Постанова

від 26.01.2011 по справі 28/96-10

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУ Д УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2011 р. № 28/96-10

Вищий господарський суд У країни у складі колегії судд ів:

Головуючого судді: Владимиренко С.В. - допов ідач,

суддів: Мележик Н.І.,

Подоляк О.А.,

розглянув

касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Пріоритет "

на постанову Дніпропетровського апел яційного господарського суд у від 03.11.2010р.

та рішення господарського суду Дніп ропетровської області від 20.07 .2010р.

у справі №28/96-10

за позовом Приватного науково-виробн ичого підприємства "Енергія"

до 1. Фізичної особи-пі дприємця ОСОБА_4

2. Товариства з обмеж еною відповідальністю "Пріор итет"

про стягнення 367275,86грн.,

та за зустрічним позовом Товариства з обмежено ю відповідальністю "Пріорите т"

до Приватного науково-виро бничого підприємства "Енергі я"

третя особа: Фізична особа-підприєме ць ОСОБА_4

про розірвання договору підр яду та стягнення 917336грн.,

Розпорядженням секретар я першої судової палати від 24. 01.2011р. №03.07-05/33 у зв' язку з перебув анням судді Дунаєвської Н.Г. у відпустці, сформовано колег ію суддів у наступному склад і: головуючий - Владимиренко С.В., судді Мележик Н.І., Подоляк О.А.

За участю представників:

- позивача: Ромашко Р.М., дов.№19юр від 11.01.2011р.;

- відповідача1: не з'яви лися;

- відповідача2: ОС ОБА_6, дов. від 20.01.2011р. б/н.

ВСТАНОВИВ:

У січні 2010р. Приватне н ауково-виробниче підприємст во "Енергія" звернулося до гос подарського суду Дніпропетр овської області з позовом до приватного підприємця ОСОБА_4, Товариства з обмеже ною відповідальністю "Пріори тет" про стягнення заборгова ності на суму 365275,83грн., яка скла дається з основного боргу на суму 243870,2грн., 3% річних на суму 9136, 83грн., інфляційних втрат на су му 43106,16грн., санкцій за п.20.4 догов ору на суму 69162,64грн.

У травні 2010р. Товариство з об меженою відповідальністю "Пр іоритет" звернулося до госпо дарського суду Дніпропетров ської області з зустрічним п озовом до Приватного науково -виробничого підприємства "Е нергія", за участю третьої осо би приватного підприємця О СОБА_4, про розірвання догов ору підряду від 12.03.2007р., укладен ого між Приватним науково-ви робничим підприємством "Енер гія" та Товариством з обмежен ою відповідальністю "Пріорит ет" та стягнення з Приватного науково-виробничого підприє мства "Енергія" на користь Тов ариства з обмеженою відповід альністю "Пріоритет" 917336грн., з я ких штраф у розмірі 15% від варт ості неякісно виконаних робі т по п.20.5 договору підряду №12/03/07 в ід 12.03.2007р. на суму 240000грн.; відшкод ування витрат на усунення не доліків по роботам, виконани м позивачем за вказаним дого вором на загальну суму 497336грн., моральна шкода на суму 100000грн. , штраф у розмірі 5% від договір ної ціни за несвоєчасне вико нання робіт по п.20.2 вказаного д оговору на суму 80000грн.

Рішенням господарського с уду Дніпропетровської облас ті від 20.07.2010р. у справі №28/96-10 (суддя Манько Г.В.) позов задоволено частково. Стягнуто солідарно з приватного підприємця ОС ОБА_4 та товариства з обмеже ною відповідальністю "Пріори тет" на користь приватного на уково-виробничого підприємс тва "Енергія" борг у сумі 700грн., витрати на сплату державног о мита у сумі 7грн, витрати на і нформаційно-технічне забезп ечення судового процесу у су мі 0,46грн, витрати на проведенн я судової експертизи у сумі 53, 89грн. Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Пріоритет" на користь приват ного науково-виробничого під приємства "Енергія" борг у сум і 243170,2грн., інфляційні втрати у с умі 42216,79грн., 3% річних у сумі 8954,9гр н., санкції за п.20.4 договору на с уму 29145,69грн., державне мито у сум і 3234,87грн., витрати на інформаці йно-технічне забезпечення су дового процесу у сумі 208,99грн., в итрати на проведення судової експертизи у сумі 24441,11грн., в ре шті суми первісного позову в ідмовлено, в задоволенні зус трічного позову відмовлено.

Постановою Дніпропетровсь кого апеляційного господарс ького суду від 03.11.2010р. у справі № 28/96-10 (колегія суддів у складі го ловуючого судді Чохи Л.В., судд ів Чимбар Л.О, Тищик І.В.) апеляц ійну скаргу товариства з обм еженою відповідальністю "Прі оритет" залишено без задовол ення, рішення господарського суду Дніпропетровської обла сті від 20.07.2010р. у справі №28/96-10 зали шено без змін.

Не погодившись з прийнятим и у справі судовими актами, То вариство з обмеженою відпові дальністю "Пріоритет" зверну лося до Вищого господарськог о суду України з касаційною с каргою, в якій, посилаючись на порушення попередніми судов ими інстанціями норм матеріа льного та процесуального пра ва, просить постанову Дніпро петровського апеляційного г осподарського суду від 03.11.2010р. т а рішення господарського суд у Дніпропетровської області від 20.07.2010р. у справі №28/96-10 скасува ти і направити справу на нови й розгляд.

Подана скаржником заява пр о зупинення виконання рішенн я господарського суду Дніпро петровської області від 20.07.2010р . у справі №28/96-10 судом касаційно ї інстанції не задовольняєть ся, оскільки згідно ст.1211 ГПК Ук раїни є його правом, а не обов' язком.

Приватне науково-виробнич е підприємство "Енергія" наді слало відзив на касаційну ск аргу, в якому просить відмови ти у задоволенні касаційної скарги.

Розглянувши матеріали спр ави, касаційну скаргу, відзив на неї, заслухавши суддю-допо відача, представників сторін , проаналізувавши на підстав і встановлених фактичних обс тавин справи правильність за стосування судами норм матер іального та процесуального п рава, колегія суддів Вищого г осподарського суду України д ійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як з' ясовано попередніми судовими інстанціями, 12.03.2007р. м іж товариством з обмеженою в ідповідальністю "Пріоритет" (замовник) та приватним науко во-виробничим підприємством "Енергія" (підрядник) було укл адено договір №12/03/07 на виконан ня будівельних робіт, за умов ами якого підрядник зобов' я зався якісно в установлені с троки виконати роботи по ула штуванню експлуатованого та м' якого даху, гідроізоляці ї паркінгу на будівництві ба гатоповерхового багатоквар тирного будинку за адресою: с мт. Гурзуф, вул. Будівельників , 3, а замовник зобов' язався п рийняти та оплатити виконані роботи.

Судом апеляційної інстанц ії встановлено, що за умовами цього договору договірна ці на виконання робіт згідно да ного договору і специфікації робіт складає з ПДВ 1600000грн; під рядник зобов' язався викона ти роботи на протязі 20 календа рних днів з дня передачі підр яднику фронту робіт; замовни к оплачує підряднику передоп лату у сумі 1307500грн. на протязі п ' яти банківських днів з дня підписання сторонами догово ру; сторони домовились здійс нювати розрахунки за виконан і підрядником і прийняті зам овником роботи шляхом проміж них платежів за фактично вик онані об' єми робіт; розраху нки здійснюються на підставі підписаного сторонами акта виконаних робіт, що складают ься за формулою КБ-2в і довідки про вартість виконаних робі т форми КБ-3; у випадку виникне ння у замовника зауважень до виконаних робіт, оплата по ни м здійснюється після усуненн я недоліків підрядником таки х зауважень, строк розгляду п ідрядником зауважень замовн ика 2 робочих дня з моменту їх отримання; здача-приймання р обіт оформляється актом вико наних робіт не пізніше 25 числа кожного місяця; в акт виконан их робіт включаються тільки ті роботи, які виконувались п о закінченому конструктиву, на які оформлена вся виконав ча документація, і якість яки х можливо оцінити; за порушен ня умов і строків оплати робі т, передбачених договором, за мовник сплачує підряднику пе ню в розмірі подвійної облік ової ставки НБУ, яка діяла в пе ріод, за який стягується пеня , від вартості несвоєчасно сп лачених робіт за кожний день прострочки; договір вступає в силу з моменту його підписа ння і діє до повного виконанн я сторонами своїх зобов' яз ань по договору.

Водночас попередніми судо вими інстанціями з актів при ймання виконаних підрядних р обіт від 24.09.2008р. форми КБ-2в №22, №23, № 24, №26, №27, №28, №29 на суму 653292грн., підпи саних відповідачем, встановл ено виконання позивачем свої х зобов' язань за зазначеним договором у повному обсязі т а у встановлений строк, та час ткове виконання відповідаче м своїх зобов' язань зі спла ти виконаних робіт на суму 409421, 8грн, внаслідок чого борг стан овить 243870,2грн.

Судом першої інстанції вст ановлено, що між позивачем (кр едитором) та відповідачем-1 (по ручителем) був укладений дог овір поруки від 07.09.2009р., за яким п оручитель зобов'язується пер ед кредитором відповідати за виконання відповідачем-2 (бор жником) зобов' язань, що випл ивають з договору підряду №12/0 3/07 від 12.03.2007р., укладеного між кре дитором і боржником, з урахув анням положень цього договор у поруки, п.2.1 якого встановлен о право кредитора у разі неви конання боржником своїх зобо в' язань перед кредитором, в имагати безпосередньо від по ручителя сплати заборговано сті за зобов' язаннями, що ви пливають з вказаного договор у поруки, частково, у розмірі 7 00грн. Поручитель, який виконав свої зобов' язання перед кр едитором, набуває прав креди тора за вказаним договором п ідряду в межах визначеної ни м суми. За умовами, визначеним и п.3.1 договору поруки, поручит ель та боржник несуть соліда рну відповідальність перед к редитором за виконання зобов ' язань за договором підряду .

Судом апеляційної інстанц ії також встановлено, що лист ом №74/1 від 25.09.2008р. позивач повідо мив відповідача про наявніст ь непогашеної заборгованост і за виконані будівельні роб оти за договором від 12.03.2007р. №12/03/07 на суму 333651,8грн. та вимагав спла тити заборгованість у семиде нний строк, проте вказаний ли ст залишений останнім без ві дповіді та задоволення, що ст ало підставою для звернення позивача до суду з позовом пр о стягнення з відповідачів с олідарно (в межах договору по руки) заборгованості, яка вин икла внаслідок невиконання у мов договору №12/03/07 про виконан ня робіт по улаштуванню експ луатованої та м' якої покрів лі, гідроізоляції паркінгу, н а будівництві жилого будинку №3 по вул. Будівельників в смт . Гурзуф у сумі 365275,83грн, що включ ає в себе основний борг у сумі 243870,2грн, пеню у сумі 69163,64грн, інфл яційні втрати у сумі 43106,16грн. і 3 % річних у сумі 9136,83грн.

З висновків судової експер тизи, проведеної фахівцями "Н ауково-дослідного інституту будівельного виробництва" (м . Київ) суд першої інстанції вс тановив, що будівельні робот и, виконані позивачем відпов ідають вимогам договору підр яду №12/03/07 від 12.03.2007р., має місце від повідність якості робіт, вик онаних позивачем вимогам нор мативної документації.

Врахував зазначене, стверд жуючи про своєчасне виконанн я позивачем робіт, передбаче них договором від 12.03.2007р. №12/03/07 пі дтверджене матеріалами спра ви, зокрема, підписаними стор онами актами здачі-приймання виконаних підрядних робіт (ф орми КБ-2в) від 24.09.2008р. №22, №23, №24, №26, №27 , №28, №29, часткову сплату відпов ідачем боргу, здійснив розра хунок пені за шість місяців з урахуванням ч.6 ст.232 Господарс ького кодексу України, місце вий господарський суд задово льнив позовні вимоги в части ні стягнення з товариства з о бмеженою відповідальністю "П ріоритет" на користь приватн ого науково-виробничого підп риємства "Енергія" основного боргу на суму 243170,2грн., санкцій за п.20.4 договору на суму 29145,69грн., інфляційних втрат на суму 42216,7 9грн. і 3% річних на суму 8954,9грн., а також стягнув солідарно з пр иватного підприємця ОСОБА _4 та Товариства з обмеженою відповідальністю "Пріоритет " основний борг на суму 700грн., т а відмовив в решті позовних в имог.

З даним висновком суду перш ої інстанції погодився суд а пеляційної інстанції, додатк ово зазначив, що за актами при ймання виконаних підрядних р обіт за вересень 2008р. №22, №23, №24, №26, №27, №28, №29 від 24.09.2008р., підписаними с торонами, позивачем виконані будівельні роботи з улаштув ання гідроізоляції квітникі в балконів, улаштування гідр оізоляції пальмових приймал ьників, улаштування гідроізо ляції захисної стяжки даху в осях 3-16 на неексплуатованій п окрівлі, улаштування гідроіз оляції балконів, улаштування гідроізоляції галерей, які б ули прийняті відповідачем бе з будь-яких зауважень щодо їх обсягу та якості або ж невідп овідності умовам договору, п роекту або ДБН. При цьому, суд апеляційної інстанції вказа в про ненадання відповідачем та відсутність в матеріалах справи належних доказів пов ідомлення ним позивача в уст ановленому законом порядку п ро виявлені відповідачем від ступи від умов договору, прое кту, ДБН або інші приховані не доліки у виконаних підрядних роботах.

Крім того, апеляційним госп одарським судом вказано, що в перше акти про залиття деяки х квартир водою були складен і 23.11.2009р. та 07.12.2009р., де причинами за лиття квартир дощовою водою товариство з обмеженою відпо відальністю "Пріоритет" вказ ало відсутність примикання г ідроізоляційного килима дах у до вентиляційних шахт, неви конана гідроізоляція під вік нами.

З висновку експертизи Наук ово-дослідного інституту буд івельного виробництва від 28.05 .2010р., суд апеляційної інстанці ї встановив, що причинами про тікання м' якої та експлуато ваної покрівлі жилого будинк у №3 по вул. Будівельників в см т.Гурзуф є порушення товарис твом з обмеженою відповідаль ністю "Пріоритет" технологіч ної послідовності робіт, а са ме: дахове покриття виконува лось тоді, коли витяжні шахти на даху не були змонтовані; то вариство з обмеженою відпові дальністю "Пріоритет" в поруш ення проекту не дало розпоря дження закінчити конструкти в покриття даху і положити пл итку; гідроізоляційне покрит тя було порізане третьою орг анізацією при виконанні фунд аментів для встановлення на даху додаткових конструкцій "Парус".

При цьому, суд апеляційної і нстанції вказав, що оскільки на момент здійснення робіт п о гідроізоляції даху вертика льні вентиляційні канали не були збудовані, позивач не мо же нести відповідальність за неякісне примикання гідроіз оляції до ліфтових, вентиляц ійних шахт.

Врахував вказаний висново к експертизи, вказав про недо ведення відповідачем його не обґрунтованості, суперечніс ть матеріалам справи або ная вність сумніву в правильност і вказаного експертного висн овку, як підстав для призначе ння повторної експертизи суд апеляційної інстанції дійшо в висновку про відсутність п ідстав для призначення повто рної експертизи.

Водночас судом апеляційно ї інстанції вказано, що оскіл ьки гідроізоляція вікон не є предметом договору №12/03/07 від 12. 03.2007р., зокрема, актів виконаних робіт №22, №23, №24, №26, №27, №28, №29 від 24.09.2008 р., за якими позивач просить зд ійснити оплату виконаних роб іт, то посилання на неякісну г ідроізоляцію вікон не є пере шкодою для оплати робіт за ви щенаведеними актами. При цьо му, суд апеляційної інстанці ї з актів про затоплення квар тир дощовою водою, складених замовником, встановив, що нея кісне примикання гідроізоля ційного покриття до бордюрів не було причиною залиття, так як основне протікання відбу валося через примикання дахо вого покриття до витяжних ша хт, внаслідок чого визнав без підставним посилання відпов ідача на вказану обставину, я к на причину затоплення.

Судом апеляційної інстанц ії також вказано, що за умовам и п.16.2 договору №12/03/07 від 12.03.2007р. в ак ти виконаних робіт включають ся тільки ті роботи, якість як их можливо оцінити.

Пославшись на приписи ч.3 ст .882 Цивільного кодексу України , суд апеляційної інстанції з 'ясував, що замовник на свій ри зик після прийняття робіт ви конував роботи по встановлен ню на даху декоративної конс трукції "Парус", для чого дахов е покриття вирізалося і в зв' язку з чим пошкоджувалося, та на свій ризик замовник після підписання спірних актів ви користовував експлуатовану покрівлю без покриття її пли ткою, як було передбачено про ектом.

Судом апеляційної інстанц ії також вказано, що за спірни ми актами №22-№29 від 24.09.2008р. роботи по паркінгу, за якими замовни ком заявляються претензії по якості, не виконувались, та в своїх листах від 02.02.2009р., 20.07.2009р., 24.07.2 009р., на які посилається відпов ідач, ним не вказується конкр етних дефектів виконаних роб іт та строки їх усунення вико навцю не надавались.

Водночас як з' ясовано суд ом апеляційної інстанції, то вариство з обмеженою відпові дальністю "Пріоритет" зверну вшись до суду з зустрічним по зовом послалося на виконання приватним науково-виробничи м підприємством "Енергія" за а ктами №1 від 30.06.2007р., №2 від 30.06.2007р., №3 в ід 30.07.2007р., №4 від 30.07.2007р., №6 від 20.12.2007р., № 7 від 20.12.2007р., №8 від 20.12.2007р. за догово ром №12/03/07 від 12.03.2007р., будівельних робіт (з влаштування гідроіз оляції захисної стяжки на ек сплуатованій покрівлі в осях 1а-3а, 24а-38а; напилення гідроізол яції стіни паркінгу; влаштув ання гідроізоляції фундамен ту басейна; влаштування гідр оізоляції даху і підлоги кот ельної; влаштування гідроізо ляції підпорної стіни дороги ; влаштування гідроізоляції квітників балконів), які не ві дповідають будівельним норм ам та мають як наявні, так і ск риті дефекти, усунені приват ним підприємством "Техногрес " за договорами №21/12/2 від 21.12.2009р. на 252652грн., №03/02/10 від 10.01.2010р. на 96390грн., №04/ 02/10 від 10.01.2010р. на 141130грн., №07/02/10 від 10.01.201 0р. на 7164грн.

Як встановлено апеляційни м господарським судом, 21.12.2009р. т овариство з обмеженою відпов ідальністю "Пріоритет" та при ватне підприємство "Техногре с" уклали договір №21/12/2 на викон ання робіт по влаштуванню пр имикання вентиляційних, ліфт ових шахт вартістю 252652грн., із з азначенням, що на час виконан ня гідроізоляційних робіт пр иватним науково-виробничим п ідприємством "Енергія" венти ляційні, ліфтові шахти збудо вані не були, тому вказані в до говорі роботи приватним наук ово-виробничим підприємство м "Енергія" не виконувались і н е оплачувались.

Судом апеляційної інстанц ії також встановлено, що 10.01.2010р. між товариством з обмеженою відповідальністю "Пріоритет " та приватним підприємством "Техногрес" був укладений дог овір №03/02/10 на виконання робіт п о влаштуванню цементно-піщан ої стяжки з розуклонкою навк руги котельні вартістю 96390грн . з кошторисом (комерційною пр опозицією) на суму 1356780грн., із за значенням про неможливість з 'ясувати, які ж роботи виконан і за цим договором на суму 96390гр н. Крім того, вказав, що за прое ктом, покрівля навколо котел ьні, повинна бути улаштована плиткою, які товариством бул и проігноровані, плитка не по кладена, що за висновком експ ерта свідчить про те, що стяжк а піддається впливу вологи і негативних температур - втр ачає міцність.

Суд апеляційної інстанції вказав, що за умовами договор у підряду №04/02/10 від 10.01.2010р., укладе ному між товариством з обмеж еною відповідальністю "Пріор итет" та приватним підприємс твом "Техногрес", були виконан і роботи по влаштуванню злив ної системи квітників, проте приватне науково-виробниче підприємство "Енергія" викон увало роботи тільки по гідро ізоляції квітників, балконів , тобто, вказана в договорі роб ота ним не виконувалась і йом у не оплачувалась.

Крім того, суд апеляційної і нстанції вказав, що оскільки умовами договору не передба чено стягнення моральної шко ди, відсутні підстави для її с тягнення на суму 100000грн.

Водночас, врахував умови п.2 0.2, п.20.5 договору підряду, вказав про незазначення позивачем за зустрічним позовом, за яки ми актами і за який період пор ушені строки, адже, за умовами договору обчислення строку виконання робіт починається з моменту передачі фронту ро біт, а також ненадання доказі в неякісного виконання усіх робіт за договором на 1600000грн. т а не ліквідування виконавцем цих дефектів, суд апеляційно ї інстанції вказав про відсу тність підстав для стягнення з відповідача за зустрічним позовом штрафу у розмірі 5% у с умі 80000грн. за порушення строкі в виконання робіт та штрафу 15% у сумі 240000грн., розрахованого в иходячи з вартості робіт на с уму 1600000грн. неякісно виконаних та неліквідованих дефектів виконавцем внаслідок ненада ння доказів в обґрунтування наявності цих обставин.

Врахував вищевикладене, су д апеляційної інстанції пого дився з висновком місцевого господарського суду про відм ову у задоволенні зустрічног о позову.

Натомість зазначені висно вки судів попередніх інстанц ій є передчасними з наступни х підстав.

У відповідності до приписі в ст.853 Цивільного кодексу Укр аїни замовник зобов'язаний п рийняти роботу, виконану під рядником відповідно до догов ору підряду, оглянути її і в ра зі виявлення допущених у роб оті відступів від умов догов ору або інших недоліків нега йно заявити про них підрядни кові. Якщо замовник не зробит ь такої заяви, він втрачає пра во у подальшому посилатися н а ці відступи від умов догово ру або недоліки у виконаній р оботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбав ляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бу ти встановлені при звичайном у способі її прийняття (явні н едоліки). Якщо після прийнятт я роботи замовник виявив від ступи від умов договору підр яду або інші недоліки, які не м огли бути встановлені при зв ичайному способі її прийнятт я (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно при ховані підрядником, він зобо в'язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі вини кнення між замовником і підр ядником спору з приводу недо ліків виконаної роботи або ї х причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експ ертиза. Витрати на проведенн я експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експерти зою встановлена відсутність порушень договору підряду а бо причинного зв'язку між дія ми підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках ви трати на проведення експерти зи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експер тизу призначено за погодженн ям сторін, - обидві сторони пор івну.

Згідно ст.857 Цивільного коде ксу України робота, виконана підрядником, має відповідат и умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або непо вноти - вимогам, що звичайно ст авляться до роботи відповідн ого характеру. Виконана робо та має відповідати якості, ви значеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно став ляться, на момент передання ї ї замовникові. Результат роб оти в межах розумного строку має бути придатним для викор истання відповідно до догово ру підряду або для звичайног о використання роботи такого характеру.

Відповідно до ст.854 Цивільно го кодексу України якщо дого вором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів , замовник зобов'язаний сплат ити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу вик онано належним чином і в пого джений строк або, за згодою за мовника, - достроково. Підрядн ик має право вимагати виплат и йому авансу лише у випадку т а в розмірі, встановлених дог овором.

За приписами ст.858 Цивільног о кодексу України якщо робот а виконана підрядником з від ступами від умов договору пі дряду, які погіршили роботу, а бо з іншими недоліками, які ро блять її непридатною для вик ористання відповідно до дого вору або для звичайного вико ристання роботи такого харак теру, замовник має право, якщо інше не встановлено договор ом або законом, за своїм вибор ом вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недол іків у роботі в розумний стро к; 2) пропорційного зменшення ц іни роботи; 3) відшкодування св оїх витрат на усунення недол іків, якщо право замовника ус увати їх встановлено договор ом. Підрядник має право заміс ть усунення недоліків роботи , за які він відповідає, безопл атно виконати роботу заново з відшкодуванням замовников і збитків, завданих простроч енням виконання. У цьому разі замовник зобов'язаний повер нути раніше передану йому ро боту підрядникові, якщо за ха рактером роботи таке поверне ння можливе. Якщо відступи у р оботі від умов договору підр яду або інші недоліки у робот і є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не бу ли усунені у встановлений за мовником розумний строк, зам овник має право відмовитися від договору та вимагати від шкодування збитків. Умова до говору підряду про звільненн я підрядника від відповідаль ності за певні недоліки робо ти не звільняє його від відпо відальності за недоліки, які виникли внаслідок умисних д ій або бездіяльності підрядн ика. Підрядник, який надав мат еріал для виконання роботи, в ідповідає за його якість від повідно до положень про відп овідальність продавця за тов ари неналежної якості.

У відповідності до ст.884 ЦК Ук раїни підрядник гарантує дос ягнення об'єктом будівництва визначених у проектно-кошто рисній документації показни ків і можливість експлуатаці ї об'єкта відповідно до догов ору протягом гарантійного ст року, якщо інше не встановлен о договором будівельного під ряду. Гарантійний строк стан овить десять років від дня пр ийняття об'єкта замовником, я кщо більший гарантійний стро к не встановлений договором або законом. Підрядник відпо відає за дефекти, виявлені у м ежах гарантійного строку, як що він не доведе, що вони стали ся внаслідок: природного зно су об'єкта або його частин; неп равильної його експлуатації або неправильності інструкц ій щодо його експлуатації, ро зроблених самим замовником а бо залученими ним іншими осо бами; неналежного ремонту об 'єкта, який здійснено самим за мовником або залученими ним третіми особами. Гарантійний строк продовжується на час, п ротягом якого об'єкт не міг ек сплуатуватися внаслідок нед оліків, за які відповідає під рядник. У разі виявлення прот ягом гарантійного строку нед оліків замовник повинен заяв ити про них підрядникові в ро зумний строк після їх виявле ння. Договором будівельного підряду може бути встановлен о право замовника сплатити п ередбачену договором частин у ціни робіт, визначеної у кош торисі, після закінчення гар антійного строку.

Проте вказані положення на ведених норм матеріального п рава судами попередніх інста нцій залишені поза увагою пр и розгляді даного спору по су ті.

Натомість розглядаючи зая влені первісні та зустрічні позовні вимоги суди попередн іх інстанцій послалися на ви сновок експертизи Науково-до слідного інституту будівель ного виробництва від 28.05.2010р., оц інив вказаний висновок на пі дставі ст.43 ГПК України.

Тоді як у відповідності до с т.41 ГПК України для роз'ясненн я питань, що виникають при вир ішенні господарського спору і потребують спеціальних зн ань, господарський суд призн ачає судову експертизу. Учас ники судового процесу мають право пропонувати господарс ькому суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експ ертом. Остаточне коло цих пит ань встановлюється господар ським судом в ухвалі. Проведе ння судової експертизи доруч ається державним спеціалізо ваним установам чи безпосере дньо особам, які відповідают ь вимогам, встановленим Зако ном України "Про судову експе ртизу". Особа, яка проводить су дову експертизу (далі - судови й експерт) користується прав ами і несе обов'язки, зазначен і у статті 31 цього Кодексу. Сто рони і прокурор, який бере уча сть в судовому процесі, мають право до початку проведення судової експертизи заявити відвід судовому експерту в п орядку та з підстав, зазначен их у частинах п'ятій і шостій с татті 31 цього Кодексу.

За приписами ст.7 Закону Укр аїни "Про судову експертизу" с удово-експертну діяльність з дійснюють державні спеціалі зовані установи, а також у вип адках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти , які не є працівниками зазнач ених установ. До державних сп еціалізованих установ належ ать: науково-дослідні устано ви судових експертиз Міністе рства юстиції України; науко во-дослідні установи судових експертиз, судово-медичні та судово-психіатричні устано ви Міністерства охорони здор ов'я України; експертні служб и Міністерства внутрішніх сп рав України, Міністерства об орони України, Служби безпек и України та Державної прико рдонної служби України.

Згідно ст.9 Закону України "П ро судову експертизу" атест овані відповідно до цього За кону судові експерти включаю ться до державного Реєстру а тестованих судових експерті в, ведення якого покладаєтьс я на Міністерство юстиції Ук раїни. Особа або орган, які при значили судову експертизу, м ожуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких в несено до державного Реєстру атестованих судових експерт ів, а у випадках, передбачених частиною четвертою статті 7 ц ього Закону, - іншим фахівцям з відповідних галузей знань.

У відповідності до ст.10 Зако ну України "Про судову експер тизу" судовими експертами мо жуть бути особи, які мають нео бхідні знання для надання ви сновку з досліджуваних питан ь. Судовими експертами держа вних спеціалізованих устано в можуть бути фахівці, які маю ть відповідну вищу освіту, ос вітньо-кваліфікаційний ріве нь не нижче спеціаліста, прой шли відповідну підготовку та отримали кваліфікацію судов ого експерта з певної спеціа льності. До проведення судов их експертиз, крім тих, що пров одяться виключно державними спеціалізованими установам и, можуть залучатися також су дові експерти, які не є праців никами цих установ, за умови, щ о вони мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікац ійний рівень не нижче спеціа ліста, пройшли відповідну пі дготовку в державних спеціал ізованих установах Міністер ства юстиції України, атесто вані та отримали кваліфікаці ю судового експерта з певної спеціальності у порядку, пер едбаченому цим Законом.

Проте всупереч приписів вк азаних норм матеріального та процесуального права, суди п опередніх інстанцій не перев ірили, чи атестований Гар маш А.І. (який підписав вказа ний висновок експертизи) ві дповідно до вказаного Закону як судовий експерт та чи вклю чений він до державного Реєс тру атестованих судових експ ертів.

З огляду на зазначене, перед часним є висновок судів попе редніх інстанцій щодо посила ння на вказаний висновок як д оказ у розумінні ст.ст.34, 36 ГПК У країни, в обґрунтування якіс ного виконання позивачем за договором №12/03/07 від 12.03.2007р. будіве льних робіт, а тому для з'ясува ння наявності дефектів у роб отах, виконаних позивачем, на явності причинного зв'язку між діями підрядника та недо ліками, зазначеними відповід ачем-2 слід було призначити експертизу з дорученням її а тестованому експерту включе ному в Реєстр атестованих су дових експертів.

Крім того, висновок суду апе ляційної інстанції щодо заяв леної відповдіачуем-2 до стяг нення моральної шкоди на сум у 100000грн. за зустрічним позовом , без надання правової оцінки обставинам, наведеним відпо відачем-2 в обґрунтування її з авдання позивачем у відповід ності до приписів ст.23 ЦК Укра їни є передчасним.

Водночас судом апеляційно ї інстанції вірно зазначено, що 07.09.2009р. між приватним науков о-виробничим підприємством " Енергія" та приватним підпри ємцем ОСОБА_4 укладено дог овір поруки, згідно якого ост ання є поручителем заборгова ності у сумі 700 грн. за договоро м підряду №12/03/07 від 12.03.2007р., а також заявлення позивачем вимоги до двох відповідачів товарис тва з обмеженою відповідальн істю "Пріоритет" та приватног о підприємця ОСОБА_4, у поз ивача згідно ст.15 ГПК України було право вибору підсудност і, що спростовує доводи скарж ника про порушення судами по передніх інстанцій територі альної підсудності.

Оскільки передбачені ст.ст .1115, 1117 ГПК України межі перегляд у справи в касаційній інстан ції не дають їй права встанов лювати або вважати доведеним и обставини, що не були встано влені попередніми судовими і нстанціями чи відхилені ними , вирішувати питання про дост овірність того чи іншого док азу, про перевагу одних доказ ів над іншими, збирати нові до кази або додатково перевірят и докази, рішення та постанов а у даній справі підлягають с касуванню з передачею справи на новий розгляд до господар ського суду першої інстанції в іншому складі суду.

Враховуючи вищевикладене, неповне встановлення судами попередніх інстанцій обстав ин, що мають значення для спра ви, є порушенням вимог: ст.47 ГПК України, яка визначає, що судо ві рішення приймаються за ре зультатами обговорення усіх обставин справи; ст.43 ГПК Укра їни, за якою господарський су д оцінює докази за своїм внут рішнім переконанням, що ґрун тується на всебічному, повно му і об'єктивному розгляді в с удовому процесі всіх обстави н справи в їх сукупності, керу ючись законом.

Під час нового розгляду спр ави господарському суду необ хідно врахувати викладене, в себічно і повно з'ясувати і пе ревірити всі фактичні обстав ини справи, провести експерт изу для з'ясування наявност і дефектів у виконаних позив ачем за спірним договором ро ботах, наявності причинног о зв'язку між діями підрядник а та виявленими недоліками, витребувати та залучити до м атеріалів справи зазначені д окументи, які стосуються спі рних правовідносин, дати їм н алежну правову оцінку, об'єкт ивно оцінити докази, що мають юридичне значення для її роз гляду і вирішення спору по су ті, і в залежності від встанов леного, правильно застосуват и норми матеріального права до спірних правовідносин та прийняти обґрунтоване і зако нне судове рішення у відпові дності до норм процесуальног о права.

Відповідно до ст.11112 ГПК Укра їни вказівки, що містяться у п останові касаційної інстанц ії, є обов'язковими для суду пе ршої інстанції під час новог о розгляду справи.

Керуючись ст.ст.1115, 1117, 1119-11112 Госп одарського процесуального к одексу України, Вищий господ арський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Товар иства з обмеженою відповідал ьністю "Пріоритет" задовольн ити.

Постанову Дніпропетровськ ого апеляційного господарсь кого суду від 03.11.2010р. та рішення господарського суду Дніпроп етровської області від 20.07.2010р. у справі №28/96-10 скасувати, справу №28/96-10 передати на новий розгля д до господарського суду Дні пропетровської області в інш ому складі суду.

Головуючий суддя: С.Владимиренко

Судді: Н.Мележик

О. Подоляк