Ухвала

від 10.03.2011 по справі 11-199/2011

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВ СЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа №11- 199/2011 року Головуючий у 1-й інстанц ії: Маліченко В.В.

Категорія: ч.4 ст.191КК України -Т.З. Доповідач: Лісіченко Л.М .

У Х В А Л А

Іменем України

2011 року березня місяця 10 дня Колегія суддів с удової палати у кримінальних справах Апеляційного суду П олтавської області в складі:

Головуючого - судді Ліс іченко Л.М.

Суддів - Хрипченко Л.Г., Кож евнікова О.В.

З участю прокурора - Деряг и Л.М.

Захисника - адвоката ОСО БА_1

розглянула у відкритому с удовому засіданні в м. Полтав а кримінальну справу за апел яцією старшого помічника про курора Оржицького району на постанову Оржицького районн ого суду Полтавської області від 5 січня 2011 року.

Цією постановою крим інальна справа про обвинувач ення ОСОБА_2 за ч.4 ст. 191, ч.2 ст .366 КК України та ОСОБА_3 за ч.5 ст. 27, ч.4 ст. 191, ч.5 ст. 27, ч.2 ст.366 КК Ук раїни направлена прокурору П олтавської області для прове дення додаткового розслідув ання.

Підставами для прий няття такого рішення судом п ершої інстанції стала суттєв а неповнота досудового слідс тва, яка не може бути усунута в ході судового слідства, що, на думку суду, унеможливлює вин есення законного рішення.

Також суд вважає, що справа розслідувана поверхово, не п еревірені всі заперечення пі дсудних, не усунуті протиріч чя у справі, фактично відсутн і докази розкрадання грошови х коштів підсудними. Обвинув ачення побудовано на припуще ннях.

Так, згідно обвинува льного висновку, ОСОБА_2, о бвинувачується у тому, що він будучи службовою особою - П ирятинським міським головою , який відповідно до статті 12 З акону України «Про місцеве с амоврядування» є головною по садовою особою територіальн ої громади відповідного міст а, перебуваючи на службі в ор ганах місцевого самоврядува ння, маючи 8 ранг посадової осо би місцевого самоврядування ( 4 категорія), здійснюючи функ ції представника влади, явля ючись посадовою особою, яка з аймає відповідальне станов ище, та відповідно до ч.3 ст.42 За кону України «Про місцеве са моврядування», будучи наділе ним організаційно-розпорядч ими та адміністративно-госпо дарськими функціями, вчинив умисні корисливі злочини за таких обставин:

Так, на замовлення Пирятин ської міської ради Полтавськ им обласним виробничим упра влінням водного господарств а «Полтававодгосп»у 2004 році б ула виготовлена, а в 2008 році ско ригована проектно-кошторисн а документація на екологічне поліпшення з відновленням в одності ділянки р.Удай в межа х м. Пирятин вартість якого 5 4 86 443 грн.

Підрядником по виконанню з азначених робіт було обрано ТОВ «САВІАН».

24.09.2008 р. між Пирятинською місь кою радою Полтавської област і в особі Пирятинського місь кого голови ОСОБА_2. та ТОВ «САВІАН»в особі директора т овариства ОСОБА_4 був укла дений договір №1 на виконання капітального будівництва з відновлення водності ділян ки р. Удай в межах м. Пирятин.

Згідно наказу директора ТО В «САВІАН»№3 від 06.02.2008 р. відпові дальним за проведення робіт про поліпшенню водності діл янки р. Удай та благоустрою п рилеглої території в межах м . Пирятин був призначений її чоловік - ОСОБА_3, який ор ганізовував проведення вка заних робіт.

В період від 24 вересня 2008 року до 26 грудня 2008 року будівельні роботи з відновлення воднос ті ділянки р. Удай, передбач ені проектно-кошторисною док ументацію були частково вик онані про що були складені ві дповідні акти виконаних роб іт по яких були проведені роз рахунки.

В період 2007 року до 29 грудня 200 8 року по доходному коду 21110000 «На дходження коштів від відшкод ування втрат від відшкодув ання втрат від сільськогосп одарського та лісогосподарс ького виробництва на рахуно к Пирятинської міської ради надійшло 131340 грн.

Маючи повну інформацію про об' єм виконаних робіт та на явність бюджетних коштів на рахунку Пирятинської місько ї ради «Надходження коштів від відшкодування втрат від сільськогосподарського та л ісогосподарського виробниц тва у Пирятинського міського голови ОСОБА_2 який відпо відно до статті 12 Закону Укра їни «Про місцеве самоврядува ння»«здійснюючи функції пре дставника влади як посадова особа, яка займає відповідал ьне становище та, відповідно до ч.3 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування», бу дучи наділеним організацій но-розпорядчими та адміністр ативно-господарськими функц іями, всупереч вимогам статт і 4 Закону України «Про службу в органах місцевого самовря дування»порушуючи основні п ринципи служби в органах міс цевого самоврядування, в пор ушення присяги посадової ос оби органів місцевого самовр ядування, в період з 1по 28 грудн я 2008 року у нього виник умисел н а заволодіння державними кош тами шляхом зловживання свої м службовим становищем за по передньою змовою групою осі б у великих розмірах .

Реалізуючи свій злочинний намір на заволодіння держав ними коштами, діючи з прямим у мислом на заволодіння чужим майном, використовуючи факт часткового виконання робіт як прикриття своїх злочинни х дій Пирятинський міський г олова ОСОБА_2 27 грудня 2008 рок у став підмовляти ОСОБА_3 до складання завідомо неправ дивих документів у вигляді д одаткової угоди субпідряду № 2 до основного договору під ряду №1 від 24.09.2008 року, акту викон ання робіт та інших документ ів з тим, щоб мати можливість п ерерахувати із розрахунков ого рахунку Пирятинської міс ької ради через Управління Д ержавного казначейства у Пир ятинському районі на розрах унковий рахунок ТОВ «САВІАН» грошові кошти в сумі 126980 грн. т а привласнити їх.

Будучи залежним від Пиряти нського міського голови у зд ійсненні підприємницької ді яльності ОСОБА_3, як відпо відальний за проведення робі т по поліпшенню водності діл янки р. Удай та благоустрою п рилеглої території в межах м . Пирятин, діючи з прямим умисл ом склав фіктивну додатков у угоду №2 до договору будівел ьного підряду №1 від 24.09.2008 р. капі тального будівництва з відно вленням водності ділянки р. У дай в межах м. Пирятин Полтавс ької області на проведення Т ОВ «САВІАН» робіт з проведен ня якісної підготовки ґрунт ів під лісонасадження по об' єкту: «Екологічне поліпшення з відновленням водності діл янки р. Удай в межах м. Пирятин Полтавської області»на зага льну суму 126980 грн. датовану 29.12.2008 р оку., виготовив фіктивний Дог овір субпідряду № 15/12 датовани й 15.12.2008 року між ТОВ «САВІАН» та ПП ОСОБА_5 на виконання р оботи по об' єкту : «Екологіч не поліпшення з відновленням з відновленням водності ді лянки р. Удай в межах м. Пиряти н»згідно проектно-кошторисн ої документації з визначенн ям ціни 123 170,60 грн. без урахуванн я ПДВ. Маючи у користуванні пе чатку приватного підприємц я ОСОБА_5, завірив нею дог овір субпідряду та підробив її підпис.

28.12.2009 року в приміщенні офісу ТОВ «САВІАН»за адресою м. Пир ятин площа Борців револю ції буд. №2-а, ОСОБА_3 за допо могою гр. ОСОБА_7, який не ус відомлював факту підробки, с клав наступні фіктивні докум енти:

- Довідку договірної ціни н а екологічне поліпшення з ві дновленням водності ділянки р. Удай в межах м. Пирятин Полт авської області на загальну суму 126980 грн.;

- Протокол узгодження догов ірної ціни до договору №1 від 24.09.2008 р. на підготовку ґрунту д о лісонасаджень в сумі 126980 грн. ;

- Зведений кошторисний розр ахунок вартості будівництв а екологічного поліпшення з відновленням водності діля нки р. Удай в межах м. Пирятин П олтавської області на загаль ну суму 126 980 грн.;

- Локальний кошторис 2-1-1 на пі дготовку землі до насаджень екологічне поліпшення з від новленням водності ділянки р. Удай в межах м. Пирятин Полт авської області;

- Відомість ресурсів до лока льного кошторису 2-1-1 на підгот овку землі до насаджень;

- Кошторисний розрахунок № П 130;

- Кошторисний розрахунок № П 147;

- Об' єктний кошторис № 2-1 по підготовці землі до насаджен ь ;

- Відомість трудомісткості і заробітної плати до об' єк тного кошторису № 2-1 підготовк и землі до насаджень;

- Підсумкову відомість ресу рсів (витрати по факту) за пері од грудня 2008 року;

- Акт № 2 приймання виконаних підрядних робіт за грудень 200 8 року екологічного поліпшен ня з відновленням водності д ілянки р. Удай в межах м. Пирят ин Полтавської області на за гальну суму 126 980 грн.;

- Довідку про вартість викон аних підрядних робіт за груд ень 2008 року екологічного полі пшення з відновленням водно сті ділянки р. Удай в межах м. П ирятин Полтавської області н а загальну суму 126980 грн.;

29.12.2008 року не усвідомлюючи фа кту підробки, вказані фіктив ні документи засвідчила сво їм підписом та печаткою това риства директор ТОВ «САВІАН» ОСОБА_4

Того ж дня ОСОБА_3 надав в ищевказані фіктивні докумен ти Пирятинському міському го лові ОСОБА_2, який діючи з п рямим умислом на заволодінн я чужим майном, завірив їх сво їм підписом, печаткою Пиряти нської міської ради та надав вказівку директору ТОВ «САВ ІАН»ОСОБА_4 сумісно із гол овним бухгалтером Пирятинс ької міської ради ОСОБА_8 скласти платіжні бухгалтерс ько-банківські документи пр о перерахування із розрахун кового рахунку Пирятинської міської ради коштів в сумі 126 9 80 грн. через управління Держав ного казначейства в Пирятин ському районі на розрахунков ий рахунок ТОВ «САВІАН».

29.12.2008 р. в приміщенні Пирятинс ької міської ради Пирятинсь кий міський голова ОСОБА_2 діючи з прямим умислом на пі дроблення документів з метою привласнення державних кошт ів виготовив через підлегли х працівників та завірив сво їм підписом і печаткою Пирят инської міської ради Розпоря дження за №281 від 29.12.2008 року «Про затвердження кошторисного р ахунку у сумі 126980 грн.».

На основі вказаних фіктивн их документів по виконанню р обіт з проведення якісної пі дготовки ґрунтів під лісонас адження по об' єкту: «Еколог ічне поліпшення з відновленн ям водності ділянки р. Удай в м ежах м. Пирятин Полтавської о бласті», введена в оману ОС ОБА_3 щодо виконання підряд них будівельних робіт, дирек тор ТОВ «САВІАН»ОСОБА_4, н е усвідомлюючи факту підробк и документів на виконання бу дівельно-підрядних робіт скл ала рахунок № 2-/12 від 19.12.2008 року п ро перерахування ТОВ «САВІАН »на р/р 26005098699900 АКІБ «УкрСиббанк» МФО 351005, код ЄДРПОУ 34698846 платнико м - Пирятинською міською рад ою за проведення робіт по які сній підготовці ґрунтів під лісонасадження по об' єкту : «Екологічне поліпшення з ві дновленням водності ділянки р. Удай в межах м. Пирятин Полт авської області»згідно дода ткової угоди №2 до Договору бу дівельного підряду №1 від 24.09.2008 року в загальній сумі з ураху ванням ПДВ - 126980 грн., які завірив Пирятинський міський голова ОСОБА_2 з позначкою «до оп лати»,

Вищевказані фіктивні доку менти та рахунок ТОВ «САВІАН »директор товариства ОСОБ А_4 передала головному бухг алтеру централізованої бухг алтерії Пирятинської місько ї ради ОСОБА_8, яка 29.12.2009 р., не усвідомлюючи факту підробки документів та наміру третіх осіб на заволодіння бюджетн ими коштами надала їх до Упра вління Державного казначейс тва у Пирятинському районі з метою проведення оплати.

Платіжним дорученням №1958 ві д 29 грудня 2008 року з розрахунко вого рахунку Пирятинської мі ської ради № 35424036002802 на розрахунк овий рахунок ТОВ «САВІАН»№26005 098699900 АКІБ «УкрСиббанк»через У правління державного казнач ейства у Пирятинському район і перераховано 126 980 грн.

17 січня 2009 року біля 21 години в приміщенні офісу ТОВ «САВІА Н»за адресою м. Пирятин площа Борців Революції, буд. №2-а , ОСОБА_3 передав 80 000 грн. Пир ятинському міському голові ОСОБА_2, котрий використав їх у власних корисних цілях. Р ешту коштів у сумі 46890 грн. прив ласнив ОСОБА_3

Направляючи справу на дод аткове розслідування суд вка зав на необхідність:

- встановити місцезнаходже ння субпідрядних організаці й, які виконували роботи на об ' єкті «Будівництво з віднов лення водності ділянки р. Уда й в межах міста Пирятин Полта вської області»та провести в иїмку документів, що стосуют ься виконаних робіт на об' є кті;

- встановити відповідальни х посадових осіб цих організ ацій, які безпосередньо керу вали роботами, допитати їх з п риводу виконання робіт;

- встановити фактичні межі д ілянок початку та закінчення робіт на місцевості кожною с убпідрядною організацією;

- встановити та допитати пра цівників цих організацій, як і виконували роботи (трактор истів, бульдозеристів, машин істів земснарядів);

- відшукати та допитати свід ків виконання цих робіт;

- встановити організацію, як а надавала в 2009 році ТОВ «САВІА Н» в оренду техніку (екскават ор, земснаряд), провести виїмк у документів з приводу надан ня в оренду техніки, встанови ти та допитати машиністів ці єї техніки про обсяги викона них робіт;

- для встановлення обсягу ви конаних робіт кожною із субп ідрядних організацій провес ти будівельно-технічні експе ртизи;

- встановити, чи проведені Т ОВ «САВІАН»розрахунки із суб підрядними організаціями;

- встановити обсяг безпосер едньо виконаних ТОВ «САВІАН» робіт та їх вартість в березн і-червні 2009 року;

- відшукати докази, які підт верджують факт передачі ОС ОБА_3 ОСОБА_2 грошей в сум і 80000 грн.;

- встановити, які були покла дено обов' язки на ОСОБА_3 , як на відповідальну особу.

В апеляції старший п омічник прокурора Оржицьког о району просить скасувати п останову суду як незаконну, а кримінальну справу повернут и до того ж суду на новий судов ий розгляд, оскільки висновк и суду не відповідають факти чним обставинам справи, а вка зані судом слідчі дії, які нео бхідно провести під час дода ткового розслідування явно в иходять за межі пред' явлено го обвинувачення.

Інші учасники судово го процесу постанову не оска ржили.

Колегія суддів, заслухавш и доповідь судді апеляційног о суду, думку прокурора про н еобхідність скасування пост анови Оржицького районного с уду з направленням справи на новий судовий розгляд в той ж е суд, міркування захисника - адвоката ОСОБА_1 перевіри вши матеріали справи та дово ди апеляції приходить до вис новку, що вона підлягає до зад оволення з наступних підстав .

Відповідно до ст.281 КПК Украї ни повернення справи на дода ткове розслідування з мотиві в неповноти або неправильнос ті досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця н еповнота або неправильність не може бути усунута в судово му засіданні.

Неповним визнається досуд ове слідство тоді, коли під ча с його провадження всупереч вимогам ст.22 КПК України не бу ли досліджені або були дослі джені поверхово чи однобічно обставини, які мають істотне значення для правильного ви рішення справи.

Направляючи справу на дод аткове розслідування суд у п останові вказав, що справа ро зслідувана поверхово, не пер евірені заперечення підсудн их, не усунуті протиріччя у сп раві, відсутні докази розкра дання грошових коштів підсуд ними., фактично відсутні дока зи розкрадання грошових кошт ів підсудними, обвинувачення побудовано на припущеннях.

Для усунення такої неповно ти суд визнав необхідним зоб ов' язати орган досудового с лідства провести ряд слідчих дій, якими встановити субпід рядні організації, свідків т а фактично відшукати докази невинуватості ОСОБА_2 і ОСОБА_3

Колегія суддів вважає, що по станова суду є незаконною, не обґрунтованою, а вимоги щодо необхідності проведення ряд у слідчих дій неконкретними і надуманими.

Так, покладаючи на орган дос удового слідства обов' язок встановити субпідрядні орга нізації суд повинен був вказ ати їх точну назву і місцезна ходження а зобов' язуючи доп итати трактористів, бульдозе ристів, машиністів земснаряд ів, які виконували роботи за д орученням ТОВ «Савіан»слід б уло б зазначити на підставі ч ого суд дійшов висновку про ї х існування.

Крім цього, зобов' язуючи д осудове слідство перевірити роботу інших суб' єктів гос подарювання суд явно вийшов за межі пред' явленого обвин увачення.

Твердження в постанові суд у про необхідність перевірки показань ОСОБА_3 про вико ристання отриманих коштів на виконання робіт, пов' язани х з відновленням водності р.У дай є безпідставними, оскіль ки перевірити можна лише кон кретні показання щодо того, к оли і з якою субпідрядною орг анізацією укладалися угоди. ОСОБА_3 у своїх показаннях не вказав, з якими підприємст вами та організаціями він ук ладав договори субпідряду, т ому вказівка суду про переві рку усіх субпідрядних органі зацій, які будь-коли виконува ли роботи на об' єкті «Будів ництво з відновлення водност і ділянки р. Удай в межах м. Пир ятин» є неконкретною.

Враховуючи, що ОСОБА_3 зм інив свої показання в суді, з' ясувати причину цього, ретел ьно перевірити всі його пока зання і дати їм належну оцінк у повинен саме суд.

Не відповідають вимогам за кону і доводи суду про відшук ання доказів вини підсудних, оскільки при їх відсутності суд зобов' язаний постанови ти виправдувальний вирок.

Також у постанові суд вказа в, що по справі нез' ясованою залишається роль ОСОБА_4

Разом з тим, відповідно до с т..278 КПК України повернення сп рави на додаткове розслідува ння з підстав необхідності п ритягнення до кримінальної в ідповідальності інших осіб д опускається тільки за клопот анням прокурора, потерпілого чи його представника.

Як убачається з матеріалів справи прокурором таке клоп отання не заявлялося, а потер пілий чи його представник по справі не передбачені закон ом, тому вказівка суду про виз начення ролі ОСОБА_4 не ґр унтується на законі.

нові вказав, що справа розсл ідувана поверховоВідповідн о до постанови Пленуму Верхо вного Суду України від 11.05.2005 рок у «Про практику застосування судами України законодавств а, що регулює повернення крим інальних справ на додаткове розслідування»якщо суд має з могу усунути виявлені недолі ки досудового слідства під ч ас судового розгляду справи шляхом більш ретельного допи ту підсудного, потерпілого с відків, виклику й допиту нови х свідків, проведення додатк ових чи повторних експертиз, витребування документів, да вання судових доручень у пор ядку, передбаченому в ст.315-1 КПК України, вчинення інших проц есуальних дій, а також шляхом поновлення порушених під ча с розслідування справи проце суальних прав учасників проц есу, направлення справи на до даткове розслідування є непр ипустимим.

За таких обставин колегія суддів вважає судовий розгл яд неповним і необ' єктивним , а висновки суду передчасним и і такими, що не відповідають фактичним обставинам справи , у зв' язку з чим постанова су ду підлягає скасуванню, а апе ляція прокурора - задоволен ню.

Під час нового судового роз гляду суду слід дати оцінку у сім доказам, які маються по сп раві та прийняти рішення по с уті.

Враховуючи, що при винесенн і постанови про направлення справи на додаткове розсліду вання суд увійшов в оцінку до казів, оскільки висловив дум ку щодо недостатності цих до казів для підтвердження вину ватості підсудних, тому спра ву слід направити на новий су довий розгляд в той же суд, але в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст.365,366 КПК Украї ни, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію старшого поміч ника прокурора Оржицького ра йону Полтавської області зад овольнити.

Постанову Оржицького рай онного суду Полтавської обла сті від 05 січня 2011 року про пове рнення кримінальної справи п о обвинуваченню ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбаче них ч.4 ст.191, ч.2 ст.366 КК України та ОСОБА_3 у вчиненні злочин ів, передбачених ч.5 ст.27, ч.4 ст.191; ч.5 ст.27, ч.2 ст.366 КК України прокур ору Полтавської області на д одаткове розслідування - ск асувати, а справу направити н а новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

С У Д Д І :

Кожевніков О.В. Хрипченко Л.Г. Лісіченко Л.М.