Постанова

від 01.10.2024 по справі 580/2287/24

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 580/2287/24 Прізвище судді (суддів) першої інстанції: Гайдаш В.А.,

Суддя-доповідач Кобаль М.І.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2024 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Кобаля М.І.,

суддів Бужак Н.П., Костюк Л.О.,

при секретарі Литвин С.В.

за участю:

представників позивача: Марченко І.В., Драченко В.С., Сердюк Д.М.

представника відповідача: Журби О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 07 травня 2024 року по справі за адміністративним позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Черкаській області до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Товариство з обмеженою відповідальністю «ШРБУ-48», Товариство з обмеженою відповідальністю «Мост-Девелопмент», Товариство з обмеженою відповідальністю «ДС Пром Груп» про визнання протиправною та скасування окремих пунктів вимоги, -

В С Т А Н О В И В:

Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Черкаській області (далі по тексту - позивач) звернулася до суду з адміністративним позовом до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області (далі по тексту - відповідач) в якому просила визнати протиправними та скасувати п.п. 2, 3, 5, 7 вимоги від 29.09.2023 №262306-14/3451-2023 «Про усунення виявлених порушень».

Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 07 травня 2024 року в зазначений позов задоволено повністю.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції, ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, які з`явилися у призначене судове засідання, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а оскаржуване рішення - скасувати, виходячи з наступного.

Згідно із п.4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Частиною 1 ст. 242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, відповідно до п. 4.1.4.2 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Північного офісу Держаудитслужби на II квартал 2023 року, проведено ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Черкаській області, за період з 01.01.2019 по 30.04.2023.

Результати ревізії оформлені актом від 25.08.2023 №1160/13.

За наслідками проведеної ревізії Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, надіслав позивачу вимогу від 29.09.2023 №262306-14/3451-2023 «Про усунення виявлених порушень» (далі по тексту - оскаржувана вимога).

Позивач не погоджуючись з пунктами 2, 3, 5, 7 звернувся до суду з даним адміністративним позовом за захистом своїх прав та законних інтересів.

Так, пунктами 2, 3, 5, 7 оскаржуваної вимоги зазначено, зокрема:

2) забезпечити відшкодування підрядником - ТОВ «ШРБУ-48» на користь Служби зайвих виплат на суму 75947936,20 грн. здійснених внаслідок завищення вартості виконаних робіт, відповідно до норм статей 216-229 Господарського кодексу України, статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України. У разі неможливості забезпечення відшкодування у згаданому порядку, розглянути питання щодо відшкодування втрати активів особою, яка допустила порушення відповідно до норм статей 130-136 КЗпП України

3) забезпечити відшкодування підрядником - ТОВ «Мост-Девелопмент» на користь Служби зайвих виплат на суму 4159 544,85 грн. здійснених внаслідок завищення вартості виконаних робіт, відповідно до норм статей 216-229 Господарського кодексу України, статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України. У разі неможливості забезпечення відшкодування у згаданому порядку, розглянути питання щодо відшкодування втрати активів особою, яка допустила порушення відповідно до норм статей 130-136 КЗпП України;

5) забезпечити відшкодування підрядником - ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» на користь Служби зайвих виплат на суму 462 104,51 грн здійснених внаслідок завищення вартості виконаних робіт, відповідно до норм статей 216-229 Господарського кодексу України, статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України. У разі неможливості забезпечення відшкодування у згаданому порядку, розглянути питання щодо відшкодування втрати активів особою, яка допустила порушення відповідно до норм статей 130-136 КЗпП України;

7) забезпечити відшкодування Службою на користь державного бюджету суму завищення витрат на утримання служби замовника на загальну суму 997521,08 грн, здійснених внаслідок того, що виявлені в ході ревізії порушення щодо завищення вартості виконаних робіт, призвели до завищення витрат на утримання служби замовника, відповідно до норм статей 216-229 Господарського кодексу України, статті 22 Цивільного кодексу України. У разі неможливості забезпечення відшкодування у згаданому порядку, розглянути питання щодо відшкодування втрати активів особою, яка допустила порушення відповідно до норм статей 130-136 КЗпП України.

Приймаючи рішення про задоволення адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що існують підстави для скасування п.п. 2, 3, 5, 7 вимог Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області від 29.09.2023 №262306-14/3451-2023 «Про усунення виявлених порушень», оскільки висновки відповідача про завищення вартості виконаних робіт з експлуатаційного утримання, поточного середнього та капітального ремонту автомобільних доріг, які призвели до зайвого отримання позивачем коштів на утримання служби замовника, спростовуються наданими позивачем належними доказами, які містяться в матеріалах справи.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки він знайшов своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, проте, вважає за необхідне скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про задоволення позову в повному обсязі, з огляду на наступне.

Так, судом апеляційної інстанції встановлено, що 13.03.2024 року, через систему «Електронний Суд», до суду першої інстанції надійшло клопотання Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про здійснення подальшого розгляду справи у порядку загального позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін, оскільки вважає, що вказана справа потребує детального розгляду по суті та з`ясування всіх обставин справи (Т.2 а.с.43-45).

Ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду від 14.03.2024 року у задоволенні клопотання Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про розгляд адміністративної справи №580/2287/24 у порядку загального позовного провадження з повідомлення (викликом) сторін відмовлено.

Підставою відмови судом першої інстанції зазначено, що враховуючи характер спірних правовідносини та предмет доказування даної справи не вимагають проведення судового засідання з повідомленням (викликом) сторін для повного, всебічного встановлення обставин справи, а проведення судового засідання суттєво сповільнить вирішення справи. Проаналізувавши всі критерії, визначені ч. 3 ст. 257 КАС України та ст. 262 КАС України, суд першої інстанції дійшов висновку про відмову у задоволенні заяви відповідача та продовження розгляд справи у письмовому провадженні без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Колегія суддів апеляційної інстанції, дослідивши матеріали справи, предмет спору та доводи сторін, вважає зазначені висновки суду першої інстанції помилковими, з огляду на наступне.

Відповідно до частин 2-3 ст. 12 КАС України спрощене позовне провадження призначене для розгляду справ незначної складності та інших справ, для яких пріоритетним є швидке вирішення справи.

Загальне позовне провадження призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні.

Правовими положеннями п. 4 ч. 4 ст. 12 КАС України регламентовано, що виключно за правилами загального позовного провадження розглядаються справи у спорах, зокрема:

4) щодо оскарження рішення суб`єкта владних повноважень, на підставі якого ним може бути заявлено вимогу про стягнення грошових коштів у сумі, що перевищує: для юридичних осіб - п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб; для фізичних осіб та фізичних осіб - підприємців - вісімдесят розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

У даному випадку, предметом спору є окремі пункти 2, 3, 5, 7 вимоги від 29.09.2023 №262306-14/3451-2023 «Про усунення виявлених порушень», яка прийнята як наслідок проведеної ревізії Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, тобто суб`єктом владних повноважень, і містить чіткі висновки про завищення Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Черкаській області та підрядними організаціями вартості виконаних робіт.

Загальна сума завищення Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Черкаській області та підрядними організаціями вартості виконаних робіт, відповідно до оскаржуваних пунктів 2, 3, 5 та 7 вимоги від 29.09.2023 №262306-14/3451-2023 «Про усунення виявлених порушень», перевищує розмір п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб та становить - 40 932 088, 80 грн.

Відповідно до п. 7 ч. 3 ст. 317 КАС України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду, якщо, зокрема, суд розглянув за правилами спрощеного позовного провадження справу, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження.

Отже, колегія суддів апеляційної інстанції доходить висновку, що в даному випадку, судом першої інстанції порушено норми процесуального права і розглянуто дану справу за правилами спрощеного позовного провадження, що відповідно до п. 7 ч. 3 ст. 317 КАС України є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду.

Надаючи правову оцінку відносинам по суті, що виникли між сторонами, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до ст. 22 Конституції України права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними.

Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

Відповідно до статті 1 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Згідно частини 1 статті 2 вказаного Закону, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі - Положення № 43), Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43, закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. Згідно з пунктом 7 Положення № 43, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Пунктом 2 Порядку проведення інспектування Державною фінансовою інспекцією, її територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 року № 550 (далі по тексту - Порядок №550), визначено, що інспектування полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності об`єкта контролю і проводиться у формі ревізії, яка повинна забезпечувати виявлення фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб.

За правилами частини 1 статті 4 Закону №2939-XII, інспектування здійснюється органом державного фінансового контролю у формі ревізії та полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності підконтрольної установи, яка повинна забезпечувати виявлення наявних фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб. Результати ревізії викладаються в акті.

Відповідно до підпункту 16 пункту 6 Положення №43 Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Вказані положення кореспондуються з пунктами 7 та 10 статті 10 Закону № 2939-XII, за приписами яких органу державного фінансового контролю надається право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Так, у частині 2 статті 15 Закону № 2939-XII закріплено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Згідно з пунктом 50 Порядку № 550, за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав органи державного фінансового контролю вживають заходів для забезпечення: притягнення до адміністративної, дисциплінарної та матеріальної відповідальності винних у допущенні порушень працівників об`єктів контролю; порушення перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства; звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства; застосування заходів впливу за порушення бюджетного законодавства.

Як вбачається з матеріалів справи, що в оскаржуваній вимозі від 29.09.2023 №262306-14/3451-2023 «Про усунення виявлених порушень», окрім вимог про забезпечення відшкодування коштів, відповідач вказав на обов`язковості для виконання службовими особами позивача вимог органу державного фінансового контролю, зобов`язав надати вичерпну інформацію про вжиті заходи з усунення виявлених порушень і недоліків, разом з копіями підтвердних первинних, розпорядчих та інших документів та попередив про відповідальність за нормами ст. 351-1 Кримінального кодексу України за невиконання службовими особами законних вимог органу державного фінансового контролю.

Таким чином, оскаржувані пункти 2, 3, 5, 7 вимоги від 29.09.2023 №262306-14/3451-2023 «Про усунення виявлених порушень» безпосередньо створюють для Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Черкаській області правові наслідки у вигляді обов`язку із забезпечення відшкодування зайвих виплат підрядниками на користь Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Черкаській області та відшкодування останньою на користь державного бюджету завищених витрат на її утримання, що свідчить про порушення прав та інтересів позивача оскаржуваною вимогою.

Крім того, зміст пунктів 2, 3, 5, 7 вимоги від 29.09.2023 №262306-14/3451-2023 «Про усунення виявлених порушень» спрямований на корегування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства, і є обов`язковими до виконання.

Верховний Суд у постанові від 20 лютого 2018 року у справі №822/2087/17 зазначив, що висновок суду про те, що збитки контролюючим органом можуть бути стягнуті лише в ході відповідного судового процесу (а не шляхом пред`явлення обов`язкової до виконання вимоги), однак не спростовує того, що «законна вимога» контролюючого органу, як індивідуально-правовий акт, повинна відповідати вимогам закону в частині її змісту і форми. Саме аналіз змісту вимоги контролюючого органу свідчить про те, чи такі вимоги дотримано та чи породжує така вимога права і обов`язки для підконтрольної установи.

Крім того, законодавство прямо передбачає порядок реалізації окремо взятого завдання чи функції контролюючого органу, зокрема стягнення збитків у судовому порядку на підставі пункту 10 частини першої статті 10 Закону № 2939-XII, з чим кореспондується пункт 50 Порядку № 550, жодним чином не відміняє чи спростовує того, що всі рішення, дії чи бездіяльність органів державного фінансового контролю, прийняті або здійснені при реалізації ними їх владних управлінських функцій, можуть бути окремим предметом судового розгляду при поданні відповідного адміністративного позову.

За своєю правовою природою реалізація контролюючим органом компетенції в частині пред`явлення обов`язкових до виконання вимог і в частині здійснення процедури стягнення заподіяних збитків передбачає наявність різних, окремих, незалежних процедур.

Аналогічна правова позицію викладена Верховним Судом, зокрема у постановах від 12 травня 2022 року у справі №620/4169/20, від 22 жовтня 2020 року у справі №820/3089/17, від 31 травня 2021 року у справі №826/18686/16, від 31 серпня 2021 року у справі №160/5323/20, від 02 листопада 2021 року у справі №420/6808/19

Так, спірна вимога від 29.09.2023 №262306-14/3451-2023 «Про усунення виявлених порушень» є індивідуально-правовим актом, а відтак породжує права і обов`язки для підконтрольної установи, якій вона адресована, полягає в тому, щоб забезпечити відшкодування збитків, встановлених контролюючим органо та може бути предметом судового контролю.

Наведена вище позиція також підтверджена постановою Верховного Суду від 29 березня 2023 року у справі №160/17775/21.

Отже, доводи апелянта про те, що визнання протиправною та скасування окремих пунктів вимоги є неналежним способом захисту порушеного права, оскільки відсутній сам факт порушення права позивача, не створює правових наслідків для позивача, а тому, на думку відповідача, не можуть бути перевірені в межах предмета доказування по цій справі, є безпідставними та не заслуговують на увагу суду апеляційної інстанції.

Досліджуючи та надаючи правову оцінку виявленим під час ревізії порушень та визначення порядку їх усунень, що викладено у пунктах 2, 3, 5, 7 вимоги Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області від 29.09.2023 №262306-14/3451-2023 «Про усунення виявлених порушень», суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Щодо завищення обсягів виконаних робіт, що призвели до завищення вартості виконаних робіт, у період вересень-жовтень 2020 року, на загальну суму 895 392,32 грн.

Матеріалами справи підтверджено, що в акті ревізії зазначено, що проведеними в ході ревізії контрольними обмірами на об`єкті «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-16 Золотоноша-Черкаси-Сміла-Умань на ділянці км 181+000 - км 189+000, Черкаська область» встановлено завищення обсягів виконаних робіт, що призвели до завищення вартості виконаних робіт в період вересень-жовтень 2020 року на загальну суму 895 392, 32 гривень.

Однак позивачем вказано, що при коригуванні робочого проекту з ремонту а/д Н-16 Золотоноша-Черкаси-Сміла-Умань км 171+000 - км 181+000 було передбачено комплекс робіт по влаштуванню перехідних ділянок і стикування з дорожнім одягом на сусідніх ділянках, роботи на яких були закінчені у 2020 році. При контрольних обмірах довжини об`єкта поточного середнього ремонту (ПСР) а/д Н-16 км 181+000 - км 189+000 за точку початку було взято не проектне пікетажне положення об`єкта ПСР, а пікетажне закінчення капітального ремонту, що у свою чергу зменшує довжину ділянки ПСР на 50м. У складі проектної документації з ПСР а/д Н-16 Золотоноша-Черкаси-Сміла-Умань км 189+000 - км 197+300 було передбачено комплекс робіт по влаштуванню перехідних ділянок і стикування з дорожнім одягом на сусідніх ділянках, роботи на яких були закінчені раніше у 2020 році. Так, проектом передбачено сполучення ділянки з існуючим покриттям на км 189+000 протяжністю 50м (ПК0-50) в бік 188 км. Тому закінчення ділянки з ПСР а/д Н-16 км 181+000 - км 189+000 припадає на км 188+950. При контрольних обмірах довжини об`єкта поточного середнього ремонту а/д Н-16 км 181+000 - км 189+000 за точку закінчення було взято не проектне пікетажне положення об`єкта ПСР а пікетажний початок сполучення об`єкта ПСР Н-16 Золотоноша- Черкаси-Сміла-Умань км 189+000 - км 197+300, що у свою чергу зменшує довжину ділянки ПСР на 50м.

Враховуючи, що підрядною організацією виконано весь комплекс робіт, відповідно до проектно кошторисної документації, колегія суддів апеляційної інстанції доходить висновку, що вимога відповідача в частині необхідність відшкодування коштів в сумі 895 392,32 грн. є протиправною та підлягає скасуванню.

Щодо включення ТОВ «ШРБУ-48» до актів форми №КБ-2 в заготівельно- складських витрат на матеріали, які не зберігаються на складах (зокрема, асфальтобетонна суміш, суміші бетонні, розчин готовий кладковий), суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до пункту 4.4.2.4 ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва (далі - ДСТУ 2) у складі кошторисної вартості матеріальних ресурсів враховуються заготівельно- складські витрати, призначені для покриття витрат будівельних організацій на утримання апаратів будівельних служб (відділи постачання, підрозділи виробничо- технологічної комплектації будівельних організацій тощо) та матеріальних базових складів, а також витрат, пов`язаних з втратами, які важко усуваються, і псуванням матеріалів при їх транспортуванні і зберіганні на складах.

Згідно 5.5.2 ДСТУ-2: Заготівельно-складські витрати розраховуються за відсотком до кошторисної вартості матеріалів франко-приоб`єктний склад і є лімітом коштів на відшкодування цих витрат підряднику:

- для будівельних матеріалів, в тому числі арматури стрижневої і дротяної, закладних та накладних деталей санітарно-технічних та електро-технічних матеріалів, виробів та конструкцій (крім металевих конструкцій) - 2 відсотки від суми відпускної ціни та транспортних витрат;

- для металевих конструкцій, металевих виробів (металеві труби, двотавр, швелер, кутик, лист, полоса) - 0,75 відсотка від суми відпускної ціни та транспортних витрат.

Маса заготівельно-складських витрат, визначена за наведеними показниками, середньому забезпечує покриття зазначених витрат.

Відповідно до пункту 5.8 СОУ 42.1-37641918-085:2018 Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання (СОУ-085): Поточні ціни на матеріальні ресурси для робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг визначаються франко-приоб`єктний склад і на встановлену одиницю виміру враховують такі елементи вартості: відпускну ціну (в тому числі вартість тари, упаковки і реквізиту та вартість вантажних робіт); вартість транспортування; заготівельно-складські витрати.

Згідно пункту 5.10 СОУ 42.1-37641918-085:2018 у складі кошторисної вартості матеріальних ресурсів враховуються заготівельно-складські витрати та витрати, пов`язані з втратами, які важко усуваються, а також псування матеріалів при транспортуванні та зберіганні. Ці витрати розраховуються за відсотковими показниками до кошторисної вартості матеріалів франко- приоб`єктний склад і є лімітом коштів на відшкодування цих витрат підряднику:

- для будівельних матеріалів, виробів та конструкцій - 2 %;

- для металевих конструкцій - 0,75 %.

Відповідно до пункту 6.3.3 ДСТУ-2: Вартість матеріальних ресурсів у складі прямих витрат при проведенні розрахунків за обсяги виконаних робіт визначається на підставі виконаних обсягів робіт, нормативних витрат матеріальних ресурсів, визначених за ресурсними елементними кошторисними нормами, та їх вартості за договірною ціною.

Отже, проектною організацією, у відповідності до пунктів 4A2.4 та 5.5.2 ДСТУ-2, пунктів 5.8 та 5.10 СОУ-085, пунктів 5.6 та 5.8 СОУ-050 правомірно включено вартість заготівельно-складських витрат на суміші асфальтобетонні, суміші бетонні, розчин готовий кладковий до кошторисної документації. У свою чергу, підрядна організація ТОВ «ШРБУ- 48», на вимогу пунктів 6.3.1.2 та 6.3.3 ДСТУ-2, включила їх до договірної ціни.

Крім того, пунктом 6.3.1.2 ДСТУ-Н Б Д. 1.1-2:2013 Настанови щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва визначено, що заготівельно-складські витрати розраховуються виходячи з відповідних статей цих витрат та обсягів матеріальних ресурсів, які зберігаються на складах та застосовуються безпосередньо на об`єкті будівництва, потужності організації та обсягів робіт по цьому об`єкту будівництва або за домовленістю сторін за усередненими відсотковими показниками, передбаченими в інвесторській кошторисній документації, що обумовлено договором.

Твердий кошторис (тверда договірна ціна) встановлюється незмінним на весь обсяг будівництва з наданням виконавцем робіт гарантій, в тому числі фінансових, щодо реалізації проектних рішень в установлені строки за фіксовану ціну. Уточнення твердих договірних цін можливо лише у випадках, якщо: а) замовник змінює в процесі будівництва проектні рішення, що призводить до зміни обсягів робіт та вартісних показників; б) виникають обставини непереборної сили - надзвичайні обставини та події, які не можуть бути передбачені сторонами під час укладання договору; в) змінюється законодавство з питань оподаткування та з інших питань, обов`язкове застосування положень якого призводить до зміни вартості робіт (пункт 6.3.2.2 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013).

Пунктом 6.3.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 визначено, що вартість матеріальних ресурсів у складі прямих витрат при проведенні розрахунків за обсяги виконаних робіт визначається на підставі виконаних обсягів робіт, нормативних витрат матеріальних ресурсів, визначених за ресурсними елементними кошторисними нормами, та їх вартості за договірною ціною.

Враховуючи, що договірні ціни за договорами від 26.08.2020 №128/1-03, від 25.05.2021 №49/1-03 та від 15.03.2021 №24/1-03 включають в себе заготівельно-складські витрати на матеріальні ресурси, що підтверджується відповідними протоколами узгодження цін на матеріальні ресурси, що є невід`ємними частинами вказаних вище договорів, а також відомостями ресурсів до локальних кошторисів, які обґрунтовують вартість матеріальних ресурсів, вказаної в договірній ціні, та підтверджують включення до ціни матеріалів у т.ч. заготівельно-складських витрат, колегія суддів апеляційної інстанції доходить висновку про правомірність включення до умов договорів від 26.08.2020 №128/1-03, від 25.05.2021 №49/1-03 та від 15.03.2021 №24/1-03 по відшкодуванню заготівельно складських витрат у вартості будівельних матеріалів.

Щодо не застосовування норми витрат ресурсів на одну групу ґрунтів нижче при включенні розцінки із розробки раніше розробленого ґрунту (п. 2 вимог порушення на суму 115 68,96 грн, та п. з вимог порушення на суму 13 001,46 грн), суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до положень пункту 3.1.7 ДСТУ Б Д.2.4.-1:2012 Ресурсні елементні кошторисні норми на ремонтно-будівельні роботи. Земляні роботи (Збірник 1) (далі - ДСТУ-1) при розробці екскаватором або вручну раніше розроблених або розпушених ґрунтів 2-4 груп, що не злежалися, слід застосовувати норми витрат ресурсів на одну групу ґрунтів нижче.

Крім того, відповідно до положень пункту 1.1.7.23 ДСТУ Б Д.2.2-1:2012 Ресурсні елементні кошторисні норми на будівельні роботи. Земляні роботи (Збірник 1) (далі - ДСТУ-2) розробку машинами раніше розроблених або розпушених ґрунтів потрібно нормувати:

- при роботі екскаваторів - за нормами ґрунтів на одну групу нижче (ґрунти 2 по 1, 3 по 2, 4 по 3);

- при роботі скреперів, бульдозерів, грейдерів і грейдерів-екскаваторів за тими ж групами ґрунтів.

Згідно пункту 1.1.9.5 ДСТУ-2 для визначення ресурсів на ручну розробку раніше розпушених незлежаних ґрунтів 2-4 групи потрібно застосовувати норми на одну групу нижче, а для ґрунтів 5-7 групи - норми 4 групи.

Таким чином, правила зниження групи ґрунтів при розробці раніше розроблених або розпушених ґрунтів стосуються тільки екскаваторів або роботи вручну і не стосуються скреперів, бульдозерів, грейдерів і грейдерів-екскаваторів, тому враховуючи, що виконані роботи не відносились до розробки ґрунтів (засипки вручну траншей, пазух котлованів і ям, переміщення ґрунту із засипанням траншей і котлованів бульдозером, засипка раніше викинутим ґрунтом з розбивкою грудок і трамбуванням), а тому не застосовування норми витрат ресурсів на одну групу ґрунтів нижче при включенні розцінки із розробки раніше розробленого ґрунту відбулось із дотриманням пункту 3.1.7 ДСТУ-1, пунктів 1.1.7.23 та 1.1.9.5 ДСТУ-2.

Щодо висновку відповідача про безпідставне застосування в актах форми №КБ-2в коефіцієнту 1,2 до ресурсних елементних кошторисних норм (п. 2 вимог порушення на суму 1 052 713,81 грн. та п. 5 вимог), суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Як зазначено позивачем та підтверджується матеріалами справи, у червні-листопаді 2021 року, до актів форми №КБ-2в по договору від 15.03.2021 №25/1-03 ТОВ «ШРБУ-48» включено роботи із застосуванням коефіцієнту 1,2 (виконання робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу).

В акті ревізії зазначено, що при виконанні робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Н-16 Золотоноша-Черкаси-Сміла-Умань на ділянці км 171+000 - км 181+000, Черкаська область здійснювалося повне перекриття дорожнього руху.

Так, Управління патрульної поліції в Черкаській області Департаменту патрульної поліції у відповідь на запит відповідача повідомлено, що повне перекриття дорожнього руху застосовувалося на ділянці а/д Н-16 Золотоноша-Черкаси-Сміла-Умань з км 171+000 по км 181 +000, у зв`язку з ремонтом мосту, через річку Гірський Тікич.

Також повідомлено, що 27.05.2021 УПП в Черкаській області ДПП було погоджено схему об`їзду ділянки а/д Н-16 Золотоноша-Черкаси-Сміла-Умань з км 171+000 по км 181+000 на період ремонту мосту.

Позивачем зазначено, що під час виконання будівельних робіт на об`єкті: «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-16 Золотоноша - Черкаси - Сміла - Умань на ділянці км 171+000 - км 181+000, Черкаська область», після 27.05.2021 рух було закрито виключно для транзитного транспорту, повного перекриття руху на всій ділянці робіт не здійснювалось, оскільки вищенаведена ділянка використовувалась для проїзду місцевого транспорту до населених пунктів і їх відокремлених житлових частин, тому закрити рух повністю не було можливості.

Крім того, повністю закритий рух був лише на самому мосту на км 176+872, для чого і було розроблено та затверджено схему організації дорожнього руху для транзитного транспорту.

У листі Управління патрульної поліції в Черкаській області Департаменту патрульної поліції від 30.06.2023 вказано, що інформація щодо періоду на який здійснювалося саме повне перекриття ділянки а/д Н-16 Золотоноша-Черкаси-Сміла-Умань з км 171+000 по км 181+000 в УПП в Черкаській області ДПП відсутня.

Таким чином отримання погодження на повне перекриття руху не може свідчити про фактичне повне перекриття руху на всій протяжності та на весь період виконання робіт.

У свою чергу, відповідачем не доведено про повне перекриття дорожнього руху на ділянці а/д Н-16 Золотоноша-Черкаси-Сміла-Умань з км 171+000 по км 181 +000, а тому застосування в актах форми №КБ-2в, відповідно до умов договорів від 15.03.2021 № 25/1-03 та від 05.11.2021 №120/1-03, укладеного між позивачем та ТОВ «ШРБУ-48» коефіцієнту 1,2 до ресурсних елементних кошторисних норм, було здійснено на вимоги п. 1 таблиці 5 Коефіцієнти до ресурсних елементних кошторисних норм СОУ 42.1-37641918-035:2018 Автомобільні дороги Ресурсні елементні кошторисні норми на ремонтно-будівельні роботи.

Також, в акті ревізії вказано про безпідставне застосування ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» коефіцієнту 1,2 до ресурсних елементних кошторисних норм (виконання робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу), у той же час дефектними актами для вищевказаних робіт не передбачено умов для застосування вищевказаного коефіцієнта, що призвело до завищення вартості наданих послуг за 2022 рік та січень-квітень 2023 року на загальну суму 462 104,51 грн (в т.ч. за 2022 рік - 441 888,89 грн, за січень-квітень 2023 року - 20 215,62 грн).

Судом апеляційної інстанції встановлено, що договір на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг від 16.01.2023 №16/1-02, між позивачем з ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» ніколи не укладався, відповідно, акту форми №КБ-2в за квітень 2023 року на суму 1189088,92 грн. по цьому договору не підписувалося, а кошти позивачем не сплачувалися.

Крім того, пункт 1 таблиці 5 Коефіцієнти до ресурсних елементних кошторисних норм СОУ 035, не передбачає умовою для застосування коефіцієнту 1,2 до ресурсних елементних кошторисних норм (виконання робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу) наявність відповідного запису в дефектному акті.

Враховуючи, що виконати роботи по ліквідації вибоїн, холодне фрезерування, очищення вибоїн, скошування трави трактором без руху транспорту лише по другій полосі не можливо, відповідно коефіцієнт 1.2 було правомірно застосовано підписантами договору, у відповідності до вимоги п. 1 таблиці 5 Коефіцієнти до ресурсних елементних кошторисних норм СОУ 035.

Щодо висновку апелянта про завищення обсягів виконаних робіт, що призвели до завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 183 700,68 грн (п. 3 вимог), то суд зазначає наступне.

Так, в акті ревізії відповідачем зазначено, що в ході ревізії по роботам з реконструкції шляхопроводу через залізничну колію на підході до нього на км 520+101 автомобільної дороги державного значення М-12 Стрій - Тернопіль - Кропивницький - Знам`янка (через м. Вінницю), Черкаська область встановлено завищення обсягів виконаних робіт, що призвели до завищення вартості виконаних робіт в період вересень-листопад 2019 року на загальну суму 189573,32 гривень. У результаті зазначеного, позивачем зайво отримано коштів на утримання служби замовника на загальну суму 3 669,42 гривень.

Однак, відповідачем невірно визначено початок влаштування об`їзної дороги, оскільки така об`їзна дорога знаходиться на стикові двох об`єктів:

- Об`єкт 1 «ПОТОЧНИЙ СЕРЕДНІЙ РЕМОНТ АВТОМОБІЛЬНОЇ ДОРОЕИ ДЕРЖАВНОЕО ЗНАЧЕННЯ М-12 СТРИЙ- ТЕРНОПІЛЬ км 513+515 - км 519+425, км 520+800 - км 521+500» та

- Об`єкт 2 «РЕКОНСТРУКЦІЯ ШЛЯХОПРОВОДУ ЧЕРЕЗ ЗАЛІЗНИЧНУ КОЛІЮ ТА ПІДХОДИ ДО НЬОГО НА КМ 520+101».

Крім того, початок об`їзної дороги (ПК0+00) відповідає ПК59+03 Об`єкту 1, та переходить на Об`єкт 2.

Відповідно до робочого проекту Об`єкта 2, після закінчення робіт по реконструкції шляхопроводу об`їзна дорога від ПК 0+00 до ПК 2+08 залишається для подальшої експлуатації в с. Сичівка. Від ПК 2+08 до ПК 14+42 підлягає розбиранню.

Оскільки всі обсяги виконаних робіт з розбирання об`їзної дороги, які відображено в актах форми №КБ-2в, за листопад 2019 року від 02.12.2019 №22, відповідають фактично виконаним роботам та проектно-кошторисній документації, колегія суддів апеляційної інстанції доходить висновку, що відповідач дійшов помилкового висновку про завищення обсягів виконаних робіт, що призвели до завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 183 700,68 грн.

Щодо висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про завищення вартості виконаних робіт на суму 7 825 153,91 грн. (п. 2 вимог) та на суму 3 955 890,07 грн. (п. з вимог), суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Так, в акті ревізії зазначено, що ревізією встановлено порушення вимог п. 6.1.5.3 ДСТУ, п.5.24 СОУ 42.1-37641918-050:2018 «Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з капітального ремонту» (далі - СОУ 050), в частині включення підрядними організаціями ТОВ «ШРБУ- 48», ТОВ «Мост-Девелопмент» до актів форми №КБ-2в коштів на покриття ризиків за відсутності додаткових робіт (відсутня затверджена у встановленому порядку проектно- кошторисна документація на зазначені додаткові роботи), що призвело до завищення вартості виконаних ТОВ «ШРБУ-48», ТОВ «Мост-Девелопмент» та оплачених Службою робіт на загальну суму 11 781 043,98 грн.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що згідно положень пункту 6.1.5.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 кошти на покриття ризиків всіх учасників будівництва призначені на відшкодування:

- збільшення вартості обсягів робіт та витрат, характер і методи виконання яких не можуть бути точно визначені при проектуванні та уточнюються при визначенні виконавця робіт (проведенні процедури закупівлі) або в процесі будівництва;

- збільшення вартості будівництва, спричиненого зміною державних стандартів на окремі матеріали, вироби, конструкції, устаткування тощо, у зв`язку з підвищенням протипожежних, санітарних та експлуатаційних вимог до будівель та споруд, з поліпшенням технічних та якісних характеристик матеріалів, виробів, конструкцій, а також відповідно до вимог пункту 5.24 СОУ 42.1-37641918-050:2018 «Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з капітального ремонту» (далі - СОУ).

Як вбачається з матеріалів справи, збільшення вартості витрат по об`єкту «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-16 Золотоноша - Черкаси - Сміла - Умань на ділянці км 197+300 - км 206+000, Черкаська область» було компенсовано підрядній організації, відповідно до вимог пункту 6.1.5.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» за рахунок коштів на покриття ризиків всіх учасників будівництва в межах ліміту коштів, встановленого твердою договірною ціною, відповідно до договору, укладеного між позивачем та ТОВ «ШРБУ-48» від 15.03.2021 № 24/1-03, відповідно до пункту 6.4.3 ДСТУ «За твердої договірної ціни взаєморозрахунки провадяться на підставі виконаних обсягів робіт та їх вартості, визначеної в договірній ціні».

Пунктом 4.12 договору, укладеного між позивачем та ТОВ «ШРБУ-48» від 15.03.2021 №24/1-03 передбачено, що при визначенні вартості виконаних робіт і проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи кошти на покриття ризиків, передбачені твердою договірною ціною, враховуються пропорційно вартості виконаних у звітному періоді робіт. Вказана норма обмежує суми коштів на покриття ризиків всіх учасників будівництва, яку підрядник може включити відповідно до обґрунтованого розрахунку до Акту виконаних робіт у звітному періоді, що дозволяє замовнику обґрунтовано використовувати ліміт коштів на покриття ризиків всіх учасників будівництва до завершення будівництва об`єкту, що, в свою чергу, підтверджується пропорційним відношенням суми коштів на покриття ризиків всіх учасників будівництва до загальної вартості робіт за договірною ціною (0,7 %).

Згідно термінів зазначених у Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 № 45:

- будівництво - нове будівництво, реконструкція, реставрація та капітальний ремонт об`єктів будівництва;

- коригування проектної документації - внесення змін до затвердженого (схваленого) проекту будівництва на підставі завдання на коригування (далі - завдання на проектування).

Відповідно до положень ДСТУ Б А.2.4-4:2009 «Система проектної документації для будівництва. Основні вимоги до проектної та робочої документації» визначено поняття проектної документації та кошторисної документації, а саме:

- 3.1 проектна документація: розроблені та затверджені у встановленому порядку текстові та графічні матеріали, якими визначаються містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні, технологічні рішення, а також кошториси об`єктів будівництва;

- 3.4 кошторисна документація: зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва з об`єктами та локальними кошторисними розрахунками, виконаними відповідно до вимог ДБНД. 1.1-1.

Отже документацію по поточному середньому ремонту відносено до поняття кошторисна документація.

Відповідно до пункту 5.4 СОУ 42.1-37641918-085:2018 «Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання» (далі - СОУ) обсяги та перелік робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання для кожної ділянки дороги, окремої дорожньої споруди або елемента автомобільної дороги встановлюють на підставі результатів діагностики й оцінювання їхнього фактичного стану, інженерних вишукувань, випробувань й обстежень, зафіксованих в актах дефектів чи інших документах, згідно з класифікацією робіт. Примірна Форма акту дефектів наведена у додатку «А».

Таким чином, для розробки кошторисної документації на поточний середній ремонт достатньо мати акт дефектів.

Відповідно до п. 5.8.16 ДСТУ до зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва після підсумку глав 1-12 включаються:

- кошторисний прибуток;

- кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій;

- кошти на покриття ризиків всіх учасників будівництва;

- кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами;

- податки, збори, обов`язкові платежі, встановлені чинним законодавством і невраховані складовими вартості будівництва, та інше.

Згідно п. 6.1.5.3 ДСТУ кошти на покриття ризиків всіх учасників будівництва при значені на відшкодування:

- збільшення вартості обсягів робіт та витрат, характер і методи виконання яких не можуть бути точно визначені при проектуванні та уточнюються при визначенні виконавця робіт (проведенні процедури закупівлі) або в процесі будівництва;

- збільшення вартості будівництва, спричиненого зміною державних стандартів на окремі матеріали, вироби, конструкції, устаткування тощо, в зв`язку з підвищенням протипожежних, санітарних та експлуатаційних вимог до будівель та споруд, з поліпшенням технічних та якісних характеристик матеріалів, виробів, конструкцій.

Відповідно до п. 5.22 СОУ кошти на покриття ризику всіх учасників виконання робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг призначені на відшкодування:

- збільшення вартості обсягів робіт та витрат, характер і методи виконання яких не можуть бути точно визначені при розробці кошторисів і уточнюються при визначенні виконавця робіт (проведенні процедури закупівлі) або в процесі виконання робіт;

- збільшення вартості робіт з капітального ремонту, спричиненого зміною національних стандартів на окремі матеріали, вироби, конструкції, устаткування тощо, в зв`язку з підвищенням протипожежних, санітарних та експлуатаційних вимог до будівель та споруд, з поліпшенням технічних та якісних характеристик матеріалів, виробів, конструкцій.

З урахуванням вищенаведених правових положень судом апеляційної інстанції встановлено, що у кошторисній документації на поточний середній ремонт було передбачено кошти на покриття ризику всіх учасників виконання робіт.

Відповідно до пункту 6.17 СОУ ціна пропозиції підрядника (договірна ціна) також включає кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у 5.22, та кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами. Уточнення даних витрат здійснюється в порядку, передбаченому умовами договору. При проведенні взаєморозрахунків витрати на додаткові роботи та обсяги, які мають - непередбачуваний характер виконання та не можуть бути чітко зпрогнозовані, компенсуються за рахунок коштів на покриття ризиків.

Відповідно до п. 4.12 договорів, укладених між позивачем та ТОВ «ШРБУ-48» від 25.05.2021 №49/1-03, від 26.08.2020 №128/1-03 передбачено, що при визначенні вартості виконаних робіт і проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи кошти на покриття ризиків, передбачені твердою договірною ціною, враховуються пропорційно вартості виконаних у звітному періоді робіт.

Таким чином, вищенаведене норма договорів обмежує суми коштів на покриття ризиків всіх учасників будівництва, яку підрядник може включити відповідно до обґрунтованого розрахунку до Акту виконаних робіт у звітному періоді, що дозволяє замовнику обґрунтовано використовувати ліміт коштів на покриття ризиків всіх учасників будівництва до завершення будівництва по об`єктах: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-02-02 Могилів-Подільський - Ямпіль - Бершадь - Умань (окремими ділянками), Черкаська область» та «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-16 Золотоноша- Черкаси-Сміла-Умань на ділянці км 181+000 - км 189+000, Черкаська область».

Щодо збільшення вартості витрат по договору, укладеного між позивачем та ТОВ «Мост-Девелопмент» від 26.03.2019 №47/1-03 на виконання будівельних робіт по об`єкту: «Реконструкція шляхопроводу через залізничну колію та підходи до нього на км 520+101 автомобільної дороги державного значення М-12 Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам`янка (через м. Вінницю), Черкаська область», суд апеляційної інстанції зазначає, що положення п. 6.1.5.3 ДСТУ не містить прямої вказівки чи обов`язку для замовника будівництва проводити коригування проектної документації для використання ліміту коштів на покриття ризиків всіх учасників будівництва, а дані кошти використовувались відповідно до пункту 6.4.4 ДСТУ на підставі обґрунтованих розрахунків.

Також, п. 11 Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 № 560 визначено, що експертизі підлягають проектні рішення в частині, що не відповідає раніше затвердженому проекту будівництва, експертиза якого проведена відповідно до пункту 10 цього Порядку.

На виконання вказаної норми, при виникненні обставин, коли виникала необхідність розроблення додаткових проектних рішень або коригування затверджених раніше проектних рішень проектів будівництва, позивачем вносились відповідні зміни до проєктів будівництва, з обов`язковим проведенням комплексної експертизи в частині міцності, надійності та довговічності об`єкта будівництва, його експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, у тому числі щодо доступності осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення; санітарного та епідеміологічного благополуччя населення; охорони праці; екології; пожежної безпеки; техногенної безпеки; енергозбереження та кошторисної частини.

Враховуючи, що вимоги пунктів 10 та 11 Порядку не стосуються послуг з поточного середнього ремонту, так як стосуються лише проектів будівництва, колегія суддів апеляційної інстанції доходить висновку, що Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Черкаській області правомірно було компенсовано додаткові роботи (витрати) відповідно до вимог ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва».

Щодо висновку апелянта про завищення вартості робіт на суму 21649173,48 грн (п. 2 вимог), суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Так, згідно акту ревізії товариством з обмеженою відповідальністю «Міська будівельна лабораторія» проведено 31.07.2023 перевірку якості ремонту нижнього та верхнього шарів асфальтобетонного покриття на об`єкті «Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-16 Золотоноша-Черкаси-Сміла-Умань на ділянці км 197+300 - км 206+000, Черкаська область», підрядник - ТОВ «ШРБУ-48», договір №24.

За результатами перевірки встановлено порушенням вимог п. 6.4.3 Правил визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 №293 (в період дії, далі - ДСТУ), п. 1.1, п. 2.1, п. 2.2, п. 4.2, п. 7.4.3, п. 7.4.6, п. 15.1, п. 16.1 Договору №24 та призвело до прийняття і оплати позивачем у 2021 році актів форми №КБ-2в із завищеною вартістю робіт на загальну суму 21 649 173,48 грн. У результаті зазначеного, на думку відповідача, позивачем зайво отримано коштів на утримання служби замовника на загальну суму 449824,58 гривень.

Відповідно до пункту 10 технічного регламенту будівельних робіт, будівель і споруд, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 20.12.2006 № 1764, споруди загалом та окремі їхні частини повинні відповідати призначенню і основним вимогам до них.

За умови належної експлуатації споруд основні вимоги до них повинні виконуватися протягом обґрунтованого строку служби споруд, з урахуванням передбачуваних впливів. Вимоги до експлуатаційного стану автомобільних доріг встановлюються згідно ДСТУ 3587:2022 «Безпека дорожнього руху. Автомобільні дороги. Вимоги до експлуатаційного стану».

З метою встановлення значень товщин шарів дорожнього одягу та визначення фізико- механічних показників асфальтобетону під час приймального контролю виконаних робіт відповідно до пункту 21.9 ДБН В.2.3-4:2015 Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво (зі змінами №1 та №2) відбір кернів потрібно здійснювати у період не раніше ніж через добу та не пізніше шести місяців після влаштування відповідних шарів.

Отже, вищенаведений термін дає мінімізувати вплив транспортних засобів і погодно-кліматичних чинників, через які відбувається зміна властивостей асфальтобетону та інших матеріалів дорожнього одягу. Також такі терміни дозволяють встановити відповідність фізико- механічних і експлуатаційних показників асфальтобетону та інших матеріалів дорожнього покриву вимогам проектної документації, будівельних норм і національних стандартів саме на момент їх влаштування.

Таким чином, відбір кернів повинен здійснюватися не пізніше шести місяців після влаштування відповідних шарів.

У даному випадку, роботи за вищенаведеними договором виконувались підрядними організаціями, у період з 12.05.2021 по 25.08.2021.

Разом з тим, ТОВ «Міська будівельна лабораторія» провело відбір кернів 31.07.2023, тобто через 2 роки і поза межами встановленого строку, а тому такі результати є не достовірними та не можуть підтверджувати наявність порушень при виконанні робіт.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що відповідачем необґрунтовано взято до уваги результати кернування (проведеного під час ревізії), оскільки недотримання нормативних документів при проведенні досліджень ставлять під сумнів достовірність їх результатів.

Щодо висновку відповідача про завищення вартості робіт на суму 38 270 729,68 грн (п. 2 вимог), суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Так, в акті ревізії зазначено, що ТОВ «Міська будівельна лабораторія» проведено 18.08.2023 перевірку якості ремонту нижнього та верхнього шарів асфальтобетонного покриття на об`єктах: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-16 Золотоноша-Черкаси-Сміла-Умань на ділянці км 206+000 - км 208+000, Черкаська область», та «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-16 Золотоноша- Черкаси-Сміла-Умань на ділянці км 208+000 - км 212+233, Черкаська область».

Зразки (керни) з асфальтобетонного покриття було відібрано 18.08.2023 року. За результатами встановлено наступні відхилення фактичних значень випробуваних кернів від проектних та включених ТОВ «ШРБУ-48» до актів форми №КБ-2в, що на думку відповідача свідчать про порушення вимог п. 6.4.3 ДСТУ, п. 1.1., 2.1, 2.2, 4.2, 7.4.3, 15.1, 16.1, згідно договору від 27.07.2020 №120/1-03, п. 1.1, 2.1, 2.2, 4.2, 7.4.1, 16.1, 17.1, згідно договору від 25.10.2018 №92/1-03, що призвело до прийняття і оплати позивачем у 2019-2020 роках актів форми №КБ-2в із завищеною вартістю робіт на загальну суму 38 270 729,68 грн. У результаті зазначеного, на думку відповідача, позивачем зайво отримано коштів на утримання служби замовника на загальну суму 442 054,40 грн.

Як вже було зазначено судом, з метою встановлення значень товщин шарів дорожнього одягу та визначення фізико-механічних показників асфальтобетону під час приймального контролю виконаних робіт відповідно до пункту 21.9 ДБН В.2.3-4:2015 Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво (зі змінами №1 та №2) відбір кернів мав бути здійснений, у період не раніше ніж через добу та не пізніше шести місяців, після влаштування відповідних шарів.

При цьому, матеріалами справи підтверджено, що роботи на об`єкті «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-16 Золотоноша-Черкаси-Сміла-Умань на ділянці км 206+000 - км 208+000, Черкаська область» виконувались, у період з 16.11.2018 по 22.07.2019, а на об`єкті «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-16 Золотоноша- Черкаси-Сміла-Умань на ділянці км 208+000 - км 212+233, Черкаська область» у період з 29.07.2020 по 17.10.2020.

У свою чергу, відбір кернів проведено ТОВ «Міська будівельна лабораторія» лише 18.08.2023, тобто більше ніж через 4 роки та поза межами встановленого строку, відповідно, зазначені результати досліджень не можуть бути належними та достовірними доказами і не можуть підтверджувати наявність порушень при виконанні робіт підрядними організаціями.

Крім того, вищевикладені обставини також спростовують висновки відповідача про завищення вартості виконаних робіт з експлуатаційного утримання, поточного середнього та капітального ремонту автомобільних доріг, призвели до зайвого отримання позивачем коштів на утримання служби замовника на загальну суму 997 521,08 грн.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Черкаській області надано належні докази щодо відповідності виконаних робіт по вищевказаним договорам на будівництво автомобільної дороги, а саме:

- протоколи випробувань з 2018 по 2021 роки;

- звіт про надання послуг за договором від 21.04.2021 року № 336-21;

- акти приймання виконаних будівельних робіт по вказаним об`єктам;

- Сертифікат серії ІУ №163200131014, яким Державна архітектурно-будівельна інспекція України засвідчує відповідність закінченого будівництва об`єкта проектній документації та підтверджує його готовність до експлуатації.

Зазначені докази досліджені колегією суддів апеляційної інстанції в повному обсязі та містяться в матеріалах справи.

У свою чергу, обставини, які підтверджують вказані докази, у спірних правовідносинах між сторонами, відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не спростовано.

Аналіз наведених правових положень та вищезазначених обставин справи дає підстави колегії суддів апеляційної інстанції для висновку про наявність законних підстав для задоволення позову в повному обсязі.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції доходить висновку, що порушені права позивача підлягають захисту шляхом визнання протиправними та скасувати пунктів 2, 3, 5, 7 вимог Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області від 29.09.2023 №262306-14/3451-2023 «Про усунення виявлених порушень».

Верховенство права є найважливішим принципом правової держави. Змістом цього принципу є пріоритет (тобто верховенство) людини, її прав та свобод, які визнаються найвищою соціальною цінністю в Україні. Цей принцип закріплено у ст. 3 Конституції України.

Окрім того, права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Як зазначено в п. 4.1 Рішення Конституційного суду України від 02.11.2004 р. N 15-рп/2004 суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує захист гарантованих Конституцією та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях визначив окремі ознаки принципу верховенства права у розбудові національних систем правосуддя та здійсненні судочинства, яких мають дотримуватись держави - члени Ради Європи, що підписали Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги правову позицію Європейського суду з прав людини, яка викладена в справі «Пономарьов проти України» (пункт 40 мотивувальної частини рішення від 3 квітня 2008 року), в якому Суд наголосив, що «право на справедливий судовий розгляд», яке гарантовано п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, має розумітися у світлі преамбули Конвенції, у відповідній частині якої зазначено, що верховенство права є спільною спадщиною Високих Договірних Сторін. Одним з фундаментальних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, який передбачає повагу до принципу res judicata - принципу остаточності рішень суду.

У справі «Сокуренко і Стригун проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що «стаття 6 Конвенції не зобов`язує держав - учасників Конвенції створювати апеляційні чи касаційні суди. Однак там, де такі суди існують, необхідно дотримуватись гарантій, визначених у статті 6» (пункт 22 мотивувальної частини рішення від 20 липня 2006 року).

Відповідно до ч. 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що інші доводи апелянта не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому судом до уваги не приймаються.

Аналіз наведених положень дає підстави колегії суддів апеляційної інстанції дійти висновку, що даний адміністративний позов підлягає задоволенню.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що судом першої інстанції рішення прийнято з порушення норм процесуального права.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає необхідним рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нову постанову, якою задовольнити адміністративний позов повністю.

Щодо стягнення судових витрат, суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до правил розподілу судових витрат, встановлених ст. 139 КАС України, з відповідача, як суб`єкта владних повноважень, підлягають стягненню витрати на сплату судового збору в розмірі 3028,00 грн.

Керуючись ст.ст. 242, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, Шостий апеляційний адміністративний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області - задовольнити частково.

Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 07 травня 2024 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Черкаській області до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Товариство з обмеженою відповідальністю «ШРБУ-48», Товариство з обмеженою відповідальністю «Мост-Девелопмент», Товариство з обмеженою відповідальністю «ДС Пром Груп» про визнання протиправною та скасування окремих пунктів вимоги задовольнити повністю.

Визнати протиправними та скасувати пункти 2, 3, 5 та 7 вимоги Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області від 29.09.2023 №262306-14/3451-2023 «Про усунення виявлених порушень».

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби (ЄДРПОУ 40479560) на користь Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Черкаській області (ЄДРПОУ 05422303) сплачений судовий збір у сумі 3028,00 (три тисячі двадцять вісім) грн.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Головуючий суддя: М.І. Кобаль

Судді: Н.П. Бужак

Л.О. Костюк

Повний текст виготовлено 03.10.2024 року