Постанова

від 02.02.2011 по справі 10/19пн

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

донецький апеляційний го сподарський суд

Постанова

Іменем України

01.02.2011 р. справа №10/19 пн

Донецький апеляційний господарський суд у складі к олегії суддів:

головуючого:

суддів Ломовцевої Н.В.

Колядко Т.М., Скакуна О.А.

при секретарі судового зас ідання Клокоцкій О.Ю.

за участю представників:

від позивача: не з' явився.

від відповідача: Ластовецький В.В. - дові р.

розглянувши у відкритому

судовому засіданні апеляц ійну скаргу Фізичної особи-підприємц я ОСОБА_6 м. Слов' янськ До нецької області

на рішення господарського суду Донецької області

від 08.12.2010р.

по справі №10/19пн (суддя Донець О.Є.)

за позовом Фізичної особи-підприємц я ОСОБА_6 м. Слов' янськ До нецької області

до Відкритого акціонерного товариства «Донецькобленер го»м.Горлівка Донецької обла сті

про визнання недійсним прот околу засідання комісії №31/10 в ід 27.01.2010р.

та за зустрічним позовом Відкритого акціонерног о товариства «Донецькоблене рго»м.Горлівка Донецької обл асті

до Фізичної особи-підприєм ця ОСОБА_6 м. Слов' янськ Д онецької області

про стягнення заборгованос ті за недораховану електричн у енергію в сумі 91 065 грн. 05 коп. за актом №040237 від 04.11.2009р.

В С Т А Н О В И В:

Фізична особа-підприє мець ОСОБА_6 м. Слов' янсь к Донецької області звернуло сь до господарського суду До нецької області з позовом до Відкритого акціонерного тов ариства «Донецькобленерго» м.Горлівка Донецької області про визнання недійсним прот околу засідання комісії №31/10 в ід 27.01.2010р.

26.03.2010р. Відкрите акціонерне т овариство «Донецькобленерг о»м.Горлівка Донецької облас ті звернулось до господарськ ого суду Донецької області з зустрічним позовом до Фізич ної особи-підприємця ОСОБА _6 м. Слов' янськ Донецької о бласті про стягнення вартост і донарахованої електроене ргії, не облікованої внаслід ок порушення правил користув ання електроенергією в розмі рі 91 065 грн. 05 коп.

Ухвалою від 30.03.2010р. зустрічни й позов прийнято до провадже ння для спільного розгляду з первісним позовом по справі №10/19пн.

Рішенням господарського с уду Донецької області від 08.12.20 10р. у справі №10/19пн (суддя Донець О.Є.) провадження у справі за п ервісним позовом Суб' єкта п ідприємницької діяльності ОСОБА_6 м Слов' янськ Донец ької області до Відкритого а кціонерного товариства «Дон ецькобленерго» м.Горлівка пр о визнання недійсним протоко лу засідання комісії № 31/10 від 2 7.01.2010р. припинено на підставі п. 1 ст. 80 Господарського процесу ального кодексу України. У за доволенні зустрічного позов у відмовлено.

Відповідач за первісним по зовом з прийнятим рішенням г осподарського суду Донецько ї області від 08.12.2010р. в частині в ідмови у задоволенні зустріч ного позову не погодився та п одав апеляційну скаргу, в які й просить рішення господарсь кого суду Донецької області в зазначеній частині скасува ти та прийняти нове рішення, я ким зустрічні позовні вимоги ВАТ «Донецькобленерго»задо вольнити.

26.01.2011р. через канцелярію суду Донецького апеляційного гос подарського суду надійшло об ґрунтування апеляційної ска рги від 26.01.2011р., яким ВАТ «Донець кобленерго»просив скасуват и рішення господарського суд у Донецької області від 08.12.2010р. по справі №10/19пн в частині відм ови у задоволенні зустрічних позовних вимог, прийняти нов е рішення, яким зустрічні поз овні вимоги задовольнити в п овному обсязі. Крім того, відп овідач за первісним позовом просив викликати у судове за сідання судового експерта Климчука Дмитра Валерійович а, який є працівником Харкі вського науково-дослідного і нституту судових експертиз і м.Заслуженого професора М.С . Бокаріуса для з' ясування обставин наявності протиріч чя експертному висновку між дослідницькою та заключною ч астинами в частині що мало мі сце відсутність втручання в роботу рахункового механізм у або електричну схему елект ричної схеми лічильника; при значити додаткову судову екс пертизу, проведення якої дор учити Харківському науково-д ослідному інституту судових експертиз ім.Заслуженого пр офесора М.С. Бокаріуса, а т акож викликати у судове засі дання посадову особу для над ання пояснень з приводу обст авин зазначених у листі Держ авного підприємства «Донець кий науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації»№8610/02-13 від 27.07.2010р .

Представник відповідача з а первісним позовом підтрима в правову позицію, викладену в апеляційній скарзі.

Представник позивача за пе рвісним позовом у судове зас ідання не з' явився, через ка нцелярію суду направив відзи в на апеляційну скаргу від 10.01.2 011р., яким рішення господарськ ого суду Донецької області в ід 08.12.2010р. просив залишити без з мін, а апеляційну скаргу - бе з задоволення.

Судове засідання апеляці йної інстанції здійснювалос ь за допомогою звукозаписува льного технічного засобу у п орядку розгляду апеляційної скарги встановленого ст.ст. 4- 4, 81-1, 99, 101 Господарського процесу ального кодексу України.

Колегія суддів Донецьког о апеляційного господарсько го суду відповідно до ст.101 Гос подарського процесуального кодексу України, на підставі встановлених фактичних обст авин, переглядає матеріали г осподарської справи та викла дені в скарзі доводи щодо зас тосування судом при розгляді норм матеріального та проце суального права, що мають зна чення для справи. Апеляційни й господарський суд не зв' я заний доводами апеляційної с карги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення м ісцевого господарського суд у у повному обсязі.

Розглянувши матеріали гос подарської справи, апеляційн у скаргу, заслухавши у судово му засіданні представника ві дповідача за первісним позов ом, перевіривши правильність застосування судом першої і нстанції норм матеріального та процесуального права, суд ова колегія апеляційної інст анції встановила.

Як вбачається з матеріалів справи, між Відкритим акціон ерним товариством «Донецько бленерго»(далі - постачальн ик) та Фізичною особою-підпри ємцем ОСОБА_6 (далі - спож ивач) укладено договір про по стачання електричної енергі ї №4094 від 30.12.2008р.

Розділом 1 договору визначе но, що постачальник продає ел ектричну енергію споживачу д ля забезпечення потреб елект роустановок споживача із заг альною (за всіма об' єктами) п риєднаною потужністю 100 кВт, а споживач оплачує постачальн ику вартість використаної (к упленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згі дно з умовами договору.

Облік електричної енергії та порядок розрахунків визн ачено в розділі 7 договору.

Згідно п. 2.3.4 договору спожив ач зобов' язаний оплачувати постачальнику вартість елек тричної енергії згідно з умо вами додатків №3 «Графік знят тя показників засобів обліку електричної енергії»№5 «Пор ядок розрахунків»до договор у.

04.11.2009р. ВАТ «Донецькобленерго »було здійснено перевірку Су б' єкта підприємницької дія льності ОСОБА_6 м. Слов' я нськ Донецької області та ск ладено акт про порушення від повідачем Правил корист ування електричною енергією №040237 від 04.11.2009р., який ОСОБА_6 п ідписано із зауваженням про те, що з його боку втручань в р оботу лічильника не було.

В акті про порушення зазнач ено, що відповідачем порушен і вимоги Правил користув ання електричною енергією, а саме - відбиток пломб, які бул и встановлені на розрахунков ому приладі обліку електроен ергії, не відповідають відби ткам пломб Держспоживстанда рту, та є підозра щодо втручан ня в роботу лічильного механ ізму.

Протоколом № 31/10 від 27.01.10 р. офор млено рішення комісії позива ча. За результатами розгляду вищезазначеного порушення б уло здійснено розрахунок нед оврахованої електроенергії та визначено її обсяг - 129 593 кВ т/год. та вартість - 91 065 грн. 05 к оп.

Зазначена сума 27.01.10р. була пре д' явлена позивачу за первіс ним позовом до сплати разом і з вищезазначеним протоколом та рахунком.

Посилаючись на те, що рішенн я відповідача за первісним п озовом щодо донарахування ел ектроенергії в обсязі 129 593 кВт/ год. на суму 91 065 грн. 05 коп. та про токол № 31/10 засідання комісії з розгляду актів про порушенн я Правил користування ел ектричною енергією та визнач ення обсягу недоврахованої е лектроенергії від 27.01.10р. є неза конними, позивач за первісни м позовом звернувся до суду і з позовом та просить суд визн ати недійсним протокол № 31/10 за сідання комісії з розгляду а ктів про порушення Правил користування електричною е нергією і визначення обсягу недоврахованої електроенер гії від 27.01.10р.

Комплексно застосовуючи с таттю 20 Господарського кодек су України та статтю 16 Цивільн ого кодексу України, судова к олегія погоджується з висно вком місцевого господарсько го суду, що за змістом вищезаз начених норм господарські су ди розглядають на загальних підставах справи у спорах пр о визнання недійсним актів, п рийнятих іншими органами, у т ому числі, актів господарськ их товариств, які відповідно до закону чи установчих доку ментів мають обов' язковий х арактер для учасників правов ідносин, що виникають чи прип иняються з прийняттям такого акту.

Протокол №31/10 засідання комі сії з розгляду актів про пору шення Правил користуван ня електричною енергією і ви значення обсягу недоврахова ної електроенергії від 27.01.10р. В ідкритого акціонерного това риства «Донецькобленерго»з а своїми ознаками до таких ак тів не відноситься, оскільки не носить характеру обов' я зкових до виконання ненормат ивних актів, а є лише фіксаціє ю порушення, яке було виявлен о при проведенні перевірки д отримання Правил корист ування електричною енергією , а таким чином не є односторон нім правочином, оскільки не є підставою для набуття, зміни чи припинення цивільних пра в і обов' язків.

При таких обставинах судов а колегія погоджується з вис новком місцевого господарсь кого суду про припинення про вадження у справі за первісн им позовом Фізичної особи-пі дприємця ОСОБА_6 м. Слов' янськ Донецької області до В ідкритого акціонерного това риства «Донецькобленерго»м .Горлівка Донецької області про визнання недійсним прото колу засідання комісії №31/10 ві д 27.01.2010р., оскільки спір не підля гає вирішенню в господарськи х судах України.

В ході розгляду справи місц евим господарським судом Від крите акціонерне товариство «Донецькобленерго»м.Горлів ка Донецької області звернул ось до господарського суду Д онецької області з зустрічн им позовом до Фізичної особи -підприємця ОСОБА_6 м. Слов ' янськ Донецької області пр о стягнення вартості донарах ованої електроенергії, не об лікованої внаслідок порушен ня Правил користування е лектроенергією в розмірі 91 065 г рн. 05 коп.

Як вже зазначалось вище, 04.11.200 9р. ВАТ «Донецькобленерго»бу ло здійснено перевірку Суб' єкта підприємницької діяльн ості ОСОБА_6 м. Слов' янсь к Донецької області та склад ено акт про порушення відпов ідачем Правил користува ння електричною енергією №04023 7, в якому зазначено порушення відповідачем вимог Правил користування електричною енергією, а саме не відповідн ість відбитку пломб, які були встановлені на розрахунково му приладі обліку електроене ргії, відбиткам пломб Держсп оживстандарту та підозра щод о втручання в роботу лічильн ого механізму. Зазначений ак т підписаний ОСОБА_6 із за уваженням про те, що з його бок у втручань в роботу лічильни ка не було.

У висновку судової комплек сної електротехнічної та суд ово-трасологічної експертиз и Харківського науково-дослі дного інституту судових експ ертиз ім. Засл.Профессора М .С. Бокаріуса №6946/6947 від 14.10.2010р. (да лі - експертний висновок) ви значено, що відбитки на пломб і Держспоживстандарту Украї ни, яка знята з засобу обліку № 0009920 НІК2301АКІ, не відповідають з биткам на зразку пломби Дерс поживстандарту України, над аній для порівняльного дослі дження. В приладі обліку НІК230 1АК1 №0009920 відсутні ознаки втруч ання в роботу рахункового ме ханізму, проте наявна зміна в конструкції лічильного меха нізму, яка дає можливість так ого втручання.

Листом №8610/02-13 від 27.07.10 р. Державн е підприємство «Донецький на уково-виробничий центр станд артизації, метрології та сер тифікації»повідомило, що від повідно Акту № 13673 проведення е кспертизи лічильника електр оенергії від 15 грудня 2009 року к омісією ВАТ «Донецькобленер го», лічильник типу НІК-2301 АК1 з ав. № 0009920 був опломбований плом бою з відбитком тавра Держсп оживстандарту (шифр «ПТ»), яки й не належить ДП «Донецькста ндартметрологія». Згідно ДСТ У 3968-2000 «Тавра повірочні та калі брувальні. Правила вигот овлення, застосування і збер ігання», зазначений шифр на в ідбитку тавра, яким було опло мбовано вищенаведений лічил ьник електроенергії, який на лежить ДП «Укрметртестстанд арт», що знаходиться за адрес ою: 03143, м.Київ, вул.Метрологічна , 4.

Як зазначено в експертному висновку, натурним оглядом о болонки приладу обліку НІК 2301 АК1 № 0009920 встановлено, що оболон ка не має ознак пошкодження. П ісля зняття кожуху, механізм лічильника було досліджено для з' ясування питання про втручання в роботу рахунково го механізму засобу обліку т а з' ясування питання про мо жливі зміни електричної схем и чи наявності пристроїв, не п ередбачених заводом виробни ком. Дослідженням встановлен о, що електрична схема лічиль ника не має ознак втручання, п ристрої не передбачені завод ом виробником відсутні. Тако ж зазначено, що в приладі облі ку НІК 2301 АК1 № 0009920 відсутні ознак и втручання в роботу рахунко вого механізму, проте наявна зміна в конструкції лічильн ого механізму, яка дає можлив ість такого втручання.

З наведеного вбачається ві дсутність факту порушення сп оживачем пломби Держспоживс тандарту та втручання позива ча за первісним позовом в роб оту лічильного механізму, у з в' язку з чим судова колегія погоджується з висновком го сподарського суду щодо безпі дставного нарахування позив ачем за зустрічним позовом С уб' єкту підприємницької ді яльності ОСОБА_6 суми недо врахованої електричної енер гії.

Як вбачається з апеляційно ї скарги її заявник не погодж ується саме з висновком судо вої експертизи, вважає його п ротиворечивим, у зв' язку з ч им заявляв клопотання про ви клик у судове засідання судо вого експерта Климчука Дми тра Валерійовича, який є пр ацівником Харківського наук ово-дослідного інституту суд ових експертиз ім.Заслуженог о професора М.С. Бокаріуса для надання пояснень з виник лих питань та призначення до даткової судової експертизи .

Зазначені клопотання судо вою колегією не задовольняют ься з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 41 Господар ського процесуального кодек су України для всебічного, по вного розгляду спору та для роз'яснення питань, що пот ребують спеціальних знань, г осподарський суд призначає с удову експертизу.

Ухвалою від 29.07.2010р. суд попере див експерта про кримінальну відповідальність при поруше нні статей 384, 385 Кримінального кодексу України.

Згідно ст. 43 Господарського процесуального кодексу Укра їни господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім п ереконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об' єктивному розгляді в судовом у процесі всіх обставин спра ви в їх сукупності, керу ючись законом.

Таким чином висновок судов ої комплексної електротехні чної та судово-трасологічної експертизи Харківського нау ково-дослідного інституту су дових експертиз ім. Засл.Проф ессора М.С. Бокаріуса №6946/6947 від 14.10.2010р. є мотивованим, йому н адано належну оцінку судом, щ о в тому числі призвело до при йняття правильного рішення.

За таких обставин, господар ський суд Донецької області, відмовляючи позивачу за зус трічним позовом у задоволен ні позовних вимог про стягне ння вартості донарахованої електроенергії, не облікован ої внаслідок порушення прави л користування електроенерг ією в розмірі 91 065 грн. 05 коп., нада в належну правову оцінку обс тавинам справи та дійшов пра вильного висновку про безпід ставність позовних вимог.

На підставі вищевикладено го, судова колегія апеляційн ої інстанції дійшла висновку , що рішення господарського с уду Донецької області від 08.12. 2010р. у справі №10/19пн підлягає за лишенню без змін, а апеляційн а скарга Відкритого акціонер ного товариства «Донецькобл енерго»м.Горлівка Донецької області - без задоволення.

Відповідно до ст. 49 Господар ського процесуального кодек су України витрати по сплаті держаного мита за подання ап еляційної скарги покладають ся на заявника - Відкрите ак ціонерне товариство «Донець кобленерго»м.Горлівка Донец ької області.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 102, 103, 105 Госп одарського процесуального к одексу України, Донецький ап еляційний господарський суд , -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Відк ритого акціонерного товарис тва «Донецькобленерго»м.Гор лівка Донецької області на р ішення господарського суду Д онецької області від 08.12.2010р. у с праві №10/19пн залишити без задо волення.

Рішення господарського су ду Донецької області від 08.12.2010 р. у справі №10/19пн - залишити без змін.

Постанову апеляційної інс танції може бути оскаржено д о Вищого господарського суду України протягом двадцяти д нів з набрання постановою ап еляційного господарського с уду законної сили.

Головуючий Н.В. Ло мовцева

Судді: Т.М. Кол ядко

О.А. Ск акун

На друковано: 5 прим.:

1. Позивачу;

2. Відповідачу;

3. У справу;

4. ДАГС;

5. ГСДО.