Постанова

від 30.03.2011 по справі 2а-26291/10/0570

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Головуючий у 1 інстанції - Бєломєстнов О.Ю.

Суддя-доповідач - Арабей Т.Г.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИ Й АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2011 року спра ва №2а-26291/10/0570

приміщення суду за адресою : 83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Колегія суддів Донецького апеляційного адміністратив ного суду у складі:

головуючого судді Арабей Т .Г.

суддів Геращенка І.В. , Губ ської Л.В.

при секретарі Дегтярьовій А.М.

за участю:

представника позивача Л ітвиненка О.В., за довіреніс тю

представника відповідача Романенка О.М., за довірен істю

розглянувши у відкритому с удовому засіданні апеляційн у скаргу Товариства з обм еженою відповідальністю «Ор іс» до Державної податкової інспекції у м.Краматорську п ро визнання неправомірними д ій та визнання недійсними по даткових повідомлень-рішень № 0001552302/0/39183 від 01.10.2010р., № 0001562302/0/39184 від 01.10.20 10р.,-

ВСТАНОВИЛА:

Позивач Товариство з о бмеженою відповідальністю « Оріс» звернулося до суду з по зовною заявою до Державної п одаткової інспекції у м. Крам аторську про визнання неправ омірними дій та визнання нед ійсними податкових повідомл ень-рішень № 0001552302/0/39183 від 01.10.2010р., № 000 1562302/0/39184 від 01.10.2010р. В обґрунтування позовних вимог позивач зазн ачає, що 27.08.2010 року ДПІ у м. Крамат орську була проведена планов а виїзна перевірка ТОВ «Оріс » з питань дотримання вимог п одаткового законодавства за період з 01.01.2009 по 31.03.2010 рок., валютн ого та іншого законодавства за період з 01.01.2009 по 31.03.2010 р.р. В ход і проведення перевірки були встановлені порушення п.1.32 ст атті 1, п.п 5.3.9 пункту 5.3 пункту 5.1 ст атті 5 Закону України «Про опо даткування прибутку підприє мств», а саме встановлено зан иження податку на прибуток у розмірі 360051,00 грн. у тому числі з а 4 квартал 2009 року у сумі 145212грн., за 1 квартал 2010 року у сумі 214839 гр н.; п.п. 7.4.4 п. 7.4.1 п. 7.4 статті 7 Закону України «Про податок на дода ну вартість», а саме встановл ено заниження податку на дод ану вартість всього у сумі 19804 1 грн. у тому числі за грудень 200 9р. на суму 116170 грн., за січень 2010 ро ку на суму 55080 грн., за лютий 2010 рок у на суму 8455 грн., за березень 2010 р оку на суму 18336 грн., про що склад ено акт № 1884/23-2-30983166 від 27.08.2010 року. На підставі цього акту, відпові дно до абз. «б» підпункту 4.2.2 с татті 4, п.п. 17.1.3 п. 17.1 ст. 17 Закону Ук раїни «Про порядок погашення зобов'язань платників пода тків перед бюджетами та держ авними цільовими фондами» бу ли прийняті податкові повід омлення-рішення № 0001552302/0/39183 від 01. 10.2010р., яким визначено суму пода ткового зобов'язання у сумі 482587,50 грн., у тому числі за основн им платежем -360051 грн., за штрафни ми (фінансовими) санкціями -122536 ,50 грн. та № 0001562302/0/39184 від 01.10.2010 року, як им визначено суму податковог о зобов'язання у сумі 297061,50 грн ., у тому числі за основним пла тежем -198041,00грн., за штрафними (фі нансовими) санкціями -99020,50 грн. П озивач не згоден з наведеним и повідомленнями - рішеннями в повному обсязі. Зазначає, що між ТОВ «Оріс» та ВАТ МК «Азов сталь», ВАТ «АК Київводокана л» (Бортницька станція аерац ії) та ТОВ «ШСК «Донецькшахто проходка» були укладені дого вори на виконання певних роб іт. З метою їх виконання позив ачем були укладені договори субпідряду з ТОВ «Восток-Про менерго». Також, ТОВ «Оріс» та ТОВ «Восток-Променерго» укл али договір №08/12-09 від 08.12.2009р., згід но якого останнє прийняло об ов'язок з виконання діагнос тичних та підготовчих робіт для встановлення обойми С-791-15С БА в циліндрі високого тиску турбіни типу ПВК-160-130 на загаль ну суму 450000,00 грн. В подальшому д ана деталь була реалізована «Компанії Thespis LTD» на експорт. Вв ажає, що податковим органом н еправомірно зроблено виснов ок про те, що зазначені правоч ини, які укладені між позивач ем та ТОВ «Восток-Променерго » мають ознаки нікчемності. П осилаючись на Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств», Закон України «Про податок на додану варті сть» зазначає, що всі докумен ти, які підтверджують взаємо відносини між цими підприємс твами були надані відповідач еві під час проведення перев ірки. Тому він наполягає, що по датковим органом неправомір но визначені податкові зобов 'язання з податку на додану вартість та з податку на приб уток.

Постановою Донецького окр ужного адміністративного су ду від 09 лютого 2011 року у задово ленні позову Товариства з обмеженою відповідальніст ю «Оріс» до Державної податк ової інспекції у м. Краматорс ьку про визнання неправомірн ими дій по прийняттю податко вих повідомлень-рішень №0001552302/0/ 39183 від 01.10.2010р., №0001562302/0/39184 від 01.10.2010р. та в изнання недійсними податков их повідомлень-рішень № 0001552302/0/391 83 від 01.10.2010р., № 0001562302/0/39184 від 01.10.2010р. відм овлено.

Не погодившись з судовим рі шенням, ТОВ «Оріс» подало апе ляційну скаргу, в якій просит ь постанову скасувати, прийн яти нову, якою задовольнити п озовні вимоги. Зазначають, що суду першої інстанції непра вильно застосував нормі Зако ну України «Про податок на до дану вартість», Закону Украї ни «Про порядок погашення зо бов'язань платників податків перед бюджетними та державн ими цільовими фондами» №2181, но рми Цивільного кодексу Украї ни, щодо нікчемності угод, не в повному обсязі з'ясував обст авини справи, що призвело до п рийняття необґрунтованого т а не законного рішення.

В засіданні апеляційного с уду представник апелянта пі дтримав доводи апеляційної с карги, просив її задовольнит и, проти чого заперечував пре дставник відповідача.

Заслухавши доповідь судді доповідача, пояснення сторі н, розглянувши матеріали спр ави та вивчивши доводи апеля ційної скарги, колегія судді в вважає останні обґрунтован ими, а постанову суду такою, що підлягає скасуванню з поста новленням нового рішення по справі про задоволення позо вних вимог з огляду на наступ не.

Як встановлено судом першо ї та апеляційної інстанції, п озивач є юридичною особою, як е зареєстроване виконавчим комітетом Краматорської міс ької ради Донецької області 29.05.2000р. та має свідоцтво про дер жавну реєстрацію серії А00 № 60624 6, код ЄДРПОУ 30983166.

27.08.2010 року ДПІ у м. Крамат орську була проведена планов а виїзна перевірка ТОВ «Оріс » з питань дотримання вимог п одаткового законодавства , в алютного та іншого законодав ства за період з 01.01.2009 по 31.03.2010р.р.

За результатами дано ї перевірки був складений ак т № 1884/23-2-30983166 від 27.08.2010 року, в якому б ули відображені наступні пор ушення:

- п.1.32 статті 1, п.п 5.3.9 пункту 5.3 пу нкту 5.1 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», внаслідок чог о встановлено заниження пода тку на прибуток у розмірі 360051,00г рн. у тому числі за 4 квартал 2009 р оку у сумі 145212грн., за 1 квартал 2010 року у сумі 214839 грн.;

-п.п. 7.4.4 п. 7.4.1 п. 7.4 статті 7 Закону У країни «Про податок на додан у вартість», внаслідок чого в становлено заниження податк у на додану вартість всього у сумі 198041 грн., у тому числі за гр удень 2009р. на суму 116170 грн., за січ ень 2010 року на суму 55080 грн., за лют ий 2010 року на суму 8455 грн., за бере зень 2010 року на суму 18336 грн.

Приймаючи рішення про від мову у задоволенні позову, су д першої інстанції виходив з того, що ДПІ у м. Краматорську правомірно визначило ТОВ «О ріс» суму податкового зобов 'язання з податку на прибут ок у розмірі 482 587,50 грн., у тому чи слі за основним платежем -360 051 г рн., за штрафними (фінансовими ) санкціями -122536,50 грн.; суму пода ткового зобов'язання з пода тку на додану вартість у сумі 297061,50 грн., у тому числі за основн им платежем -198 041,00грн., за штрафн ими (фінансовими) санкціями -99 020,50 грн.

Судом першої інстан ції було встановлено, що в пор ушення вимог п.п.1.32 ст.1, п.5.1, п.п. 5.3. 9 п.5.3 ст. 5 Закону України «Про оп одаткування прибутку підпри ємств» позивачем занижено по даток на прибуток на загальн у суму 360 051 грн., неправомірно в іднесено до складу валових в итрат вартість отриманих від постачальника ТОВ « Восток - Променерго » послуг за укла деними з позивачем договорам и підряду та субпідряду, оскі льки останній фактично не в иконував роботи ,також поруш ення позивачем п.п. 7.4.4 п. 7.4.1 п. 7.4 ст атті 7 Закону України «Про под аток на додану вартість» , тоб то не використання таких пос луг у господарській діяльнос ті.

Колегія суддів не мо же погодитися з такими висно вками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Виходячи з положень п. 5.1 ст. 5 Закону України «Про оп одаткування прибутку підпри ємств»), валові витрати вироб ництва та обігу - це сума будь -яких витрат платника податк у у грошовій, матеріальній аб о нематеріальній формах, зді йснюваних як компенсація вар тості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовля ються) таким платником подат ку для їх подальшого викорис тання у власній господарські й діяльності.

Господарська діяльн ість - будь-яка діяльність осо би, направлена на отримання д оходу в грошовій, матеріальн ій або нематеріальній формах , у разі коли безпосередня уча сть такої особи в організаці ї такої діяльності є регуляр ною, постійною та суттєвою (п. 1.32 ст. 1 Закону).

Між ТОВ «Оріс» та ВАТ «МК «А зовсталь» були укладені дого вори № 113ск від 17.07.2009р., № 37 ск від 23.1 2.2009р., згідно якого ТОВ «Оріс» ( підрядник) зобов'язується виконати роботи, які передба чені графіком проведення ві дновлюючого ремонту на ВАТ М К «Азовсталь» (замовник ), яким и визначені вартість, порядо к оплати робіт, терміни та пор ядок виконання робіт.

Відповідно до п. 7 даних дого ворів підрядник має право за згодою замовника залучати д о виконання робіт субпідрядн і організації. При цьому підр ядник забезпечує координаці ю діяльності на будівельному майдані.

На виконання цих договорів між ТОВ «Оріс» та ТОВ «Восток -Променерго» був укладений д оговір субпідряду № 1/09-сп від 15.10.2009р., згідно якого субпідряд ник зобов'язаний по завданн ю підрядника, відповідно до у мов цього договору виконати роботу, яка передбачена граф іком проведення відновлюючи х ремонтів на ВАТ «МК «Азовст аль» (замовника). Також, між ни ми були підписані додаткові угоди до зазначеного договор у № 1 та № 2 від 04.01.2010р.

Окрім того, між ТОВ «Оріс» т а ТОВ «ШСК «Донецькшахтопрох одка» був укладений договір від 14.12.2009 року № 15у/2009, згідно яког о ТОВ «Оріс» (виконавець) зоб ов'язаний виконати компле кс доручень ТОВ «ШСК «Донец ькшахтопроходка» (замовник) будівельно-монтажні роботи: «Комплекс приймання та підго товки сировини при конвеєрні й доставці» ВАТ УК «Шахта К расноарміська - Західна №1» , яким також визначені вартіс ть, порядок оплати робіт, терм іни та порядок їх виконання .

На його виконання ТО В «Оріс» уклало з ТОВ «Восток - Променерго » договір субпід ряду № 3/09-сп від 14.12.2009р., згідно яко го субпідрядник ТОВ «Восток- Променерго» приймає на себе обов'язок за дорученням поз ивача на виконання комплексу будівельних робіт на ВАТ УК «Шахта Красноарміська-Зах ідна №1». Договором визначе ні вартість, порядок оплати р обіт, терміни та порядок вико нання робіт.

17.06.2009 р між ТОВ «Оріс» та ВАТ «Акціонерна компанія «Ки ївводоканал» був укладений д оговір № 66/04/14-09, згідно якого ВАТ «Акціонерна компанія «Київв одоканал» (замовник) доручає ТОВ «Оріс» (підряднику) викон ати роботи з відновлення пра цездатності повітродувних а грегатів Бортицької станції аерації. Відповідно до п. 3.2 ць ого договору підрядник має п раво залучати до виконання р обіт за договором третіх осі б (субпідрядників), за умови от римання на це дозволу Замовн ика.

ТОВ «Оріс» був укладе ний договір субпідряду від 04.1 1.2009р. № 2/09-сп з ТОВ «Восток-Промен ерго» з відновлення працезда тності повітродувних агрега тів Бортинської станції аера ції.

Доводи відповідача та суду першої інстанції, що н е надання доказів згоди замо вника на виконання робіт суб підрядником свідчить про фак тичне не виконання робіт заз начених в договорах, колегія суддів не бере до уваги, оскіл ьки в договорах не зазначено в якій формі( усній або письмо вій) зобов'язана бути така з года, а відповідно до первинн их документів ( актів прийман ня-передачі виконаних робіт, платіжних доручень) дані роб оти були виконанні та прийня ти замовником, оплачені, що св ідчить про фактичне надання згоди на виконання робіт та ї х виконання за зазначеними д оговорами.

Згідно із п.п. 5.2.1. п. 5.2 ст . 5 Закону суми будь-яких витра т, сплачених (нарахованих) про тягом звітного періоду у зв'я зку з підготовкою, організац ією, веденням виробництва, пр одажем продукції (робіт, посл уг) відносяться до складу вал ових витрат.

Відповідно до п.п. 7.4 .1. п.7.4. статті 7 ЗУ «Про податок н а додану вартість», податков ий кредит звітного періоду с кладається із сум податків, н арахованих (сплачених) платн иком податку за ставкою, вста новленою п. 6.1 ст. 6 та ст. 81 цього З акону, протягом такого звітн ого періоду у зв'язку з придба нням або виготовленням товар ів (у тому числі при їх імпорті ) та послуг з метою їх подальшо го використання в оподаткову ваних операціях у межах госп одарської діяльності платни ка податку.

Основною умовою форм ування податкового кредиту є подальше використання таких товарів в оподатковуваних о пераціях у межах господарськ ої діяльності платника подат ку. Враховуючи, що одним з виді в діяльності позивача є нада ння послуг з виконання будів ельних та інших робіт, то опер ації з їх надання з метою под альшої їх реалізації є діяль ністю, направленою на отрима ння доходу, тобто господарсь кою діяльністю.

Колегія суддів вважа є, що позивачем договори на ви конання підрядник та субпідр ядник робіт укладалися сам е з метою отримання доходу (п рибутку), які на момент розгл яду справи є чинними і в устан овленому законодавством пор ядку судом недійсними не виз навалися.

Таким чином, витрат и понесені ТОВ «Оріс» , у зв'я зку із виконанням робіт субп ідрядника ТОВ « Восток - Про менерго » та доходи отримані від субпідрядника у вигляд і оплати за послуги по веденн ю обліку та веденню субпідря ду,що підтверджуються платіж ними дорученнями ( а.с.207-211 т.1), пря мо пов'язані із організаціє ю, веденням позивачем власно ї господарської діяльності.

Не належать до склад у валових витрат будь-які вит рати, не підтверджені відпов ідними розрахунковими, плат іжними та іншими документами , обов'язковість ведення і збе рігання яких передбачена пра вилами ведення податкового о бліку (п.п. 5.3.9. п. 5.3. ст. 5 Закону).

Частиною 2 ст. 3 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітніст ь» встановлено, що фінансова , податкова, статистична та ін ші види звітності, що викорис товують грошовий вимірник, ґ рунтуються на даних бухгалте рського обліку. Бухгалтерськ ий облік є обов'язковим видом обліку, який ведеться підпри ємством.

Підставою для бухгал терського обліку господарсь ких операцій є первинні доку менти, які фіксують факти зд ійснення господарських опер ацій (ч. 1 ст. 9 Закону України «П ро бухгалтерський облік та ф інансову звітність»).

Пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону У країни «Про податок на додан у вартість» передбачає що не дозволяється включення до п одаткового кредиту будь-яких витрат по сплаті податку, що н е підтверджені податковими н акладними чи митними деклара ціями, а при імпорті робіт (пос луг) - актом прийняття робіт (п ослуг) чи банківським докуме нтом, який засвідчує перерах ування коштів в оплату варто сті таких робіт (послуг). У раз і коли на момент перевірки пл атника податку податковим ор ганом суми податку, попередн ьо включені до складу податк ового кредиту, залишаються н епідтвердженими зазначеним и цим підпунктом документами , платник податку несе відпов ідальність у вигляді фінансо вих санкцій, установлених за конодавством, нарахованих на суму податкового кредиту, не підтверджену зазначеними ци м підпунктом документами.

За змістом наведени х норм наявність господарськ их операцій з придбання това рів (робіт, послуг), які в подал ьшому використовуються у меж ах господарської діяльності платника податку, є визначал ьною умовою для виникнення у платника податку права на фо рмування податкового кредит у.

Факт здійснення поз ивачем господарських операц ій по договорам підряду № 113ск від 17.07.2009р , № 37 ск від 23.12.2009р., №15у/2009 від 14.12.2009 року, № 66/04/14-09 від 17.06.2009 р т а договорам субпідряду №1/09-сп від 15.10.2009р. ,№3/09-сп від 14.12.2009р , № 2/09-сп від 04.11.2009р. підтвердженні ак тами виконаних робіт , податк овими накладними, платіжними дорученнями, актами підрядн их робіт форми КБ-2в, які були п редметом огляду судом першої та апеляційної інстанції та сторонами не спростовуються .

Слід зауважити, що в идані підприємствами - контр агентами на адресу позивача податкові накладні повністю відповідають вимогам пп. 7.2.1 п. 7.2 ст. 7 Закону України «Про пода ток на додану вартість » , відп овідачем також не спростовує ться факт відповідності інши х первинних документів норм ам закону .

Всі вищезазначені документи суд приймає у якос ті належних та допустимих до казів, оскільки вони відпові дають вимогам законодавчого визначення поняття «первинн ий документ» згідно Закону У країни «Про бухгалтерський облік та фінансову звітніст ь в Україні», відповідно до як ого первинний документ - це документ, який містить відом ості про господарську операц ію та підтверджує її здійсне ння.

Так, згідно вказано го Закону підставою для бух галтерського обліку господа рських операцій є первинні д окументи, які фіксують факти здійснення господарських оп ерацій. Первинні документи п овинні бути складені під час здійснення господарської оп ерації, а якщо це неможливо - б езпосередньо після її закінч ення. Для контролю та впорядк ування оброблення даних на п ідставі первинних документі в можуть складатися зведені облікові документи. Первинн і та зведені облікові докуме нти можуть бути складені на п аперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язко ві реквізити: назву документ а (форми); дату і місце складан ня; назву підприємства, від ім ені якого складено документ; зміст та обсяг господарсько ї операції, одиницю виміру го сподарської операції; посади осіб, відповідальних за здій снення господарської операц ії і правильність її оформле ння; особистий підпис або інш і дані, що дають змогу ідентиф ікувати особу, яка брала учас ть у здійсненні господарсько ї операції. Всі ці вимоги пози вачем дотримані.

Щодо виконання конт ракту №16-2/07 укладеного між ТОВ «Оріс» (продавець) та «Компан ія Thespis LTD» (покупець) від 15.07.2009 року , за яким покупець покупає пр одукцію - запасні частини д о турбіни К-160-130, на виконання як ого позивач 08.12.2009р. уклав догов ір підряду № 08/12-09 з ТОВ «Восток -Променерго» (підрядник) на ви конання діагностичних та під готовчих робіт для установки обойми С-761-15СБА в циліндрі вис окого тиску турбіни типу ПВК -160-130, колегія суддів зазначає н аступне.

На підтвердження виконанн я контракту № 16-2/07 від 15.07.2009р. поз ивачем надані наступні докум енти: товарно-транспортні на кладні форми 1-ТН від 09.12.2009р., 15.01.2010 р оку, вантажну - митну декларац ію №700020001/2010/000123 від 15.01.2010р., акт викона них робіт №08/12-09 від 08.12.2009р., платіж не доручення 26.02.2010р.

На підтвердження виконанн я ТОВ «Восток-Променерго» до говору підряду №08/12-09 від 08.12.2009р. п озивачем також надані: акт ви конаних робіт від 13.01.2010р. на сум у 540000,00 грн., платіжні доручення: № 3499 від 01.06.2010 року на суму 375000,00грн., №3562 від 09.07.2010р. на суму 105000,00 грн.

Судом першої інстанції тов арно-транспортні накладні фо рми 1-ТН від 09.12.2009р. (щодо перевезе ння обойми з м. Краматорськ у м . Луганськ) та 15.01.2010року (щодо пер евезення у зворотному напрям ку) до уваги на приймались, ос кільки в них відсутні де - які реквізити ( дані довіреності , підпису вантажоодержувача, печатка).

Згідно Правил перевезення вантажів автомобільним тран спортом в України, затвердже них наказом Міністерства тра нспорту України від 14.10.1993 р.№ 363 т оваро - транспортну накладну на перевезення вантажів авт омобільним транспортом Замо вник і вантажовідправник пов инен виписувати в кількості не менше чотирьох екземплярі в. Замовник (вантажовідправн ик) засвідчує всі екземпляри товарно-транспортної наклад ної підписом і при необхідно сті печаткою (штампом).

Перший екземпляр товарно-т ранспортної накладної залиш ається у замовника (вантажов ідправника), другий - передаєт ься водієм вантажоодержувач у, третій і четвертий екземпл яри, засвідчені підписом ван тажоодержувача передається перевізнику. Судом було досл іджено тільки один екземпляр товаро-транспортної накладн ої вантажовідправника, а том у на даному екземплярі відсу тні підпис вантажоодержувач а та його печатка( а.с.82 т.3). В той же час в товаро - транспортній накладній щодо повернення з амовнику обойми після викона ння робіт, всі реквізити дотр имані(а.с.83 т.3)

Апеляційна інстанція не мо же не відмітити, що відсутніс ть одного із обов'язкових р еквізитів у товаро - транспор тних документах, наданих поз ивачем на виконання господар ської операції, на яке посила ється суд першої інстанції, н е є порушенням законодавства та не може свідчити про відсу тність транспортування обо йми С-761-15 СБА до м.Луганська , де проводились відповідні робо ти ТОВ «Восток-Променерго» н а виконання договору підряд у, оскільки фактично діагнос тичні та підготовчі роботи д ля установки обойми в цилінд рі високого тиску були викон ані,що підтверджено актом ви конання робіт, актами прийом а- передачи ( а.с.91 т.3), а також бул и передумовою покупця «Компа нії Thespis LTD» , про що ним зазначен о в листі від 09.07.2009 року та якому після виконання цих умов , фак тично було реалізовано цилін др разом з обоймою ( а.с.88 т.3)

В ході проведення перевірки відповідач дійшо в висновку, що зазначені прав очини, які були укладені пози вачем з ТОВ «Восток-Променер го», здійснені без мети наста ння реальних наслідків, а отж е відповідно до п.п.1,2 ст. 215, п.п. 5, с т. 203 Цивільного кодексу Украї ни є нікчемними і в силу ст. 216 Ц ивільного кодексу України не створюють юридичних наслідк ів, крім тих, що пов'язані з н едійсністю.

Суд першої інстанції на п ідтвердження висновків щодо фіктивності угод укладених позивачем із вказаними підпр иємствами посилався на інфор мацію отриману з акту перев ірки ДПІ у Шевченківському р айоні м. Запоріжжя ТОВ «Восто к-Променерго» № 78/23-2/36323379 від 18.06.2010 р оку , з якого вбачається, що ТО В «Восток-Променерго» за юри дичною адресою не знаходитьс я, свідоцтво платника ПДВ ану льовано з 21.05.2010р., відповідно до даних розрахунку комунально го податку чисельність працю ючих складала за 1-3 квартал 2009 р оку - 3 особи, 1 квартал 2010р - 1 о соба, відсутні основні фонди , технічний персонал, виробни чі активи, складські приміще ння, транспортні засоби. Вихо дячи з наведеного, ДПІ у Шевче нківському районі м. Запоріж жя дійшла висновку, що ТОВ «Во сток-Променерго» здійснюва ло діяльність, спрямовану на проведення операцій, пов'я заних з наданням податкової вигоди третім особам, тобто д ля формування валових витрат та податкового кредиту ТОВ « Оріс».

Проте поряд з цим, на м омент розгляду справи обвину вальний вирок, який би зафікс ував вину будь-яких осіб у зді йсненні фіктивного підприєм ництва відсутній.

Колегія суддів прихо дить до висновку, що створенн я юридичної особи (зокрема за викраденими, загубленими чи підробленими документами) н авіть з метою надання послуг іншим особам щодо ухилення в ід сплати податків само по со бі не означає, що всі правочин и, укладені такою юридичною о собою, вчинені з метою, яка зав ідомо суперечить інтересам д ержави і суспільства. Тому у к ожному окремому випадку необ хідно з'ясовувати наявність чи відсутність мети сторін д оговору, яка завідомо супере чить інтересам держави і сус пільства.

Відповідачем не дов едено, що державна реєстраці я ТОВ «Восток-Променерго» ск асована, або діяльність підп риємства припинена за будь-я ких обставин( ліквідація, бан крутство та інше). Як вбачаєть ся з акту № 78/23-2/36323379 перевірка пр оводилась позапланова невиї зна 18.06.2010 року, з зазначенням ін формації щодо відсутності пі дприємства за юридичною адре сою( фактична адреса не встан овлена) на 23.03.2010 року( п.2.3.2 акту), то бто були взяті дані за три мі сяці до перевірки. Перевірка проводилась без відома та пр исутності директора ТОВ «Вос ток-Променерго» ( а.2 акту пере вірки). Свідоцтво платника ПД В анульовано на підставі акт у анулювання від 21.05.2010 року. Тоб то на момент виконання госпо дарських операцій та надання первинних документів в пері од з грудня 2009року-березень 2010 р оку, субпідрядник ТОВ «Восто к-Променерго» було платнико м ПДВ, було зареєстровано як ю ридична особа.

Таким чином, матеріал и справи не містять належних доказів відсутності контраг ента ТОВ «Восток-Променерго» за їх місцезнаходженням на час проведення перевірки. То й факт, що за місцем реєстраці ї юридичних осіб відсутні те хніка та інші засоби, необхід ні для здійснення господарсь кої діяльності жодним чином не свідчать про фіктивність угод, укладених такими юриди чними особами із позивачем.

На момент укладення т а виконання договорів підря ду та субпідряду , видачі под аткових накладних ТОВ «Восто к-Променерго» було зареєстро вано як платник податку на до дану вартість. Видані позива чу належно оформлені податко ві накладні зареєстровани м платником податку на додан у вартість на час здійснення господарських операцій, фа кт здійснення яких ніхто не с простував, не давали відпові дачу підстав для висновку пр о завищення позивачем сум по даткового кредиту. Таким чин ом, з урахуванням наданих поз ивачем доказів колегія судді в вважає, що обставини щодо фа ктичності здійснення господ арських операцій з надання п ослуг по виконанню робіт, на я кі платник податку посилаєть ся як на підставу формування податкового кредиту, у судов ому засіданні доведені повні стю, у зв'язку з чим колегія не приймає до уваги доводи в ідповідача про нікчемність п равочинів .

Аналогічної позиці ї дотримується Вищий адмініс тративний суд України в свої х ухвалах від 02.03.2009 року по спра ві № К-21781/07 та від 06.11.2007 року. В оста нній, зокрема, зазначено, що в разі невиконання контрагент ами покупця своїх обов'язкі в по сплаті податку на додану вартість до бюджету, такі дії тягнуть відповідальність та негативні наслідки саме щод о цих осіб. Зазначена обстави на не є підставою для позбавл ення платника податку, в дано му випадку позивача, права фо рмування податкового кредит у у разі, якщо останній викона в усі передбачені законом ум ови та має всі документальні підтвердження розміру свого податкового кредиту.

Отже, заниження пода тку на прибуток на загальну с уму 360 051 грн. та заниження пода тку на додану вартість не зн айшли свого документального підтвердження.

Колегія суддів врах овує також те, що відповідаче м при обґрунтуванні обставин и нікчемності правочинів пор ушені вимоги підпункту 2.3.4 пун кту 2.3 Порядку оформлення резу льтатів невиїзних документа льних, виїзних планових та по запланових перевірок з питан ь дотримання податкового, ва лютного та іншого законодавс тва, затвердженого наказом Д ПА України № 327 від 10.08.2005 року, згі дно якого не допускається ві дображення в акті перевірки необґрунтованих даних, а так ож суб'єктивних припущень пе ревіряючими , які не мають під тверджених доказів, та різно го роду висновків щодо дій по садових осіб суб'єкта господ арювання .

Статтею 204 ЦК України передбачено, що правочин є пр авомірним, якщо його недійсн ість прямо не встановлена з аконом або якщо він не визнан ий судом недійсним.

Відповідно до части ни 2 статті 215 ЦК України недійс ним є правочин, якщо його неді йсність встановлена законом (нікчемний правочин).

Згідно зі ст. 228 ЦК Укра їни правочин вважається таки м, що порушує публічний поряд ок, якщо він був спрямований н а порушення конституційних п рав і свобод людини і громадя нина, знищення, пошкодження м айна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Ре спубліки Крим, територіально ї громади, незаконне заволод іння ним. Правочин, який поруш ує публічний порядок, є нікче мним.

Відповідно до п. 18 Пос танови Пленуму ВСУ № 9 від 06.11.2009 р оку «Про судову практику роз гляду цивільних справ про ви знання правочинів недійсним и» при кваліфікації правочин у за статтею 228 ЦК України має в раховуватися вина, яка вираж ається в намірі порушити пуб лічний порядок сторонами пра вочину або однією зі сторін. Д оказом вини може бути вирок с уду, постановлений у криміна льній справі, щодо знищення, п ошкодження майна чи незаконн ого заволодіння ним тощо.

Відповідачем не бул о доведено, що сторони, уклада ючи господарські зобов'яза ння, мали умисел на укладення угод з метою, яка завідомо суп еречить інтересам держави і суспільства.

Таким чином, суд вваж ає, що висновки відповідача п овністю ґрунтуються на сумні вах та припущеннях, що є недоп устимим у податкових правові дносинах, які не доведені у вс тановленому порядку і які су д не приймає з огляду на полож ення частини другої статті 71 К АС України. Відповідно до ціє ї норми в адміністративних с правах про протиправність рі шень, дій чи бездіяльності су б'єкта владних повноважень о бов'язок щодо доказування пр авомірності свого рішення, д ії чи бездіяльності покладає ться на відповідача, якщо він заперечує проти адміністрат ивного позову.

Тому, висновки суду першої і нстанції в цій частині помил кові та зроблені при невірно му застосуванні норм матеріа льного права, у зв'язку з чим п останова підлягає скасуванн ю.

На підставі вищенаве деного, керуючись ст.ст. 160, 195, 196, п . 3 ч.1 ст. 198, п. 4 ст. 202, ч. 2 ст. 205, ст.ст. 207, 211, 212, 254 КАС України, колегія судді в,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товар иства з обмеженою відповід альністю «Оріс» до Державної податкової інспекції у м.Кра маторську про визнання непра вомірними дій та визнання не дійсними податкових повідом лень-рішень № 0001552302/0/39183 від 01.10.2010р., № 0001562302/0/39184 від 01.10.2010р.-задовольнити.

Постанову Донецького окру жного адміністративного суд у від 09 лютого 2011 року у адмініс тративній справі № 2а-26291/10/0570- ска сувати.

Позовні вимоги Товариств а з обмеженою відповідальн істю «Оріс» до Державної под аткової інспекції у м.Крамат орську про визнання неправом ірними дій та визнання недій сними податкових повідомлен ь-рішень № 0001552302/0/39183 від 01.10.2010р., № 0001562302/ 0/39184 від 01.10.2010р.-задовольнити.

Визнати неправомірними ді ї ДПІ у м. Краматорську по прий няттю податкових

повідом лень рішень № 0001552302/0/39183 від 01.10.2010 р. т а № 0001562302/0/39184 від

01.10.2010 р.

Визнати недійсними податк ові повідомлення-рішення Дер жавної податкової

інспек ції у м. Краматорську: № 0 001552302/0/39183 від 01.10.2010 р. та № 0001562302/0/39184 в ід 01.10.2010р.

Вступна та резолютивна час тини постанови прийняті у на радчій кімнаті та проголошен і у судовому засіданні 30 берез ня 2011р. Постанова у повному обс язі складена 04 квітня 2011 року.

Постанова суду апеляційно ї інстанції за наслідками пе регляду набирає законної сил и з моменту проголошення.

Постанова може бути оскарж ена до Вищого адміністративн ого суду України протягом д вадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенн ям суду апеляційної інстанці ї, а в разі складення в повному обсязі відповідно до статті 160 цього Кодексу - з дня складен ня в повному обсязі.

Головуючий Т.Г. Арабей

Судді І.В.Геращенко

Л.В.Губська