Постанова

від 14.10.2010 по справі 4

ЧЕРВОНОЗАВОДСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ХАРКОВА

Справа № 4- 659 \10

П О С Т А Н О В А

14.10.2010 року м. Харків

Суддя Червонозаводського районного суду м.Харкова Нікуліна Л.П., при секретарі Веремєєвій Ю.Л, за участю прокурора Іванова В.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові скаргу ОСОБА_1 на постанову прокурора про відмову в порушенні кримінальної справи та порушення кримінальної справи , -

в с т а н о в и в :

06 травня 2010 року заступник прокурора Харківської області, старший радник юстиції Хачатрян С.П. виніс постанову про скасування постанови про відмову в порушенні кримінальної справи та порушення проти ОСОБА_1 кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

З мотивувальної частини постанови вбачається, що ДПІ у Комінтернівському районі м. Харкова проведено перевірку ТОВ «Авіас-Харків» щодо дотримання вимог податкового законодавства за січень-лютий 2008 валютного та іншого законодавства за результатами якої складено акт №100/23-405/32436339 від 22.01.2009.

Встановлено порушення п.п.7.4.1 п.7.4 ст.7, п.п. 7.4.4 п. 7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» з урахуванням змін та доповнень вказаним підприємством занижений податок на додану вартість на 2 902 006 грн.

За результатами перевірки за даним фактом в порядку ст.97 КПК України, проведеної завідуючим сектором ВПМ ДПІ у Комінтернівському районі м.Харкова Рекачинським Є.В., 18.08.2009 в порушенні кримінальної справи стосовно службових осіб ТОВ «Авіас-Харків» за ознаками складу злочину ч.З ст.212 КК України відмовлено на підставі п.2 ст.6 КПК України.

Прокуратурою області встановлено, що рішення по матеріалу прийнято незаконно, оскільки дослідча перевірка проведена не в повному обсязі та під час перевірки не встановлені всі суттєві обставини події, не виконано всі можливі дії, спрямовані на всебічне, повне і об'єктивне дослідження обставин справи.

За таких обставин, постанова про відмову в порушенні кримінальної справи від 18.08.09. підлягає скасуванню.

Як встановлено у ході додаткової перевірки, ТОВ «Авіас-Харків» зареєстровано виконкомом Харківської міської ради 24.03.03. та взято на податковий облік в ДПІ Комінтернівського району м.Харкова за № 418. (директор ОСОБА_1 призначений на посаду згідно протоколу засновників №2 від 01.02.2004).

Під час проведення вказаної перевірки ТОВ «Авіас-Харків» встановлено, що службові особи ТОВ «Авіас-Харків» в порушення п.п.7.4.1 п.7.4 ст.7, п.п. 7.4.4 п. 7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», з урахуванням змін та доповнень вказаним підприємством занижений податок на додану вартість на 2 902 006 грн. Дані, які відображені в податковій звітності, не підтверджені первічними бухгалтерськими документами підприємства та не відображені в податковій звітності зазначеними підприємствами -контрагентами.

Висновки зазначеного акту документальної перевірки ТОВ «Авіас-Харків» підтверджено висновками ДПА у Харківської області від 15.04.2009 за № 5965/7/25-103 та ДПА України від 02.07.2009 за №13811/7/25-0115

01.10.2010 року ОСОБА_1 оскаржив до суду вказану постанову та просив її скасувати, як таку, що не відповідає вимогам ст.ст. 94,97,98 КПК України, а також посилаючьсь на те, що у постанові відсутні будь-які фактичні дані, які б свідчили про наявність у моїх діях об'єктивних ознак та механізму вчинення злочину, умислу на ухилення від сплати податків; що це призвело до їх фактичного ненадходження у бюджет.

17 липня 2010 року ТОВ «Авіас-Харків» звернулося до Харківського окружн/і адміністративного суду з адміністративним позовом про визнання нечинними пода/іїс^повідомлень-рішень за результатами акту документальної перевірки № 100 23-405/32436339 від 22.01.2009 року.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 04 вересня 2009 року адміністративний позов ТОВ «Авіас-Харків» до Державної податкової інспекції в Комінтернівському районі м. Харкова про визнання податкових повідомлень-рішень нечинними - задоволено в повному обсязі.

На зазначену постанову, Державною податковою інспекцією у Комінтернівському районі м. Харкова подано апеляційну скаргу, яка була задоволена після порушення кримінальної справи. На час порушення кримінальної справи, апеляційна скарга була не розглянута, тобто кримінальна справа була порушена до закінчення судового оскарження результатів податкової перевірки. Фактично порушення кримінальної справи без достатніх підстав вплинуло на прийняття рішення Харківським апеляційним адміністративним судом.

Кримінальна справа порушена тільки на підставі акту документальної перевірки, висновки якого зроблені на припущеннях.

В акті перевірки вказано, «що відповідно до інформації Державної податкової інспекції у Бабушкінському районі М.Дніпропетровська наведеної листами від 08.10.2008 року матеріали перевірок ТОВ «Рейнбоу ЛТД», ТОВ «Метрідат», ТОВ «Рубітекс» містять інформацію про відсутність у названих товариств адміністративно-господарських можливостей на виконання господарських зобов'язань по укладеним договорам, та відсутність фактичних дій, спрямованих на виконання взятих на себе зобов'язань. Останнє, в свою чергу, свідчить про відсутність наміру у цих товариств створення правових наслідків». Тільки на підставі даної інформації, в акті докуметальної перевірки зроблений висновок про визнання укладених договорів з вказаними контрагентами нікчемними, хоча зобов'язання по цим договорам були виконані всіма сторонами. Наявність в матеріалах перевірки інформації про відсутність у названих контрагентів адміністративно-господарських можливостей на виконання господарських зобов'язань по укладеним договорам, не говорить про те, що ця інформація в подальшому найшла своє підтвердження; по-друге: не ясно звідки зявилася ця інформація (може вона надійшла від не провіреного агентурного джерела або не може бути легалізована); по-третє: якщо навіть припустити, що ця інформація має під собою реальні підстави, то це не говорить про те, що якщо сьогодні вказані товариства не мають можливостей на виконання господарських зобов'язань по укладеним договорам, то завтра також не зможуть мати такі можливості. Що стосується договорів, визнаних в акті перевірки нікчемними, то вони були виконані як зі сторони підприємства, так і з сторони контрагентів, не зважаючи на інформацію податкової інспекції у Бабушкінському районі, що вони не мають можливостей виконати господарськи зобов'язання.

Вислухав представника заявника ОСОБА_1, прокурора, ознайомившись з матеріалами цивільної справи, на підставі яких порушено кримінальну справу, приходжу до висновку про задоволення скарги з наступних причин.

Відповідно до вимог ст. 97 КПК України прокурор, слідчий орган дізнання або суддя зобовязані приймати заяви і повідомлення про вчинені або підготовлювані злочини, в тому числі, і в справах, які не підлягають їх віданню. При необхідності прокурором, слідчим, органом дізнання здійснюється перевірка шляхом відібрання пояснень від окремих громадян чи посадових осіб або витребування необхідних документів.

Відповідно до вимог ст.98 КПК України при наявності приводів і підстав, зазначених у статті 94 КПК України , прокурор, слідчий орган дізнання або суддя зобовязані винести постанову про порушення кримінальної справи.

Відповідно до п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 року « Про деякі питання, що виникають під час розгляду судами України скарг на постанови органів дізнання, слідчого, прокурора про порушення кримінальної справи» суддя окрім зазначеного, має зясувати наявність обставин, що виключають провадження в кримінальній справі, тобто, встановити, чи не існували на момент порушення кримінальної справи такі обставини, за яких її не могло бути порушено.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи та пояснень представника заявника, 17.08.2009 року до ВПМ ДПІ Комінтернівського району м. Харкова з СВ ПМ ДПА у Хмельницьій області надійшов акт перевірки №100/23-405/32436339 від 05.02.2009 р. ТОВ «Авіас Харків» ,код ЄДРПОУ 32436339, з дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.07.2007 року по 30.06.2008 року, валютного та іншого законодавства за період : 01.07.2007 року по 30.06.2008 року.

За результатами перевірки у період з 01.07.2007 по 30.06.2008 ТОВ «Авіас-Харків» задекларовано усього податкового кредиту по податку на додану вартість (з урахуванням ведених коригувань) у сумі 20 239 919 грн.

Відповідно до ст. 228 ЦК України правочин, що порушує публічниі порядок, є нікчемним. Як визначено частиною 2 статті 215 того ж Кодексу, визнання судом нікчемного правочину недійсним не вимагається. Відповідно до частини 1 статті 21 зазначеного Кодексу недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, ще пов'язані з його недійсністю

Оскільки вказані витрати понесені підприємством за нікчемною угодою, яка в силу ст. 216 ЦК України не створює юридичних наслідків, то такі суми витрат не є валовими витратамі підприємства в розумінні п. 5.1. ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 28.12.1994 №334/94-ВР з урахуванням змін і доповнень, а тому віднесені підприємством їх до складу валових витрат та податкового кредиту на підставі такого правочину суперечить ст. 216 ЦК України, п. 5.1. ст. 5 Закону України "Про оподаткуванню прибутку підприємств" від 28.12.1994 №334/94-ВР з урахуванням змін і доповнень, п. п. 7.4.1.4.4 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 №168/97-ВР зі змінами та доповненнями.

Також, з обставин здійснення діяльності ТОВ "Авіас-Харків" вбачається, що укладен: ою особою вищевказані правочини не обумовлені наявністю об'єктивно існуючої потреби е галізації господарської діяльності в розумінні п.1.32 ст.1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 28.12.1994 №334/94-ВР з урахуванням змін і сповнень, бо відсутні розумні економічні або інші причини (як-то ділова мета) укладення правочинів.

Відповідно до п. п. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від

04.1997 №168/97-ВР зі змінами та доповненнями податковий кредит звітного періоду

начається виходячи із договірної вартості товарів (послуг), та складається із сум податків,

хованих (сплачених) платником податку протягом такого звітного періоду у зв'язку з:

банням або виготовленням товарів та послуг з метою їх подальшого використання в

датковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Згідно з п. п. 7.4.4 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 №168/97-ВР зі змінами та доповненнями якщо платник податку виготовляє матеріальні та нематеріальні активи (послуги), які не призначаються для іх

використання в господарській діяльності такого платника, то сума податку, сплаченого у зв'язку з таким придбанням (виготовленням), не включається до складу податкового періоду.

Згідно абзацу 2 п.З постанови Пленуму Верховного Суду України № 15 від 08.10.2004 року, ст..212 КК України кримінальну відповідальність не за сам факт несплати в установлений строк податків, зборів, інших обов'язкових платежів, а саме за умисне ухилення від їх сплати.

Відповідно до п.п. 5.2.6 п.5.2 ст.5 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», якщо платник податків оскаржує рішення податкового органу до суду, обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може грунтуватися на такому рішенні контролюючого органу до остаточного вирішення справи судом, за винятком випадків, коли таке обвинувачення не тільки базується на рішенні контролюючого органу, а й доведено на підставі додатково зібраних доказів, відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства України. Тобто, зазначена норма виключає порушення кримінальної справи до закінчення судового оскарження результатів податкової перевірки, якщо таке порушення справи відбулося тільки на підставі акту перевірки.

Виходячи з вищенаведеного, ТОВ "Авіас-Харків" в зв'язку проведенням операцій з ТОВ « Ренбоу ЛТД», ТОВ «Метрідат», ТОВ «Рубітекс» зависило податковий кредит на загальну суму 14 418 201 грн, але, такі дії не можуть бути квалификовані як ухилення від сплати податків посадовими особами ТОВ «Авіас Харків»», що вказує на відсутність ознак злочину в діях посадових осіб підприємства , передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Аналізуючи вищевикладене, приходжу до висновку, що оскаржена постанова не відповідає вимогам ст.ст. 4, 94, 97, 98 КПК України, що є підставою для задоволення скарги у частині скасування постанови прокурора від 06.05.2010 року

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 236-7, 236- 8 КПК України, -

П О С Т А Н О В И В :

Скаргу ОСОБА_1 на постанову прокурора про відмову в порушенні кримінальної справи та порушення кримінальної справи задовольнити.

Постанову заступника прокурора Харківської області, старший радник юстиції Хачатряна С.П. від 06 травня 2010 року про скасування постанови про відмову в порушенні кримінальної справи та порушення проти ОСОБА_1 кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України - скасувати.

Постанова може бути оскаржена до Апеляційного суду Харківської області на протязі 7\сьоми\ діб.

Суддя Л.П.Нікуліна