, не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними  документами).

Відповідно до п. 5.1. ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» валові витрати виробництва  та  обігу (далі-валові витрати) - сума будь-яких витрат платника податку  у  грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Відповідно до п.п.5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

        Неналежно виконуючи свої службові обов’язки директора ТОВ «Візаві» через несумлінне ставлення до них,  ОСОБА_2, у серпні 2008 року отримав від невстановлених слідством осіб, яких вважав представниками ПП «Інтермайстер», податкові та видаткові накладні, складені та підписані від імені службових осіб ПП «Інтермайстер», які у дійсності фінансово-господарською діяльністю не займалися, ніяких товарів (робіт, послуг) не продавали та первинних документів, в тому числі податкових накладних на адресу ТОВ «Візаві» не складали та не підписували, що у подальшому було встановлено органами податкової міліції та державної податкової служби.

Так, ОСОБА_2 протягом  серпня 2008 року одержав від невстановлених слідством осіб,  яких вважав представниками ПП «Інтермайстер» та підписав від імені ТОВ «Візаві» як покупця продукції на виконання договору від 03.09.2007 р. та додатку №1 до нього і доповнення від 22.02.2008 р., складені від імені  ПП «Інтермайстер» недостовірні податкові накладні: № 1301/1 від 01.08.2008 на загальну суму 756855,24 грн. (в т.ч. ПДВ на суму 126142,54 грн.), № 1302/1 від 01.08.2008  на суму 2072953,68 грн. (в т.ч. ПДВ на суму 345492,28 грн.), № 1305 від 01.08.2008 на суму 2795444,01 грн. (в т.ч. ПДВ на суму 465907,33 грн.), № 1308 від 04.08.2008 на суму 26128,80 грн. (в т.ч. ПДВ на суму 4354,80 грн.), № 1353/1 від 19.08.2008 на суму 68040 грн. (в т.ч. ПДВ на суму 11340 грн.), № 1361 від 20.08.2008 на суму 94231,20 грн. (в т.ч. ПДВ на суму 15705,20 грн.), № 1364 від 20.08.2008 на суму 2332073,94 грн. (в т.ч. ПДВ на суму 388678,99 грн.);

На підставі зазначених недостовірних податкових накладних, складених  від імені ПП «Інтермайстер» за період з 1 по 20 серпня 2008 року, ОСОБА_2 безпідставно відніс до складу податкового кредиту ТОВ «Візаві» зазначені у них суми ПДВ на загальну суму  1 357 621,14 грн., яку безпідставно включив до податкової декларації з податку на додану вартість за серпень 2008 року, яку склав і видав 16.09.2008 до ДПІ у м. Славутичі (вхідний номер 9627), а саме до рядків: 10.1 «придбання (виготовлення, будівництво, спорудження) з податком на додану вартість на митній території України товарів (послуг) та основних фондів з метою їх використання у межах господарської діяльності платника податку для здійснення операцій, які підлягають оподаткуванню за ставкою 20 відсотків та нульовою ставкою»,  17 «усього податкового кредиту», 18.1 «позитивне значення (+)», 20 «позитивне значення різниці між сумою податкового зобов’язання та сумою податкового кредиту поточного звітного (податкового) періоду (позитивне значення суми рядків 18 і 19)» та 27 «сума ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду, з урахуванням залишку від’ємного значення попереднього звітного періоду (рядок 20 - рядок 23, позитивне значення)», де  безпідставно зменшив суму податку на додану вартість, який необхідно сплатити в бюджет, на суму вказаного безпідставно сформованого податкового кредиту в розмірі 1 357 621,14 грн..

Внаслідок зазначеної службової недбалості ОСОБА_2, в порушення п.п. 7.2.6. п. 7.2 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», якою передбачено, що податкова накладна видається платником податку, який поставляє товари  (послуги), та є підставою для нарахування податкового кредиту, та в порушення п.п. 7.4.5. п. 7.4. ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», згідно якої не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними  документами), використав недійсні (нікчемні) податкові накладні, виписані від імені ПП «Інтермастер» для підтвердження податкового кредиту ТОВ «Візаві» та зменшення об’єкту оподаткування, що спричинило несплату податку на додану вартість на суму  1 357 621,14 грн..

Крім того, ОСОБА_2 протягом  серпня 2008 року одержав від невстановлених слідством осіб,  яких вважав представниками ПП «Інтермайстер» та підписав від імені ТОВ «Візаві» як покупця продукції на виконання договору від 03.09.2007 р. та додатку №1 до нього і доповнення від 22.02.2008 р., складені від імені  ПП «Інтермайстер» недостовірну видаткову накладну  № 1364 від 20.08.2008 на  суму 1 943 394,95 грн., акт приймання-передачі робіт від 19.08.2008 р. на суму 56 700 грн., акт приймання-передачі робіт від 20.08.2008 р. на суму 78 526 грн..

На підставі зазначених недостовірних видаткової накладної  від 20 серпня 2008 року та актів приймання-передачі робіт від 19 серпня 2008 року, складених від імені ПП «Інтермайстер», ОСОБА_2  безпідставно вніс відомості до декларації з податку на прибуток підприємства за 3 квартали 2008 року, яку склав 16.10.2008 і видав 24.10.2008  до ДПІ у м. Славутичі (вхідний номер 13552), а саме: до рядків 04 «валові витрати», 04.1 «витрати на придбання товарів (робіт, послуг), крім визначених у 04.11» і 06 «скориговані валові витрати» безпідставно включив суму витрат 2 078 620,95 грн.. При цьому у рядок 17 вищевказаної декларації «сума податку до сплати» вніс суму податку, яку безпідставно занизив на суму 519 655,24 грн. (25% ставки від 2 078 620,95 грн.).

Внаслідок зазначеної службової недбалості ОСОБА_2, в порушення п.5.1 та пп. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 № 334/94 використав недійсні (нікчемні) видаткову накладну та акти приймання-передачі робіт, виписані від імені ПП «Інтермастер» для підтвердження валових витрат ТОВ «Візаві» за 3 квартали 2008 року на суму 2 078 620,95 грн. та зменшення об’єкту оподаткування, що спричинило несплату до бюджету податку на прибуток на суму  519 655,24 грн..

   При цьому директор ТОВ «Візаві», - підсудний ОСОБА_2, достовірно знаючи, що він зобов’язаний вести господарську діяльність свого підприємства відповідно до вимог чинного законодавства, неналежно виконував свої службові обов’язки через несумлінне ставлення до них, оскільки під час купівлі у невстановлених слідством фактичного постачальника товару за договором не пересвідчився у реальному існуванні  підприємства, від імені якого здійснювались поставки, не встановлював особисті зв’язки з його керівником, не з’ясовував законності походження товару, не вдавався до перевірки достовірності договору та первинних документів, які складались у процесі його виконання,  не виїжджав з цією метою до офісів цього підприємства, маючи для цього необхідну інформацію, досвід роботи, організаційно-технічні можливості, а обмежився лише фактом поставки товару та наданням первинних документів з необхідними формальними реквізитами, які були необхідні для формування ТОВ «Візаві» податкового кредиту та валових витрат, фактично самоусунувшись від належного виконання своїх службових обов’язків та покладаючись на відсутність претензій у замовників зазначеного товару, яким у подальшому його перепродавав.

Таким чином, при здійсненні оподатковуваних операцій з ПП «Інтермайстер» у  серпні 2008 року директором ТОВ «Візаві» - підсудним ОСОБА_2, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них було заподіяно шкоди державним інтересам від недонарахування та недосплати до бюджету податку на додану вартість та податку на прибуток на загальну суму 1 877 276 гривень 38 копійок, що спричинило тяжкі наслідки, які полягають у заподіянні матеріальних збитків державі, розмір яких більше як у 250 разів перевищує визначений відповідно до законодавства неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Допитаний у судовому засіданні по суті пред’явленого обвинувачення ОСОБА_2 свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212 та ч. 2 ст. 366 КК України, не визнав.

Підсудний показав суду, що з 22.02.2008 р. займає посаду  директора ТОВ «Візаві». Особисто займається  організацією господарської діяльності та вирішує всі пов’язані з цим питання, в т.ч. займається  пошуком підприємств-контрагентів, укладанням та підписанням угод. Особисто підписує всю звітність та первинну документацію підприємства. Посади головного бухгалтера та бухгалтера на підприємстві не передбачено. Крім нього ніхто не має права підпису первинних документів та звітних документів. Вважає, що добросовісно виконував всі обов’язки директора підприємства, передбачені діючим законодавством та статутом і не міг знати, що ПП «Інтермайстер» було  визнано банкрутом, у зв’язку з чим є недійсними складені від його імені первинні документи, на підставі яких обліковувались оподатковувані операції з цим підприємством. Договір з цим підприємством був укладений попереднім директором і він не міг знати про фіктивність цього підприємства. Всі господарські зв’язки здійснювались у телефонному режимі. Особисто він директора цього, як і більшості інших підприємств-контрагентів не бачив і не зустрічався з ним. Договори та первинна документація, підписана від імені ПП «Інтермайстер», надходила або поштою або з кур’єром. Папір поставлявся на склад у с. Бобрик під Києвом, яким вони користувались за домовленістю з фірмою «Хенкель». Транспорт був постачальника, свого транспорту у них не було. За необхідності вони замовляли транспорт для доставки продукції своїм покупцям. За транспортні послуги виставлялись рахунки, які вони оплачували. ПП «Інтермайстер» було не єдиним постачальником паперу. З іншими постачальниками співпрацювали і оформлювали господарські операції так само як і з ПП «Інтермайстер». Про його фіктивність стало відомо лише у 2009 році. На момент проведення господарських операцій він не знав і не міг знати про фіктивність цього постачальника. Про це не знала навідь податкова інспекція. Про рух коштів по рахунку цього підприємства під час процедури банкрутства не знав навідь арбітражний керуючий.  

Вина підсудного у службовій недбалості, що спричинила тяжкі наслідки, доведена показаннями свідків, письмовими доказами, речовими доказами, дослідженими у судовому засіданні.

Свідок ОСОБА_5 суду показала, що на прохання директора ТОВ «Візаві» ОСОБА_2 за усною домовленістю з ним надавала йому послуги з ведення бухгалтерського обліку ТОВ «Візаві». Роботу виконувала в своєму офісі за місцем постійної роботи. Всі первинні документи відповідали вимогам по їх оформленню, сумнівів щодо справжності первинних документів у неї не було. Документи привозив ОСОБА_2 і після їх обробки забирав особисто. У подробиці господарської діяльності ТОВ «Візаві» вона не вдавалась. У ПП «Інтермайстер» згідно первинних документів ТОВ «Візаві» купувало газетний папір та іншу поліграфічну продукцію. Гроші за поставлений товар перераховувались згідно банківських виписок, які вона бачила. Для ведення бухгалтерського обліку їй надавались договори, рахунки, видаткові та податкові накладні, акти приймання-передачі виконаних робіт та послуг. ТОВ «Візаві» надавало посередницькі послуги у торгівлі, вело оптову торгівлю. Виробництвом власної продукції не займалось. Подробиці господарської діяльності її не цікавили, чи є дебіторська чи кредиторська заборгованість перед ПП «Інтермайстер»  їй не відомо.

Свідок ОСОБА_6 суду показав, що він займався діяльністю арбітражного керуючого на підставі отриманої ліцензії і здійснював у 2008 році ліквідацію цього товариства згідно постанови господарського суду м. Києва від 14.08.2008 у справі про визнання ПП «Інтермастер» банкрутом, у якій він був призначений ліквідатором ПП «Інтермайстер». Ні з ким із службових осіб ПП «Інтермайстер» він не знайомий і не зустрічався з ними, так як за своєю юридичною адресою ПП «Інтермайстер» не знаходилося. Встановити фактичне місцезнаходження даного підприємства  та його службових осіб не виявилося можливим. Документи, печатки та штампи підприємства йому ніхто не передавав. Після винесення господарським судом м. Києва постанови про банкрутство ПП «Інтермастер» дане підприємство господарську діяльність не здійснювало і не могло здійснювати. Особисто він ніяких угод від імені ПП «Інтермайстер» під час ліквідаційної процедури  не укладав та не здійснював відчуження майна чи інших активів. Процедуру ліквідації ПП «Інтермастер» завершено винесенням господарським судом м. Києва ухвали, згідно якої затверджено звіт ліквідатора, затверджено ліквідаційний баланс підприємства та ліквідовано банкрута ПП «Інтермайстер» як юридичну особу. При складанні звіту ліквідатора ним застосовувалися довідки про відсутність у власності ПП «Інтермайстер» рухомого майна (автотранспорту) та нерухомого майна, земельних ділянок, корпоративних прав та грошових коштів. Про те, що під час ліквідаційної процедури по банківському рахунку ПП «Інтермайстер» пройшли великі суми грошей, він не знав. Банк видав йому довідку про відсутність коштів на рахунку, яку він надав до господарського суду разом із звітом. Про те, що ТОВ «Візаві» було боржником ПП «Інтермайстер» станом на серпень 2008 року йому не було відомо.

Свідок ОСОБА_7 у судовому засіданні підтвердила висновки, викладені в акті документальної перевірки ДПІ в м. Славутичі № 447/23/313911097 від 06.05.2009 про безпідставне внесення ТОВ «Візаві» сум податку на додану вартість на підставі податкових накладних, підписаних ПП «Інтермастер» до складу податкового кредиту з ПДВ на загальну суму 1357621,14 грн., що спричинило заниження податкового зобов’язання та несплату вказаним товариством податку на додану вартість на вказану суму та про безпідставне віднесення ТОВ «Візаві» до складу валових витрат суми 2078620,95 грн. на підставі первинних документів, виписаних від імені ПП «Інтермастер», що потягло несплату податку на прибуток на суму 519655,24 грн. (25% від 2078620,95 грн.). ПП «Інтермайстер» було визнано банкрутом, повноваження директора припинились, але після цього з ним проводило розрахунки  ТОВ «Візаві» за поставлений товар. Податкові та видаткові накладні за цей період  були безпідставно включені до складу податкового кредиту та валових витрат ТОВ «Візаві», внаслідок чого завищено податковий кредит та валові витрати. Про визнання ПП «Інтермайстер» була інформація на сайті ДПА України. Доступ до цього сайту вільний у всіх бажаючих. Кожен директор підприємства повинен знати з ким він має господарські зв’язки, якщо він постачає товар і веде розрахунки за поставлений товар та податковий облік. Він повинен знати, чи існує підприємство у дійсності чи ні. ОСОБА_2 міг це знати, а міг і не знати, однак повинен був знати. Є єдина система співставлення податкових зобов’язань і податкового кредиту на рівні ДПА України, куди вносяться дані податкових декларацій всіх платників ПДВ. ПП «Інтермайстер» не подав декларацію чи не вніс до неї суму податкових зобов’язань, які ТОВ «Візаві» показало у своїй декларації як суму податкового кредиту. Ця інформація була основою при проведенні документальної перевірки. Формально надані ТОВ «Візаві» первинні документи давали право на формування податкового кредиту. Однак враховуючи, що були відомості про визнання ПП «Інтермайстер» банкрутом то первинні документи за період після призняття рішення про визнання банкрутом не були прийняті як належне підтвердження оподатковуваних операцій. Тому було зроблено висновок про завищення податкового кредиту і валових витрат та донарахування відповідних сум податку на прибуток та ПДВ.

Свідок ОСОБА_8 у судовому засіданні підтвердила висновки, викладені нею в акті документальної перевірки ДПІ в м. Славутичі № 447/23/313911097 від 06.05.2009 про безпідставне внесення ТОВ «Візаві» сум податку на додану вартість на підставі податкових накладних, підписаних ПП «Інтермастер» до складу податкового кредиту з ПДВ на загальну суму 1357621,14 грн., що спричинило заниження податкового зобов’язання та несплату вказаним товариством податку на додану вартість на вказану суму та про безпідставне віднесення ТОВ «Візаві» до складу валових витрат суми 2078620,95 грн. на підставі первинних документів, виписаних від імені ПП «Інтермастер», що потягло несплату податку на прибуток на суму 519655,24 грн. (25% від 2078620,95 грн.). Акт перевірки нею не був підписаний, оскільки напередодні вона звільнилася з роботи. За формальними ознаками надані на перевірку первинні документи відповідали вимогам законодавства і давали право на формування податкового кредиту та валових витрат. Однак висновок про завищення податкового кредиту та завищення валових витрат та донарахування податку на прибуток та ПДВ і штрафних санкцій був зроблений на підставі відомостей про те, що до складу податкового кредиту ТОВ «Візаві» включило суми ПДВ та витрати обігу на підставі податкових накладних та видаткових накладних і актів виконаних робіт, які були складені від імені ПП «Інтермайстер» після того, як це підприємство було визнано банкрутом за рішенням суду і тому припинились повноваження керівника підприємства на управління підприємством та підписання документів від його імені.

Згідно показань свідка Сенька В.Д., які він дав під час досудового слідства і які оголошені у судовому засіданні, він рахується директором ПП «Інтермайстер» проте ніколи не займався підприємницькою діяльністю. У жовтні 2006 року йому запропонували зареєструвати на своє ім’я підприємство та бути його директором, повідомивши при цьому, що він не повинен буде нічого робити і отримає гроші за підписання необхідних документів. Він погодився і підписав та посвідчив у нотаріуса ряд документів щодо створення цього підприємства, за що одержав 500 доларів США. Крім того, після поїздки у ДПІ в Оболонському районі м. Києва підписав ще ряд документів стосовно діяльності підприємства, назви яких та їх змісту не знає. Первинних та звітних документів про господарські операції ніколи не підписував і нікому не надавав. Коштів та майна у статуний фонд підприємства не вносив, банківські розрахунки не здійснював. З ОСОБА_2 не знайомий, про ТОВ «Візаві» не знає. За те, що він створив суб’єкт підприємницької діяльності ПП «Інтермастер» з метою прикриття незаконної діяльності, його було притягнуто до кримінальної відповідальності за ст. 205 ч. 1 КК України та постановою Оболонського районного суду міста Києва від 06.10.2009 його було звільнено від покарання на підставі ст. 45 КК України у зв’язку з дійовим каяттям.

Т.  9 а.с.  30-34

Крім показань свідків, вина підсудного ОСОБА_2 у службовій недбалості, що спричинила тяжкі наслідки, підтверджується письмовими та речовими доказами, дослідженими у судовому засіданні.

Висновком судово-почеркозначої експертизи № 120 від 10.04.2009 встановлено, що підписи від імені директора ПП «Інтермастер» Сенька В.Д. у первинних документах ПП «Інтермайстер», на підставі яких було сформовано податковий кредит в податковій декларації з податку на додану вартість ТОВ «Візаві» по взаємовідносинах з ПП «Інтермастер» та сформовано валові витрати в декларації з податку на прибуток ТОВ «Візаві» за 3 квартали 2008 року, виконано не Сеньком В.Д., а іншою особою.

Т.  9 а. с. 51-58

Актом документальної перевірки ДПІ в м. Славутичі № 447/23/313911097 від 06.05.2009, згідно якого встановлено несплату ТОВ «Візаві» (код за ЄДРПОУ 31391109) податку на додану вартість за серпень 2008 року в сумі 1357612 грн. та податку на прибуток по взаємовідносинах з ПП «Інтермастер» в сумі 519655 грн.

Т.  1 а. с. 35-65

Корінцем податкового повідомлення-рішення № 0000182301/0 від 20.05.2009 р., яким підтверджено несплату податку на додану вартість ТОВ «Візаві».

Т.  1 а. с. 34

Корінцем податкового повідомлення-рішення № 0000192301/0 від 20.05.2009 р., яким підтверджено несплату податку на прибуток підприємства ТОВ «Візаві».

Т. 1 а. с. 33

Постановою господарського суду м. Києва від 14.08.2008, згідно якого ПП «Інтермастер» визнано банкрутом і відкрито ліквідаційну процедуру.

Т.  9 а. с. 20-21

Довідкою від 21.04.2010 начальника Оболонського РВ ГУМВС України в м. Києві, згідно якої ПП «Інтермастер» (код за ЄДРПОУ 34044700) дозвіл на право виготовлення печаток і штампів не видавався, що підтверджує нікчемність первинних документів, підписаних від імені ПП «Інтермастер».

Т.  9 а. с. 98

Постановою Оболонського районного суду міста Києва від 06.10.2009, якою Сенька В.Д. звільнено від кримінальної відповідальності, передбаченої ст. 205 ч. 1 КК України за фактом створення суб’єкту підприємницької діяльності ПП «Інтермастер» з метою прикриття незаконної діяльності на підставі ст. 45 КК України в зв’язку з дійовим каяттям.

Т. 9 а. с. 14-15

Протоколом обшуку від  22 березня 2010 року, згідно якого за адресою: м. Київ, вул. Червоногвардійська, 29 вилучено: завірені печатками ТОВ «Візаві» копії первинних документів по взаємовідносинах з ПП «Інтермастер», а саме: копії податкових накладних № 1364, № 1353/1, № 1308, № 1361, № 1302, № 1305, № 1301/1, на підставі яких підсудний ОСОБА_2незаконно  сформував податковий кредит з ПДВ за серпень 2008 року, що потягло за собою несплату вказаного податку.  

Т.  4 а. с. 89-92

Речовими доказами: копіями податкових накладних № 1364, № 1353/1, № 1308, № 1361, № 1302, № 1305, № 1301/1, на підставі яких ОСОБА_2 незаконно сформував податковий кредит з ПДВ за серпень 2008 року, що потягло за собою несплату вказаного податку.  

Т.  4 а. с. 118-124, 132-133

Протоколом виїмки та огляду від 23.03.2010, згідно якого у представника ТОВ «Візаві» вилучено первинні документи по взаємовідносинах ТОВ «Візаві» з ПП «Інтермастер», а саме: акт здачі-приймання робіт від 19.08.2008, акт виконаних робіт від 20.08.2008, видаткову накладну № 1364 від 20.08.2008, податкові накладні № 1353/1 від 19.08.2008, № 1361 від 20.08.2008 та № 1364 від 20.08.2008 р., на підставі яких ОСОБА_2 незаконно сформував податковий кредит та валові витрати за серпень 2008 року, що потягло за собою несплату  податку на додану вартість та податку на прибуток підприємства.  

Т.  4 а. с. 169

Протоколом виїмки та огляду від 29.03.2010, згідно якого у директора ТОВ «Візаві» ОСОБА_2 вилучено первинні документи по взаємовідносинах ТОВ «Візаві» з ПП «Інтермастер», а саме: рахунки № 1302/1 від 01.08.2008, № 1305 від 01.08.2008, № 1301/1 від 01.08.2008; видаткові накладні №  1302/1 від 01.08.2008, №  1305 від 01.08.2008, №  1301/1 від 01.08.2008; акт здачі-прийняття робіт (надання послуг)  між ПП «Інтермайстер» і ТОВ «Візаві» до договору № 03-09/07 від 03.09.07; податкові накладні №  1302/1 від 01.08.2008,  № 1305 від 01.08.2008, №  1308 від 04.08.2008, № 1301/1 від 01.08.2008 р., на підставі яких ОСОБА_2 незаконно сформував податковий кредит з ПДВ та валові витрати за серпень 2008 року, що потягло за собою несплату  податку на додану вартість та податку на прибуток підприємства.  

Т.  4 а. с. 236

Речовими доказами: первинними документами по взаємовідносинах ТОВ «Візаві» з ПП «Інтермастер», а саме: рахунками № 1302/1 від 01.08.2008, № 1305 від 01.08.2008, № 1301/1 від 01.08.2008; видатковими накладними №  1302/1 від 01.08.2008, № 1305 від 01.08.2008, №  1301/1 від 01.08.2008, № 1364 від 20.08.2008; актом здачі-прийняття робіт (надання послуг)  між ПП «Інтермайстер» і ТОВ «Візаві» до договору № 03-09/07 від 03.09.07; актом здачі-приймання робіт від 19.08.2008; актом виконаних робіт від 20.08.2008; податковими накладними №  1302/1 від 01.08.2008,  № 1305 від 01.08.2008, №  1308 від 04.08.2008, №  1301/1 від 01.08.2008, № 1353/1 від 19.08.2008, № 1361 від 20.08.2008 та № 1364 від 20.08.2008р., на підставі яких ОСОБА_2 незаконно сформував податковий кредит з ПДВ та валові витрати за серпень 2008 року, що потягло за собою несплату  податку на додану вартість та податку на прибуток підприємства.  

Т.  4 а. с. 180-187, 237-250

Протоколом виїмки та огляду від 25.03.2010, згідно якого в ДПІ у м. Славутичі вилучено корінець свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість ТОВ «Візаві» № 14300805 від 28.03.2003, свідоцтво про реєстрацію платника податку на додану вартість ТОВ «Візаві» № 14300805 від 28.03.2003, довідку про взяття на облік платника податків ТОВ «Візаві» № 1078 від 16.09.2005 та довідку про взяття на облік платника податків ТОВ «Візаві» № 3541 від 01.04.2008, які підтверджують той факт, що ТОВ «Візаві» є платником податків, в тому числі і податку на додану вартість.

Т.  2 а. с. 192

Речовими доказами: корінцем свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість ТОВ «Візаві» № 14300805 від 28.03.2003, свідоцтвом про реєстрацію платника податку на додану вартість ТОВ «Візаві» № 14300805 від 28.03.2003, довідкою про взяття на облік платника податків ТОВ «Візаві» № 1078 від 16.09.2005 та довідкою про взяття на облік платника податків ТОВ «Візаві» № 3541 від 01.04.2008, які підтверджують той факт, що ТОВ «Візаві» є платником податків, в тому числі і податку на додану вартість.

Т.  2 а. с. 211, 216-217, 231, Т.3 а.с. 192-194

Протоколом виїмки та огляду від 25.03.2010, згідно якого в ДПІ у м. Славутичі вилучено декларацію з податку на прибуток підприємства ТОВ «Візаві» за 3 квартали 2008 року та податкову декларацію з ПДВ ТОВ «Візаві» за серпень 2008 року, в які ОСОБА_2 безпідставно вніс непідтверджені належним чином відомості про суми валових доходів та суми податкового кредиту, що спричинило несплату податку на додану вартість та податку на прибуток підприємства.

Т. 3 а. с. 2

Речовими доказами: декларацією з податку на прибуток підприємства ТОВ «Візаві» за 3 квартали 2008 року та податковою декларацією з ПДВ ТОВ «Візаві» за серпень 2008 року, в які ОСОБА_2 безпідставно вніс непідтверджені належним чином відомості про суми валових витрат та податкового кредиту, що спричинило несплату податку на додану вартість та податку на прибуток підприємства.

Т. 3 а. с. 4, 16-17, 190-191, 194

Протоколом виїмки та огляду від 23.03.2010, згідно якого у державного реєстратора  виконавчого комітету Славутицької міської ради  вилучено протокол загальних зборів засновників (учасників) ТОВ «Візаві» № 7 від 22.02.2008, згідно якого ОСОБА_2 призначено на посаду директора ТОВ «Візаві» з 22.02.2008, статут ТОВ «Візаві» (в новій редакції), зареєстрований 28.03.2008 за № 1360 105 000 3 000 385, що підтверджують факт перебування ОСОБА_2 на посаді директора ТОВ «Візаві» та виконання директором ТОВ «Візаві» ОСОБА_2 на підприємстві адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов’язків.

Т. 3 а. с. 97

Речовими доказами: протоколом загальних зборів засновників (учасників) ТОВ «Візаві» № 7 від 22.02.2008, згідно якого ОСОБА_2 призначено на посаду директора ТОВ «Візаві» з 22.02.2008, статутом ТОВ «Візаві» (в новій редакції), зареєстрованим 28.03.2008 за № 1360 105 000 3 000 385, що підтверджують факт перебування ОСОБА_2 на посаді директора ТОВ «Візаві» та виконання директором ТОВ «Візаві» ОСОБА_2 на підприємстві адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов’язків.

Т. 3 а. с. 138-151, 190-191, 194

Протоколом  виїмки від 09.04.2010 р, згідно якого в КМФ АКБ «Укрсоцбанк» вилучено картку із зразками підписів та відбитка печатки ТОВ «Візаві», копію протоколу загальних зборів засновників (учасників) ТОВ «Візаві» № 7 від 22.02.2008, згідно якого ОСОБА_2 призначено на посаду директора ТОВ «Візаві» з 22.02.2008, копію наказу ТОВ «Візаві» № 2 від 22.02.2008, згідно якого ОСОБА_2 приступив до виконання обов’язків директора ТОВ «Візаві» з 22.02.2008, копію статуту ТОВ «Візаві» (в новій редакції), зареєстрованого 28.03.2008 за № 1360 105 000 3 000 385, що підтверджують факт перебування ОСОБА_2 на посаді директора ТОВ «Візаві» та виконання директором ТОВ «Візаві» ОСОБА_2 на підприємстві адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов’язків.

Т. 5 а. с. 4-5

Речовими доказами: карткою із зразками підписів та відбитка печатки ТОВ «Візаві», копією протоколу загальних зборів засновників (учасників) ТОВ «Візаві» № 7 від 22.02.2008, згідно якого ОСОБА_2 призначено на посаду директора ТОВ «Візаві» з 22.02.2008, копією наказу ТОВ «Візаві» № 2 від 22.02.2008 р., згідно якого ОСОБА_2 приступив до виконання обов’язків директора ТОВ «Візаві» з 22.02.2008, копією статуту ТОВ «Візаві» (в новій редакції), зареєстрованого 28.03.2008 за № 1360 105 000 3 000 385, що підтверджують факт перебування ОСОБА_2 на посаді директора ТОВ «Візаві» та виконання директором ТОВ «Візаві» ОСОБА_2 на підприємстві адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов’язків.

Т. 5 а. с. 7, 19, 20, 42-53, Т. 6 а.с. 167-169

Протоколом виїмки та огляду від 27.04.2010, згідно якого у АТ «Сведбанк» вилучено виписку про рух коштів по банківському рахунку ПП «Інтермастер», відповідно до якої ПП «Інтермастер» нікому не перераховувало коштів за придбання поліграфічних товарів та послуг, що підтверджує нікчемність первинних документів, виписаних від імені ПП «Інтермастер».

Т.  7 а. с.  4-5

Речовими доказами: випискою про рух коштів по банківському рахунку ПП «Інтермастер», відповідно до якої ПП «Інтермастер» нікому не перераховувало коштів за придбання поліграфічних товарів та послуг, що підтверджує нікчемність первинних документів, виписаних від імені ПП «Інтермастер».

Т. 7 а. с. 63-274

Протоколом виїмки та огляду від 09.04.2010, згідно якого у ДПІ в Оболонському районі м. Києва вилучено та оглянуто акт ДПІ в Оболонському районі м. Києва № 561/15-224 від 02.10.2008 про анулювання реєстрації платника ПДВ ПП «Інтермастер», згідно якого вказане підприємство не подає податкові декларації з ПДВ з 01.08.2008, що підтверджує нікчемність первинних документів, виписаних від імені ПП «Інтермастер».

Т. 4 а. с. 210-211

Речовими доказами: актом ДПІ в Оболонському районі м. Києва № 561/15-224 від 02.10.2008 про анулювання реєстрації платника ПДВ ПП «Інтермастер», згідно якого вказане підприємство не подає податкові декларації з ПДВ з 01.08.2008, що підтверджує нікчемність первинних документів, виписаних від імені ПП «Інтермастер».

Т. 4 а.с.217

    Оцінивши досліджені у судовому засіданні докази у їх сукупності та взаємозв’язку, суд вважає доведеною у судовому засіданні вину підсудного ОСОБА_2 у вчиненні ним службової недбалості, тобто невиконання або неналежного виконання службовою особою своїх службових обов’язків  через несумлінне ставлення  до них, що спричинило тяжкі наслідки, які полягають у заподіянні матеріальних збитків державі, розмір яких більше як у 250 разів перевищує визначений відповідно до законодавства неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

При належному виконанні своїх службових обов'язків, належній обачності й обережності ОСОБА_2 повинен був дізнатися про порушення контрагентом вимог законодавства і міг передбачити можливість заподіяння шкоди державним інтересам, тобто був об'єктивно спроможний запобігти настанню таких наслідків, про що свідчить достатній рівень освіти та практичного досвіду у сфері господарської діяльності та наявність достатніх повноважень і засобів для забезпечення необхідного організаційного рівня керівництва підприємством та його діяльності з дотриманням чинного законодавства.

Тому дії підсудного ОСОБА_2 належить кваліфікувати за ч. 2 ст. 367 КК України за ознаками неналежного виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки, які полягають у заподіянні матеріальних збитків державі у розмірі, що більше як у 250 разів перевищує встановлений законодавством прожитковий мінімум доходів громадян, оскільки доведені у судовому засіданні дії підсудного відповідають зазначеним кваліфікуючим ознакам цього злочину.

Кваліфікацію дій підсудного ОСОБА_2 органами досудового слідства  за ч. З ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України суд вважає неправильною, оскільки достатніх підстав для такої кваліфікації злочину у органів досудового слідства не було і у судовому засіданні не встановлено.  

Обвинувачення підсудного органами досудового слідства за вказаними статтями КК України фактично ґрунтувалось лише на доказах того, що видаткові та податкові накладні від імені ПП «Інтермайстер»,  які були використані ТОВ «Візаві» для формування складу валових витрат обігу та суми податкового кредиту, були підписані не керівником цього підприємства, а іншими, невстановленими особами та даних досудового слідства про те, що Сенько В.Д., який рахується директором ПП «Інтермайстер», не здійснював взагалі ніякої фінансово- господарської діяльності від імені цього підприємства і не підписував первинну документацію від свого імені. На підставі цього службовими особами ДПІ у м. Славутичі та органами досудового слідства було зроблено висновок про безтоварність операцій, оформлених зазначеними первинними документами та наявність умислу у підсудного на ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах та службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки.

Однак статтею 212 КК України передбачено кримінальну відповідальність не за сам факт несплати в установлений строк податків, зборів, інших обов’язкових платежів чи неправильне їх обчислення, а за умисне ухилення від їх сплати.

Дії, які інкримінуються ОСОБА_2 органами досудового слідства мали бути вчинені з прямим умислом, наявність якого як під час досудового слідства так і в судовому засіданні встановлена не була.

Пленум Верховного Суду України у своїй постанові від 8 жовтня 2004 року № 15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів»  зазначив, що відповідальність за ст. 212 КК України може мати місце при умисному ухиленні від сплати податків та зборів. Про наявність умислу від сплати податків можуть свідчити, наприклад: відсутність податкового обліку чи ведення його з порушенням установленого порядку; перекручування в обліковій або звітній документації; не оприбуткування готівкових коштів, одержаних за виконання робіт чи надання послуг; ведення подвійного обліку; використання банківських рахунків, про які не повідомлено органи державної податкової служби; завищення фактичних затрат, що включається до собівартості реалізованої продукції.

          Однак, доказів, які б свідчили про наявність в діях ОСОБА_2 таких самих або подібних порушень, тобто прямого умислу на ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, органами досудового слідства  здобуто та надано суду не було.

Під час досудового слідства та у судовому засіданні підсудний послідовно заперечував безтоварність операцій з ПП «Інтерсмайстер», посилаючись на фактичний рух товару і розрахунків за нього, відсутність претензій у покупців та постачальника щодо передачі товарів та проведення оплати, необізнаність у недостовірності первинних документів, які надійшли від імені зазначеного підприємства та факту визнання його банкрутом і які він підписав та прийняв і використав для формування податкового кредиту та валових витрат при складанні податкової звітності.

Обвинувачуючи ОСОБА_2 в умисному ухиленні від сплати податків та пов'язаному з ним службовому підробленні, органи досудового слідства не зібрали достатніх і переконливих доказів того, що недостовірні первинні документи були підписані, прийняті і використані підсудним для формування податкової звітності та обчислення податків умисно з метою ухилення від сплати податків, не встановили фактів безтоварності операцій, не встановили фактів участі підсудного у можливій організованій схемі ухилення від сплати податків з використанням так званих підприємств «податкових ям» та фіктивних підприємств, що не дає підстав суду погодитись з правильністю кваліфікації його дій органами досудового слідства за ч. 3 ст. 212 КК України.

Що стосується обвинувачення ОСОБА_2 по ст. 366 ч. 2 КК України  у внесенні завідомо неправдивих відомостей у  податкові декларації з податку на додану вартість та податку на прибуток за відповідні періоди часу, то воно випливає з його обвинувачення в умисному ухиленні від сплати податків і тісно пов’язане з ним.

З огляду на те, що кваліфікація дій підсудного у вчиненні злочину, передбаченого ст. 212 ч. 3 КК України не знайшла свого підтвердження, то відсутні підстави і для кваліфікації його дій за ст. 366 ч. 2 КК України.

За таких обставин суд вважає, що зібрана досудовим слідством та перевірена в судовому засіданні сукупність доказів вказує саме на  вчинення ОСОБА_2 службової недбалості, що спричинила тяжкі наслідки, а не умисного ухилення від сплати податків та службового підроблення, що спричинило тяжкі наслідки і тому  кваліфікацію дій підсудного ОСОБА_2 необхідно змінити з ч. 3 ст. 212 КК України та ч. 2 ст. 366 КК України на ч. 2 ст. 367 КК України.

Призначаючи підсудному покарання за передбачений ч. 2 ст. 367 КК України  злочин відповідно до загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 цього Кодексу, яке буде справедливим і достатнім для виправлення підсудного та запобігання нових злочинів, суд враховує, що вчинений ним злочин за правилами ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, він не має судимості, характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, одружений, до адміністративної відповідальності не притягувався, має постійне місце роботи та проживання, стан його здоров’я погіршився.

Обставин, які пом'якшують покарання підсудного  відповідно до ст.66 КК України, не вбачається.

Обставин, які обтяжують покарання підсудного  відповідно до ст.67 КК України, не встановлено.

Обговоривши питання про можливість звільнення підсудного від відбування покарання з випробуванням, суд вважає за можливе застосувати до підсудного ст. 75 КК України та звільнити його від відбування основного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку та покладенням обов’язків, передбачених ст. 76 КК України. При цьому суд враховує необережний характер злочину, особу підсудного, який позитивно характеризується, має місце роботи та проживання, одружений, стан здоров’я його погіршився. Врахувавши ці обставини, суд вважає, що підсудний може бути виправлений без відбування призначеного покарання.

ДПІ у м. Славутичі у кримінальній справі заявлено цивільний позов про стягнення з підсудного ОСОБА_2 на відшкодування матеріальних збитків 1 877 276 гривень 38 копійок, який у судовому засіданні представник позивача підтримав і просив задовольнити, пославшись на те, що збитків завдано діями підсудного.

Підсудний ОСОБА_2 позов не визнав, пославшись на те, що платником податків є ТОВ «Візаві», а не він і тому претензії щодо стягнення донараховних сум податків мають бути заявлені до підприємства. Крім того, податкові повідомлення-рішення, якими донараховано підприємству суми податків на даний час є неузгодженими, оскільки оскаржуються у адміністративному суді.

   Суд дійшов висновку про те, що цивільний позов задоволенню не підлягає з наступних підстав.

   Відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону України «Про систему оподаткування» обов'язок сплачувати податки є обов’язком їх платників.

Згідно ст. 4 цього Закону платниками податків і зборів (обов'язкових платежів) є юридичні і фізичні особи, на яких згідно із законами України покладено обов'язок їх сплачувати.

У позовній заяві ставиться питання про стягнення з  підсудного на користь держави матеріальних збитків, завданих його злочинним діями, що призвели до значних втрат дохідної частини Державного бюджету у вигляді несплати податку на додану вартість в сумі 1 877 276,38 грн..

 Як встановлено органами досудового слідства і підтверджено у судовому засіданні,  платником податків є підприємство – ТОВ «Візаві», директором якого є ОСОБА_2, - підсудний у справі,  сума матеріальних збитків, які ДПІ Славутича, - позивач у справі,  просить стягнути з підсудного, є сумою податкових зобов’язань ТОВ «Візаві», донарахованих останньому за результатами податкової перевірки.

Згідно положень п.п. 5.2.4 Закону України «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» при  зверненні платника податків до суду з позовом щодо визнання   недійсним   рішення   контролюючого   органу  податкове зобов'язання  вважається  неузгодженим до розгляду судом справи по суті  та  прийняття  відповідного рішення.

Таким чином ДПІ у м. Славутичі має право у порядку, встановленому законом, з додержанням правил підвідомчості та підсудності пред’явити цивільний позов до ТОВ «Візаві» як безпосереднього платника податків, а не до керівника підприємства, - підсудного ОСОБА_2, який є неналежним відповідачем у цій справі і не повинен відповідати за цим позовом.

Відповідно до ст. 330 КПК України при постановленні вироку суд вирішує питання про речові докази, керуючись правилами, викладеними в статті 81 цього Кодексу.

Документально підтверджених судових витрат у справі немає.

Запобіжний захід підсудному у виді застави до набрання вироком законної сили слід залишити без змін.

Документи, приєднані до справи як речові докази, за правилами ст. 81 КПК України слід залишити зберігати при справі.

Накладений на майно, що належить підсудному ОСОБА_2, арешт слід скасувати, звільнивши майно з-під арешту, оскільки злочин, передбачений ч. 2 ст. 367 КК України не передбачає покарання у виді конфіскації майна, у цивільний позов підлягає залишенню без задоволення.

Керуючись ст. 321, 322, 323, 324, 327, 330-335 КПК України,

ЗАСУДИВ:

            ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на строк два роки та зі штрафом у розмірі 4 250 гривень.

    На підставі ст. 75 КК України звільнити засудженого від відбування основного покарання у виді позбавлення волі із встановленням іспитового строку один рік та покладенням на підставі ст. 76 КК України таких обов’язків:

-   -     не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

-   -     повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

    Цивільний позов ДПІ у м. Славутичі про стягнення з підсудного ОСОБА_2 збитків на суму 1 877 276 грн. 38 коп. залишити без задоволення.

    Застосовані заходи забезпечення позову та конфіскації майна скасувати, звільнивши з-під арешту майно, що належить підсудному ОСОБА_2, а саме:

- автомобіль НОМЕР_1 вартістю 201 000 грн.;

- земельну ділянку вартістю 45 000 грн..

Приєднані до справи документи як речові докази зберігати в матеріалах справи.

Обраний обвинуваченому ОСОБА_2 запобіжний захід у виді  

підписки про невиїзд з місця проживання залишити без змін до набрання вироком законної сили.

             На вирок протягом п'ятнадцяти діб з дня проголошення можуть бути апеляції до апеляційного суду Київської області через Славутицький міський суд.

Суддя