Ухвала

від 18.01.2011 по справі 2а-23261/10/0570

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Головуючий у 1 інстанції - Абдукадирова К.Е.

Суддя-доповідач - Чумак С .Ю.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИ Й АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2011 року справа №2а-23261 /10/0570

приміщення суду за адресою :83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Колегія суддів Донецького апеляційного адміністратив ного суду у складі:

головуючого судді Чумака С .Ю.

суддів

Ляшенко Д.В. та Ястребо вої Л.В.,

при секретареві Агейченко вій К.О.,

за участю представника поз ивача Сторожук О.В.,

розглянувши у відкритому с удовому засіданні в м. Донець ку апеляційну скаргу Держав ної податкової адміністраці ї у місті Києві на постанову Д онецького окружного адмініс тративного суду від 16 листопа да 2010 року у справі № 2а-23261/10/0570 за п озовом Державної податкової адміністрації у місті Києві до Товариства з обмеженою ві дповідальністю «Торгівельн ий дім «Пан Степан», треті осо би: Державна податкова інспе кція у Київському районі м. До нецька, Приватне підприємств о «Алкіон», Товаристо з обмеж еною відповідальністю «Чапл ін і К» про стягнення штрафу у розмірі восьми тисяч мініма льних заробітних плат, що скл адає 5040000 грн., з конфіскацією гр альних автоматів в кількості 87 штук та електроні рулетки, -

В С Т А Н О В И Л А:

Державна податкова адм іністрація у місті Києві зве рнулась до Донецького окружн ого адміністративного суду з позовом до Товариства з обме женою відповідальністю «Тор говельний дім «Пан Степан», т реті особи: Державна пода ткова інспекція у Київському районі м. Донецька, Приватне п ідприємство «Алкіон», Товари сто з обмеженою відповідальн істю «Чаплін і К» про стягнен ня штрафу у розмірі восьми ти сяч мінімальних заробітних п лат, що складає 5040000 грн., з конфі скацією гральних автоматів в кількості 87 штук та електроні рулетки.

В обґрунтування позову поз ивач зазначив, що працівника ми Головного відділу податко вої міліції ДПІ у Печерськом у районі м. Києва було здійсне но перевірку приміщення за а дресою: АДРЕСА_1. Під час ог ляду місця події було встано влено, що ПП «Алкіон». викорис товуючи приміщення за вказан ою адресою всупереч Закону України «Про заборону грал ьного бізнесу в Україні», за д опомогою спеціального облад нання (гральних автоматів), ор ганізовувало та здійснювало діяльність з проведення аза ртних ігор з метою отримання прибутку. Під час огляду місц я події 9 липня 2009 року було вст ановлено, що у приміщенні пер шого поверху адміністративн ого будинку за адресою: АДР ЕСА_1, яке ПП «Алкіон» оренду є у ТОВ «Алсарт-Україна» було встановлено 87 гральних автом атів та електронна рулетка, я кі використовуються за своїм призначенням. Також ПП «Алкі он» не має ліцензії на органі зацію діяльності з проведенн я азартних ігор. Враховуючи в ищевикладене, позивач просив суд стягнути з ПП «Алкіон» до Державного бюджету України штраф в сумі 5040000 грн., конфіскув ати 87 гральних автоматів та ел ектронну рулетку.

Відповідно до заяви від 9 ли стопада 2009 року до розгляду ад міністративної справи в якос ті третьої особи, яка не заявл яє самостійних вимог на пред мет спору, на стороні відпові дача вступило Товариство з о бмеженою відповідальністю « Чаплін і К». \ т. № 1 а.с. 90-9IV

Ухвалою Окружного адмініс тративного суду м. Києва від 13 травня 2010 року по справі № 2а-820 8/0 9/2670 неналежний відповідач - ПП «Алкіон» змінений на належно го відповідача - ТОВ «Торго вельний дім «Пан Степан», а ад міністративна справа переда на за підсудністю до Донецьк ого окружного адміністратив ного суду.

Ухвалою Донецького окружн ого адміністративного суду в ід 8 жовтня 2010 року за ініціатив ою суду залучена до участі у с праві третя особа, яка не заяв ляє самостійних вимог на пре дмет спору, на стороні позива ча Державна податкова ін спекція у Київському районі м. Донецька

Постановою Донецького окр ужного адміністративного су ду від 16 листопада 2010 року в зад оволені позовних вимог позив ачу було відмовлено повністю . При цьому суд виходив з того, що позивачем не доведені обс тавини порушення відповідач ем Закону України «Про за борону грального бізнесу в У країні», а тому суд не знайшов підстав для позбавлення ТОВ «Чаплін і К» права власності на гральні автомати та елект ронну рулетку.

Не погодившись з постаново ю суду позивач подав апеляці йну скаргу, в якій просить ост анню скасувати та постановит и нову постанову, якою позовн і вимоги задовольнити у повн ому обсязі.

В обгрунтування апеляційн ої скарги позивач посилаєтьс я на те, що ігрові автомати, як і перебували у підприємства на відповідальному зберіган ні, були підключені до електр омережі, та на них здійснювал ось надання забороненої та т ериторії України діяльності з надання послуг у сфері грал ьного бізнесу.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача, п еревіривши юридичну оцінку о бставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши пр авильність застосування суд ом першої інстанції норм мат еріального та процесуальног о права, обговоривши доводи а пеляційної скарги, вважає ос танні необгрунтованими, а по станову суду такою, що підляг ає залишенню без змін з насту пних підстав.

Судом першої інстанції вст ановлено і це підтверджуєтьс я матеріалами справи та не за перечується особами, які бер уть участь у розгляді справи , що 87 гральних автоматів та ел ектронна рулетка, щодо яких в позові ставиться питання пр о їх конфіскацію, на праві вла сності належать ТОВ «Чаплін і К».

23.06.2009 року відповідач ТОВ «ТД «Пан Степан» (комісіонер) та т ретя особа ТОВ «Чаплін і К» (ко мітент) уклали договір коміс ії № 1к, за яким комісіонер зоб ов'язується за дорученням ко мітента з винагороду укласти від свого імені та за рахунок комітента договір купівлі-п родаж товарів комітента, а са ме гральних автоматів в кіль кості 87 штук та одної електрон ної рулетки (а.с. 92-95, т. № і").

Актом приймання-передачі в ід 23 червня 2009 року майно за дог овором комісії передано від комітента комісіонеру (а.с. 96-97, том 1).

25 червня 2009 року відповідаче м з ПП «Алкіон» укладено дого вір № Івз відповідального зб ерігання, за яким поклажедав ець (відповідач 1) передав, збе рігач (ПП «Алкіон») прийняв на відповідальне зберігання пр отягом строку цього договору товарно-матеріальні цінност і, а саме гральні автомати кіл ькості 87 штук та одну електрон ну рулетку, що належать покла жедавцю на праві оренди (а.с. 69-7 1 том 1). Відповідно до п. 2.3 зберіг ач не має прав користуватися майном, крім випадків, узгодж ених з поклажедавцем, за умов и, що таке узгодження оформлю ється письмово.

Актом приймання-передачі в ід 25 червня 2009 року майно за дог овором відповідального збер ігання передано від поклажед авця до зберігача (а.с. 72-71 том 1).

ПП «Алкіон» є суборендарем нежитлових приміщень загаль ною площею 300 м; на першому пове рсі в будівлі, розташованій п о АДРЕСА_1 в м. Києві, згідно з договором суборенди № 6СА0209 в ід 2 січня 2009 року, який укладен ий з ТОВ «Алсарт-Україна» (а.с. 24-2 том І).

9 липня 2009 року працівниками ГВПМ ДПІ Печерському районі м. Києва було здійснено огляд місця події у нежитловому пр иміщені першого поверху буди нку за адресою: АДРЕСА_1, що підтверджуєтьс протоколом о гляду місця події від 9 липня 2 009 року (а.с. 9-16 том /), згідно якого в житловому приміщенні за вк азаною адресою знаходяться 8 7 гральних автоматів та елект ронна рулетка в діючому стан і, які підключені до електром ережі та на них надавалися по слуги в сфері грального бізн есу. Ігрові автомати та елект ронна рулетка були вилучені.

Оперуповноваженими ГВПМ Д Ш у Печерському районі м. Києв а відібрані письмова пояснен ня у фізичних осіб: ОСОБА_7 (а.с. 19 том 1), ОСОБА_8 (а.с. 20-21). О СОБА_9 (а.с. 22), ОСОБА_10 (а.с. 23 т ом 1).

При цьому пояснення ОСОБ А_7 датуються 09.08.2009 року, а не да тою протоколу огляду місця п одії, документів, які підтвер джують його особу при ньому н е було. Також не має даних в пи сьмових поясненнях ОСОБА_10 стосовно документів, що під тверджують його особу.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 ГК Укра їни учасники господарських в ідносин несуть господарсько -правову відповідальність за правопорушення у сфері госп одарювання шляхом застосува ння до правопорушників госпо дарських санкцій на підстава х і в порядку, передбачених ци м Кодексом, іншими законами т а договором.

Згідно з ч. З ст. 217 ГК України к рім зазначених у частині дру гій цієї статті господарськи х санкцій, до суб'єктів господ арювання за порушення ними п равил здійснення господарсь кої діяльності застосовують ся адміністративно-господар ські санкції.

Частинок) і ст. 218 ГК України визначено, щ о підставою господарсько -правової відповідальності учасника господарських в ідносин є вчинене ним пр авопорушення у сфері госпо дарювання.

Ст. 238 ГК України передбачено , що за порушення встановлени х законодавчими актами прави л здійснення господарської д іяльності до суб'єктів госпо дарювання можуть бути застос овані уповноваженими органа ми державної влади або орган ами місцевого самоврядуванн я адміністративно-господарс ькі санкції, тобто заходи орг анізаційно-правового або май нового характеру, спрямовані на припинення правопорушенн я суб'єкта господарювання та ліквідацію його наслідків.

Види адміністративно-госп одарських санкцій, умови та п орядок їх застосування визна чаються цим Кодексом, іншими законодавчими актами. Адмін істративно-господарські сан кції можуть бути встановлені виключно законами.

Відповідно до ст. 239 ГК Україн и органи державної влади та о ргани місцевого самоврядува ння відповідно до своїх повн оважень та у порядку, встанов леному законом, можуть засто совувати до суб'єктів господ арювання, зокрема адміністра тивно-господарські санкції у вигляді адміністративно-гос подарського штрафу.

Згідно з ч. 2 статті 241 Господа рського кодексу України пере лік порушень, за які з суб'єкта господарювання стягується ш траф, розмір і порядок його ст ягнення визначаються закона ми, що регулюють податкові та інші відносини, в яких допуще но правопорушення.

25 червня 2009 року набув чиннос ті Закону України «Про за борону грального бізнесу в У країні» № 1334-УІ від 15.05.2009 року. ( да лі Закон № 1334).

Відповідно до ст. 2 Закону № 1334 в Україні забороняється гральний бізнес та участь в а зартних іграх.

Згідно зі ст. З Закону № 1 334 в Україні суб'єктів господа рювання, які організовують і проводять на території Укра їни азартні ігри застосовуют ься фінансові санкції у вигл яді штрафу у розмірі вісім ти сяч мінімальних заробітних п лат з конфіскацією грального обладнання, а прибуток (дохід ) від проведення такої азартн ої гри підлягає перерахуванн ю до Державного бюджету Укра їни.

Застосування санкцій, зазн ачених у частині першій цієї статті, здійснюється за ріше нням суду, ухваленим за позов ом органів державної податко вої служби.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Консти туції України органи державн ої влади та с місцевого самов рядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на під ставі, в і повноважень та у спо сіб, що передбачені Конститу цією та законами України.

Згідно із ст. 97 КПК України пр окурор, слідчий, орган дізнан ня або зобов'язані приймати з аяви і повідомлення про вчин ені або підготовлювані злочи ни, в тому числі і в справах, як і не підлягають їх віданню.

По заяві або повідомленню п ро злочин прокурор, слідчий, о рган дізнання або зобов'язан і не пізніше триденного стро ку прийняти одне з таких ріше нь: 1) порушити кримінальну спр аву; 2) відмовити в порушенні к римінальної справи; 3) направи ти заяву або повідомлення за належністю.

Судом першої інстанції вст ановлено, що інформація, що на дійшла від громадянина ОСО БА_11 про те, що за адресою: А ДРЕСА_1 працюють гральні ав томати 9 2009 року зареєстрована в Книзі обліку інформації пр о злочин (а.с. 99 т. № 1). Позивачем н е надано доказів щодо дотрим ання ст. 97 КПК України в частин і прийняття відповідного ріш ення. Не надано таких доказів позивачем і при розгляді спр ави в апеляційному порядку.

Згідно ч. 1-3 ст. 190 КПК України з метою виявлення злочину та і нших речових доказів, з'ясува ння обстановки злочину, а так ож обставин, які мають значен ня для справи, слідчий провод ить огляд місці приміщення, п редметів та документів. Огля д місця події у невідкладних випадках може бути проведен ий до порушення кримінальної справи. В цих випадках, при на явності для того підстав, кри мінальна справа порушується негайно після огляду місця п одії. Про результати огляду с лідчий складає протокол.

Судом встановлено, що прото кол огляду місця події від 9 ли пня 2009 року на порушення ст. 190 КП К України складений не слідч им, а старшим оперуповноваже ним ГВПМ ДШ у Печорському рай оні м. Києва Шевчуком Ю.В. (а .с. 9-16 том 1). Позивачем не надано суду доказів про дотримання вимог ст. 190 КПК України в части ні негайного порушення кримі нальної справи.

Протоколом огляду мі сця події не зафіксовано, що г ральні автомати та електронн а рулетка використовувалися саме відповідачем. Жодної ін формації щодо відповідача зг адуваний протокол не містить .

За таких обставин, зважаючи на вимоги частини 3 статті 70 КА С України, судом першої інста нції обґрунтовано як доказ, н е був прийнятий до уваги про р озгляді справи та прийнятті постанови протокол огляду мі сця події від 9 липня 2009 року, як ий складений з порушенням пр иписів ст. 190 КПК України.

Частиною 4 ст. 70 КАС визначено , що обставини, які за законом повинні бути підтверджені пе вними засобами доказування, не можуть підтверджуватися н іякими іншими засобами доказ ування, крім випадків, коли що до таких обставин не виникає спору.

Відповідно до частини 1 ст. 71 КАС України кожна сторона по винна довести ті обставини, н а яких грунтуються її вимоги та заперечення, крім випадкі в, встановлених статтею 72 цьог о Кодексу.

Згідно з ч. 4 ст. 71 КАС України с уб'єкт владних повноважень п овинен подати суду всі наявн і у нього документи та матері али, які можуть бути використ ані як докази у справі. У разі невиконання цього обов'язку суд витребовує названі докум енти та матеріали.

Відповідно до ч. 6 ст. 71 КАС Укр аїни якщо особа, яка бере учас ть у справі, без поважних прич ин не надасть докази на пропо зицію суду для підтвердження обставин, на які вона посилає ться, суд вирішує справу на ос нові наявних доказів.

Колегія суддів погоджуєть ся з позицією суду першої інс танції, що при оцінці як доказ ів письмових пояснень громад ян ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОС ОБА_13 та ОСОБА_10 слід врах овувати визначення «учасник и азартних ігор», що вживаєть ся в Законі України «Про з аборону грального бізнесу в Україні». При цьому, наявніст ь підстав для поширення цьог о визначення на конкретних о сіб слід підтверджувати певн ими засобами доказування. В с вою чергу, ч. 1 ст. 181 КУпАП закріп лений склад адміністративно го правопорушення за участь в організованих без дозволу азартних іграх (карти, рулетк у, «наперсток» та інші) на грош і, речі та інші цінності. Позив ачем не надано доказів щодо п ритягнення вказаних фізични х осіб або будь-яких інших осі б до адміністративної відпов ідальності за ст. 181 КУпАП, а том у до них не можна застосовува ти визначення «учасники азар тних ігор», а тому їх участь в азартних іграх позивачем не доведена.

Суд першої інстанції також дійшов правильного висновку , що на відповідача не поширює ться визначення «організато р азартних ігор», яке вживаєт ься в статті 1 Закону № 1334, ос кільки відповідач не здійсню вав діяльність та організаці ю і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку. Н аведене грунтується на тому, що під час судового розгляду не доведена обставина, що поз ивачем встановлений факт аза ртної гри. Обставина внесенн я відповідачу гравцем ставки та її отримання, що дає змогу отримати виграш (приз) не підт верджена доказами.

Позивачем не надано суду на лежних та допустимих доказів , що свідчать про обставину ст ворення умов для здійснення азартних ігор та видачі вигр ашів (призів) учасникам азарт них ігор. Відповідачем навпа ки спростована ця обставина тим, що він с комісіонером за д оговором 23 червня 2009 року та по клажедавцем за договором 25 че рвня 2009 року.

Згідно з актом приймання-пе редачі від 25 червня 2009 року гра льне обладнання та електронн а рулетка взагалі вибули з во лодіння відповідача як коміс іонера, а огляд місця події пр оведений 9 липня 2009 року, тобто коли майно знаходилось на зб еріганні у ПП «Алкіон».

Відсутність у діях відпові дача правопорушення, обумовл ює відсутність підстав для п ритягнення його до відповіда льності у вигляді штрафу, про що обгрунтовано в постанові зазначено судом першої інст анції.

Згідно зі ст. 179 ЦК України об 'єктами цивільних прав є речі , у тому числі гроші та цінні п апери, інше майно, майнові пра ва, результати робіт, послуги , результати інтелектуальної , творчої діяльності, інформа ція, а також інші матеріальні і нематеріальні блага.

Відповідно до ст. 178 ЦК Україн и об'єкти цивільних прав можу ть тильки відчужуватися або переходити від однієї особи до іншої в порядку правонаст упництва чи спадкування або іншим чином, якщо вони не вилу чені з цивільного обороту, аб о не обмежені в обороті, або не є невід'ємними від фізичної ч и юридичної особи.

Види об'єктів цивільних пра в, перебування яких у цивільн ому обороті не допускається (об'єкти, вилучені з цивільног о обороту), мають бути прямо вс тановлені в законі.

Види об'єктів цивільн их прав, які можуть належати л ише певним учасникам обороту або Іу перебування яких у ци вільному обороті допускаєть ся за спеціальним дозволом (о б'єкти, обмежено обороноздат ні), встановлюються законом.

Гральні автомати та електр онна рулетка, що належать ТОВ «Чаплін і К», не об'єктами, вил ученими з цивільного обороту , але Законом № 1334 встановл ена заборона їх використання .

Частиною 1 ст. 317 ЦК України пе редбачено, що власникові нал ежать права володіння, корис тування та розпоряджання сво їм майном. Відповідно до ч. 1 та 2 ст. 319 ЦК України власник воло діє, користується, розпорядж ається своїм майном на власн ий розсуд. Власник має право в чиняти щодо свого майна будь -які дії, які не суперечать зак ону.

Частиною 1 ст. 320 ЦК України пе редбачено, що власник має пра во використовувати своє майн о для здійснення підприємниц ької діяльності, крім випадк ів, встановлених законом. З аконом можуть бути встанов лені умови використання влас ником свого майна для здійсн ення підприємницької діяльн ості.

Враховуючи наведені норми та Закон № 1334 ТОВ «Чаплін і К» позбавлений права викори стовувати гральні автомати т а електронну рулетку в підпр иємницькій діяльності, тобто права користування таким ма йном, але не позбавлений прав а здійснювати розпорядження , зокрема шляхом укладення до говору комісії. В свою чергу, в ідповідач не позбавлений пра ва укласти договір відповіда льного зберігання для забезп ечення належного виконання о бов'язків за договором коміс ії.

Згідно з ч. 1 ст. 321 ЦК України п раво власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправ но позбавлений цього права ч и обмежений у його здійсненн і.

Частиною 2 ст. 321 ЦК України ви значено, що особа може бути по збавлена права власності або обмежена у його здійсненні л ише у випадках і в порядку, вст ановлених законом.

Згідно статті 354 ЦК України д о особи може бути застосован о позбавлення права власност і на майно за рішенням суду як санкція за вчинення правопо рушення (конфіскація) у випад ках, встановлених законом. Ко нфісковане майно переходить у власність держави безопла тно. Обсяг та порядок конфіск ації майна встановлюються за коном.

Оскільки під час розгляду с прави не встановлено обстави ну порушення відповідачем Закону № 1334, то підстав позба вляти ТОВ «Чаплін і К» права в ласності на гральні автомати та електронну рулетку немає . До того ж власник гральних ав томатів та електронної рулет ки ТОВ «Чаплін і К» брало учас ть у розгляді справи лише в як ості третьої особи, що в будь-я кому випадку виключає в дано му процесі застосування до н ього такої фінансової санкці ї як конфіскація, що можливе л ише стосовно відповідача, до якого повинні бути пред'явле ні такі вимоги.

За таких обставин, враховую чи наведені норми законів, ко легія суддів погоджується з висновками суду першої інста нції, та вважає, що постанова с уду першої інстанції винесен а з додержанням норм матеріа льного і процесуального прав а, тому апеляційна скарга зад оволенню не підлягає, а поста нова суду першої інстанції м ає бути залишена без змін.

На підставі викладеного, ке руючись статтями 184, 195, 196, 198, 200, 205. 206. 211 . 212, 254 Кодексу адміністративно го судочинства України, коле гія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Державн ої податкової адміністрації у місті Києві - залишити без задоволення.

Постанову Донецького окру жного адміністративного суд у від 16 листопада 2010 року у спра ві № 2а-23261/10/0570 - залишити без змі н.

Повний текст виготовлено 24 січня 2011 року.

Ухвала суду апеляційної ін станції за наслідками перегл яду набирає законної сили з м оменту її проголошення та мо же бути оскаржена шляхом под ачі касаційної скарги протяг ом двадцяти днів з дня складе ння в повному обсязі до Вищог о адміністративного суду Укр аїни.

Головуючий суддя: С.Ю.Чума к

Судді: Д.В.Ляшенко

Л.В. Ястребова