Рішення

від 28.03.2011 по справі 13/175-09/16

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

 01032, м. Київ, вул. Комінтерну, 16                                                   тел. 235-24-26

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"28" березня 2011 р.                                                                  Справа № 13/175-09/16

Господарський  суд  Київської  області   у  складі   судді   Христенко  О.О.  розглянув

позов  Об‘єднання підприємств “Український музичний альянс», м. Київ

до        Товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Бард», м. Обухів

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача

           Товариство з обмеженою відповідальністю «Торсат», м. Київ

про      зобов‘язання укласти договір

за участю представників сторін:

від позивача –Неволіна А.Ю., довіреність від 20.01.2011 р., представник;

від відповідача –Остапенко Л.Ю., довіреність № 225а від 19.07.2010 р., представник,

                              Швець О.О., довіреність № 229 від 08.09.2010 р., представник;

від третьої особи –Маршавіна І.О., довіреність від 30.06.2010 р., представник

Суть спору:

До господарського суду Київської області з позовом звернулось Об’єднання підприємств “Український музичний альянс” (надалі –позивач) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Бард" (надалі –відповідач) про зобов’язання відповідача укласти з позивачем  договір про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників.

Позивач обґрунтовує свої позовні вимоги тим, що укладення спірного договору є обов'язковим для сторін в силу положень ст. 43 Закону України “Про авторське право і суміжні права”, та постанови Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003 р. “Про затвердження розміру винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та порядку її виплати”.

        Відповідач у відзиві (вх. № суду 10836 від 18.09.2009 р.) на позовну заяву проти позову заперечує, посилаючись на те, що укладення договору в силу закону не є для відповідача обов'язковим, умови договору не відповідають чинному законодавству, відповідач не здійснює комерційного використання відеограм та фонограм. Крім того, всі програми для ретрансляції, відповідач надає згідно Ліцензії Національної Ради України з питань телебачення і радіомовлення серії НР № 0449-п від 05.03.2003 р. та у відповідності до договору, укладеного з юридичною особою, яка надає відповідачу невиключні права на розповсюдження та поширення телерадіопрограм каналу «Fashion TV».

Рішенням господарського суду Київської області від 21.09.2009 р. у справі № 13/175-09 в задоволенні позову відмовлено повністю.

Ухвалою Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 24.11.2009 р. у справі № 13/175-09 залучено ТОВ «Торсат»в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.   

Постановою Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 21.09.2010 р. рішення господарського суду Київської області від 21.09.2009 р. у справі № 13/175-09 залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 14.12.2010 р. рішення господарського суду Київської області від 21.09.2009 р. та постанову Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 21.09.2010 р. у справі № 13/175-09 скасовано, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

Відповідно до резолюції голови господарського суду Київської області Грєхова А.С. від 22.12.2010 р. справу № 13/175-09 передано до розгляду судді Христенко О.О.

Ухвалою суду від 27.12.2010 р. справу прийнято до свого провадження та присвоєно їй № 13/175-09/16.

До початку нового розгляду справи по суті відповідачем було подано до господарського суду Київської області зустрічний позов (вх. № 816 від 20.01.2011 р.) до Об‘єднання підприємств «Український музичний альянс» про визнання недійсним акту моніторингу № 19 від 10.07.2009 р. Ухвалою суду від 25.01.2011 р. відмовлено ТОВ «Телерадіокомпанія «Бард»у прийнятті зустрічної позовної заяви.

В судовому засіданні 25.01.2011 р. відповідач надав клопотання про дослідження речових доказів, а саме компакт-диску з записом, який наданий позивачем до позовної заяви. Зазначене клопотання судом задоволено та у судовому засіданні 25.01.2011 р. в присутності представників позивача, відповідача та третьої особи за допомогою відповідної техніки відтворено відеозапис із звуковим супроводженням, які містяться на компакт-диску, доданому позивачем до позовної заяви.

Також відповідач надав клопотання про проведення судової експертизи щодо того, який об‘єкт інтелектуальної власності зафіксовано на компакт-диску, кому належать майнові права на території України на об‘єкт інтелектуальної власності, що зафіксований на компакт-диску, тощо.

Позивач надав заперечення вих. № 01-27/01/11 від 27.01.2011 р. (вх. № суду 1290 від 28.01.2011 р.) проти клопотання про призначення судової експертизи.

Зазначене клопотання відповідача судом не задовольняється, оскільки клопотання не містить обґрунтування того, які обставини можуть бути встановлені у разі проведення судової експертизи, яке значення мають такі обставини для правильного вирішення спору, наведені у клопотанні питання виходять за межі предмету доказування у господарській справі, яка розглядається судом, запропоновані питання експерту мають правовий характер та вирішується судом.

В судовому засіданні 25.01.2011 р. представник третьої особи надав письмові пояснення по справі, в яких просить суд відмовити позивачу у задоволенні позову повністю.

В судовому засіданні 25.01.2011 р. відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України оголошувалася перерва до 01.02.2011 р. 11 год. 30 хв.      

В судове засідання 01.02.2011 р. представники відповідача не з‘явились, через канцелярію суду надали клопотання про відкладення розгляду справи у зв‘язку з відрядженням. Розгляд справи було відкладено на 15.02.2011 р. об 11 год. 30 хв.

В судовому засіданні 15.02.2011 р. відповідно до ст. 77 ГПК України оголошувалась перерва до 01.03.2011 р. о 10 год. 40 хв.

В судовому засіданні 01.03.2011 р. відповідач надав додаткові письмові пояснення, в яких зазначив, що проект договору, який позивач просить зобов‘язати відповідача укласти з ним, не відповідає вимогам чинного законодавства.

В судовому засіданні 01.03.2011 р. відповідно до ст. 77 ГПК України оголошувалась перерва до 10.03.2011 р. об 11 год. 00 хв.

Через канцелярію суду (вх. № 3266 від 09.03.2011 р.) позивач надав письмові пояснення вих. № 01-09/03/11 від 09.03.2011 р. щодо умов запропонованого проекту договору.

У зв‘язку із знаходженням судді Христенко О.О. на лікарняному, судове засідання 10.03.2011 р. не відбулося. Ухвалою суду від 15.03.2011 р. розгляд справи було відкладено на 28.03.2011 р.   

          В судовому засіданні 28.03.2011 р. відповідач надав клопотання про залучення ТОВ «Комп Мюзік»у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на боці позивача, яке обґрунтоване тим, що в акті № 19 проведення моніторингу ретрансляції (повторного сповіщення) фонограм (відеограм) та зафіксованих у них виконань в межах  телеканалу «Fashion TV»міститься твердження, що ТОВ «Комп Мюзік»є правовласником фонограм та зафіксованій у ній виконання пісні Depeche Mode.

Представник позивача проти зазначеного клопотання відповідача заперечував.

Клопотання відповідача про залучення ТОВ «Комп Мюзік»в якості третьої особи судом не задовольняється, оскільки відповідачем не обґрунтовано на які права або обов‘язки третьої особи щодо однієї з сторін може вплинути рішення у справі № 13/175-09/16.

В судовому засіданні 28.03.2011 р. відповідач надав клопотання про призупинення справи № 13/175-09/16 до вирішення в суді апеляційної інстанції по суті справи № 2а-480/10/2670 за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Кабінету Міністрів України про оскарження окремих положень постанови Кабінету Міністрів України від 02.04.2009 р. № 450 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 р. № 71».

Представник позивача проти зазначеного клопотання відповідача заперечував.

Клопотання відповідача про зупинення розгляду справи № 13/175-09/16 судом не задовольняється, оскільки клопотання відповідача не обґрунтоване, доказами не доведено (не надано доказів на підтвердження того, що апеляційна скарга на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.06.2010 р. у справі № 2а-480/10/2670 прийнята до провадження). Відповідно до ч. 3 ст. 117 Кодексу адміністративного судочинства України, подання адміністративного позову, а також відкриття провадження в адміністративній справі не зупиняють дію оскаржуваного рішення суб‘єкта владних повноважень.

Представник позивача позовні вимоги в судових засіданнях підтримав, вважає їх обґрунтованими і правомірними та такими, що підлягають задоволенню з підстав, зазначених в позовній заяві.

Представники відповідача проти позову заперечували з підстав викладених у відзиві і у додаткових письмових поясненнях.

Представник третьої особи просив суд в позові відмовити повністю.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача, відповідача та третьої особи, дослідивши докази та оцінивши їх в сукупності, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Позивач є організацією колективного управління, єдиною уповноваженою організацією, яка здійснює збір і розподіл винагороди (роялті) за такі види комерційного використання фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою: публічне сповіщення, в ефір; публічне сповіщення по проводах (через кабель). Зазначена обставина підтверджується Свідоцтвом про визначення організації колективного управління уповноваженою організацією № 6/УО від 02.04.2009 р., виданого Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України.

Дана інформацію також підтверджується листом Державного департаменту інтелектуальної власності вих. № 16-08/7104 від 14.12.2009 р., отриманим на запит Київського міжобласного апеляційного господарського суду.

Відповідач має ліцензію провайдера програмної послуги серія НР № 0449-п від 05.03.2003 р. та надає програмні послуги абонентам з перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм ресурси багатоканальних телемереж.

10.07.2009 р. позивачем було проведено моніторинг ретрансляції фонограм

(відеограм) та зафіксованих у них виконань в межах програм телеканалу hion TV», що надається відповідачем у складі програмної послуги. Під час проведення зазначеного моніторингу зафіксовано факт ретрансляції в програмі телеканалу hion TV»відеограм, зафіксованих у них фонограм, опублікованих з комерційною метою, та виконань, зафіксованих у цих фонограмах. Результати проведеного моніторингу відображені в акті проведення моніторингу від 10.07.2009 р.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач розповсюджує телепрограми, одержані за договором від третіх осіб, а саме між відповідачем та Товариством з обмеженою відповідальністю “Торсат” 01.09.2003 р. був укладений договір № 136-фт про право відповідача на ретрансляцію каналу hion TV»в мережах кабельного телебачення відповідача.

Відповідно до п. 2.2. Договору № № 136-фт ТОВ «Торсат» гарантує, що воно є законним власником усіх прав, необхідних для ретрансляції в мережах кабельного телебачення телевізійних програм каналу hion TV».

10.07.2009 р. позивач надіслав відповідачу два примірники, підписаних позивачем, проекту договору про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах виконань, фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників, що підтверджується описом вкладення у цінний лист та фіскальним чеком від 10.07.2009 р.

Предметом зазначеного договору є обов'язок відповідача сплачувати позивачу винагороду (роялті) за використання вказаних зафіксованих у фонограмах та відеограмах виконань, фонограм та відеограм, опублікованих з комерційною метою, ї їх примірників в розмірі та порядку, визначених законодавством України та цим договором, для виплати суб'єктам суміжних прав.

Відповідач проект договору, запропонований позивачем, не підписав.

         Згідно ч. 3 ст. 179 Господарського кодексу України, укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб‘єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

          Відповідно до ст. 450 Цивільного кодексу України, первинними суб'єктами суміжних прав є виконавець, виробник фонограм, виробник відеограми, організація мовлення. За відсутності доказів іншого виконавцем, виробником фонограми, відеограми, програми (передачі) організації мовлення вважається особа, ім‘я (найменування) якої зазначено відповідно у фонограмі, відеограмі, їх примірниках чи на упаковці, а також під час передачі організації мовлення.

         Суб'єктами суміжних прав є також інші особи, які набули таких прав відповідно до договору чи закону.

       Згідно ст. 452 ЦК України, майновими правами інтелектуальної власності на об‘єкт суміжних прав є: 1) право на використання об'єкта суміжних прав; 2) виключена право дозволяти використання об'єкта суміжних прав; 3) право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта суміжних прав, у тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

     Майнові права інтелектуальної власності на об'єкт суміжних прав належать відповідно виконавцеві, виробнику фонограми, виробнику відеограми чи організації мовлення, якщо інше не встановлено длоговором чи законом.

         Відповідно до ст. 453 ЦК України, використанням виконання є: 1) доведення виконання до відома публіки під час його здійснення; 2) записування (фіксування) виконання під час його здійснення, якщо таке записування дає можливість сприйняття, відтворення та передачі виконання за допомогою технічних засобів; 3) пряме чи опосередковане відтворення запису виконання будь-яким способом та у будь-якій формі; 4) продаж та інше відчуження оригіналу чи примірника запису виконання; 5) оренда оригіналу чи примірника запису виконання; 6) забезпечення засобами зв'язку можливості доступу будь-якої особи до записаного виконання з місця та в час, обраних нею.

          Використанням виконання є також інші дії, встановлені законом.

    Згідно ст. 454 ЦК України, використанням фонограм, відеограми є: 1) пряме або опосередковане відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі відеограми, фонограми; 2) продаж та інше відчуження оригіналу чи примірника фонограми, відеограми; 3) оренда оригіналу чи примірника фонограми, відеограми; 4) забезпечення засобами зв'язку можливості доступу будь-якої особи до фонограми, відеограми з місця та в час, обраних нею.

          Використанням фонограми, відеограми є також інші дії, встановлені законом.

         Відповідно до ст. 36 Закону України «Про авторське право і суміжні права»від 23.12.93 р. № 3792-ХІІ (надалі –Закон), суб'єктами суміжних прав є: а) виконавці творів, їх спадкоємці та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо виконань; б) виробники фонограм, їх спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо фонограм; в) виробники відеограм, їх спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо відеограм; г) організації мовлення та їх правонаступники.

       Виконавці здійснюють свої права за умови дотримання ними прав авторів виконуваних творів та інших суб'єктів авторського права. Виробники фонограм, виробники відеограм повинні дотримуватися прав суб'єктів авторського права і виконавців. Організації мовлення повинні дотримуватися прав суб'єктів авторського права, виконавців, виробників фонограм (відеограм).

      Згідно ст. 37 Закону, первинними суб'єктами суміжних прав є виконавець, виробник фонограми, виробник відеограми, організація мовлення.

     Суміжне право виникає внаслідок факту виконання твору, виробництва фонограми, виробництва відеограми, оприлюднення передачі організації мовлення.

    Для виникнення і здійснення суміжних прав не вимагається виконання будь-яких формальностей.

       Кабінетом Міністрів України можуть установлюватися мінімальні ставки винагороди за використання об'єктів суміжних прав та порядок їх індексації.

          Відповідно до ст. 39 Закону, майновим правом виконавців є їх виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам: а) публічне сповіщення своїх незафіксованих виконань (прямий ефір); б) фіксацію у фонограмах чи відеограмах своїх раніше незафіксованих виконань; в) відтворення (пряме і (або) опосередковане) своїх виконань, зафіксованих без їх згоди у фонограмі чи відеограмі, чи за їх згодою, але якщо відтворення здійснюється з іншою метою, ніж та, на яку вони дали свою згоду; г) розповсюдження своїх виконань, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі, шляхом першого продажу або іншої передачі права власності у разі, коли вони при першій фіксації виконання не дали дозволу виробнику фонограми (виробнику відеограми) на її подальше відтворення; д) комерційний прокат, майновий найм своїх виконань, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі, якщо при фіксації не було їх згоди на комерційний прокат і майновий найм, навіть після розповсюдження виконань, здійсненого виробником фонограми (відеограми) або за його дозволом; е) розповсюдження своїх виконань, зафіксованих у фонограмах чи відеограмах, через будь-які засоби зв'язку таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором, якщо при першій фіксації виконання не було їх згоди на такий вид розповсюдження.

         Майнові права виконавців можуть передаватися (відчужуватися) іншим особам на підставі договору, в якому визначаються спосіб використання виконань, розмір і порядок виплати винагороди, строк дії договору і використання виконань, територія, на яку розповсюджуються передані права тощо. Визначені договором ставки винагороди не можуть бути нижчими за мінімальні ставки, встановлені Кабінетом Міністрів України.

      Згідно ст. 40 Закону, до майнових прав виробників фонограм і виробників відеограм належить їх виключне право на використання своїх фонограм, відеограм і виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам: а) відтворення (пряме і (або) опосередковане) своїх фонограм і відеограм у будь-якій формі і будь-яким способом; б) розповсюдження серед публіки фонограм, відеограм та їх примірників шляхом першого продажу або іншої передачі права власності; в) комерційний прокат фонограм, відеограм і їх примірників, навіть після їх розповсюдження, здійсненого виробником фонограми чи відеограми або за їх дозволом; г) публічне сповіщення фонограм, відеограм та їх примірників через будь-які засоби зв'язку таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором; д) будь-яку видозміну своїх фонограм, відеограм; е) ввезення на митну територію України фонограм, відеограм та їх примірників з метою їх поширення серед публіки.

      Майнові права виробників фонограм і виробників відеограм можуть передаватися (відчужуватися) іншим особам на підставі договору, в якому визначаються спосіб використання фонограми (відеограми), розмір і порядок виплати винагороди, строк дії договору, строк використання фонограми (відеограми), територія, на яку розповсюджуються передані права, тощо. Визначені договором ставки винагороди не можуть бути нижчими за мінімальні ставки, встановлені Кабінетом Міністрів України.

         Відповідно до ст. 43 Закону, допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників: а) публічне виконання фонограми або її примірника чи публічну демонстрацію відеограми або її примірника; б) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір; в) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель).

         Збирання винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, і контроль за їх правомірним використанням здійснюються визначеними Установою уповноваженими організаціями колективного управління. Зібрані кошти розподіляються між організаціями колективного управління, які є на обліку в Установі, на основі договорів, які уповноважені організації укладають з усіма організаціями колективного управління. Одержана від уповноваженої організації винагорода розподіляється відповідною організацією колективного управління у таких пропорціях: виконавцям - 50 відсотків, виробникам фонограм (відеограм) - 50 відсотків.

        Розмір винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, порядок та умови її виплати визначаються Кабінетом Міністрів України.

        Особи, які використовують фонограми, відеограми чи їх примірники, повинні надавати організаціям, зазначеним у частині другій цієї статті, точні відомості щодо їх використання, необхідні для збирання і розподілу винагороди.

        Постанова Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 р. № 71 затверджено розмір, порядок та умови виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань (надалі –Порядок).

        Відповідно до п. 1 розділу ІІ Порядку, він визначає процедуру нарахування і виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань без згоди осіб, які відповідно до законодавства про авторське право і суміжні права можуть управляти майновими правами на зазначені об'єкти суміжних прав, а також процедуру розподілу (виплати) зібраної винагороди (роялті) між зазначеними особами.

       Згідно п. 2 розділу ІІ Порядку комерційним використанням опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань є пряме чи опосередковане використання зазначених об'єктів суміжних прав шляхом: публічного виконання фонограми або її примірника чи публічної демонстрації відеограми або її примірника; публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) зафіксованого у фонограмі або відеограмі та їх примірниках виконання шляхом передачі в ефір; публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) зафіксованого у фонограмі або відеограмі та їх примірниках виконання за допомогою проводів (через кабель).

       Відповідно до п. 3 розділу ІІ Порядку, до юридичних і фізичних осіб, які здійснюють комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань належать юридичні особи, у тому числі державні та комунальні телерадіоорганізації, які здійснюють публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції зазначених об'єктів суміжних прав у передачах ефірного, супутникового, кабельного телебачення та радіомовлення або через Інтернет, зокрема провайдери програмної послуги, а також інші суб'єкти господарювання.

        Згідно п. 4 розділу ІІ Порядку, суб'єкти комерційного використання зобов'язані до початку здійснення комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань укласти з уповноваженою організацією колективного управління, що визначена в установленому порядку МОН, договір про виплату винагороди (роялті) за пряме або опосередковане комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань.

         Відповідно до п. 5 розділу ІІ Порядку, суб'єкти комерційного використання самостійно нараховують згідно з договором про виплату винагороди (роялті), що укладений з відповідною уповноваженою організацією колективного управління, суму належної до сплати винагороди (роялті), перераховують її в установлений договором строк на рахунок зазначеної організації та подають їй у письмовій формі відомості, необхідні для збирання і розподілу винагороди (роялті).

Враховуюче вищевикладене, право на використання об’єкта суміжних прав (зокрема, виконання, фонограми, відеограми тощо) належить відповідному правовласнику (виконавцеві, виробникові фонограми та/або відеограми чи особі, якій відповідні права передані у встановленому порядку); використання об’єктів суміжних прав здійснюється за згодою правовласників; у випадках, передбачених законом, допускається пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників без згоди відповідних правовласників, але з виплатою їм винагороди; збирання винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, і контроль за їх правомірним використанням здійснюються уповноваженими організаціями колективного управління.

Відповідно до приписів статей 1, 43 Закону і розділу ІІ Порядку, відповідач підпадає під визначення суб’єкта комерційного використання фонограм і відеограм, яке відбувається у формі публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) шляхом ретрансляції відповідних телепрограм.   

Обов’язковість укладення суб’єктом комерційного використання фонограм і відеограм відповідного договору про виплату винагороди встановлена ч. 3 ст. 179 ГК України, ст. 43 Закону і п. 4 розділу ІІ названого Порядку (у чинній редакції).

Правова позиція, що відповідач є суб’єктом комерційного використання фонограм і відеограм, а обов’язковість укладення договору щодо виплати відповідної винагороди передбачена чинним законодавством, викладена в постанові Вищого господарського суду України від 14.12.2010 р. у справі № 13/175-09.

Також у постанові Вищого господарського суду України від 14.12.2010 р. у справі № 13/175-09 зазначено, що судами не встановлено наявності у відповідача дозволів правовласників (виконавців, виробників фонограм/відеограм) на публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) фонограм, відеограм та зафіксованих у них виконань та не з’ясовано позиції відповідача щодо змісту запропонованого позивачем проекту договору (у тому числі й щодо його істотних умов) та не досліджено доводів і заперечень сторін, їх зауважень та пропозицій з цього приводу.

Згідно ч. 1 ст. 111-12 ГПК України, вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов‘язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Ухвалою суду від 27.12.2010 р. було зобов‘язано відповідача надати дозволи (при їх наявності) правовласників (виконавців, виробників фонограм/відеограм) на публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) фонограм, відеограм та зафіксованих у них виконань.

Відповідачем зазначених дозволів надано не було по причині їх відсутності у відповідача. Доказів, що відповідач сплачував винагороду безпосередньо виконавцям та виробникам фонограм і відеограм, як суб‘єктам суміжних прав, до суду не надано.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Тобто, обов‘язок доказування та заперечування покладається на сторони.

В судовому засіданні 01.03.2011 р. відповідач надав додаткові письмові пояснення, в яких надав свої заперечення на проект договору, який позивач просить зобов‘язати відповідача укласти з ним.

Позивач надав свої письмові пояснення вих. № 01-09/03/11 від 09.03.2011 р. щодо умов запропонованого проекту договору, в яких не погоджується з відповідачем щодо умов договору.

Суд не погоджується з редакцією деяких пунктів запропонованого позивачем проекту договору, і вважає, що вони повинні бути викладені в іншій редакції з наступних підстав.

Так, у п. 2.1.1 проекту Договору позивач зазначає, що відповідач повинен надавати позивачу звіт, в якому необхідно вказувати назви каналів та тривалість сповіщення каналів мовлення, які публічно сповіщувалися (публічно повторно сповіщувалися). Однак, відповідач використовує у своїй діяльності такі об‘єкти суміжних прав як фонограми (відеограми), а також виконання, які в них зафіксовані. Тому звіт, який відповідач подає позивачу, повинен містити перелік сповіщених в ефірі зафіксованих у фонограмах виконань, фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників, а не назви каналів та тривалість сповіщення каналів мовлення. Відповідно до ст. 35 Закону, передачі (програми) організацій мовлення є самостійними об‘єктами суміжних прав.

У п. 2.1.2 проекту Договору необхідно відобразити, що сплата винагороди здійснюється не за будь-яке сповіщення, а за сповіщення (повторне сповіщення) без згоди з відповідними суб'єктами суміжних прав (виконавцями, виробниками фонограм).

Відповідно до п. 2.1.3 проекту договору запропонованого позивачем, відповідач зобов'язується надавати позивачу відомості про доходи і розрахунок суми винагороди (роялті), що підлягає виплаті по встановленій формі (Додаток № 2 - Розрахунковий лист), не пізніше 10 днів після закінчення звітного періоду (місяць) в електронному вигляді на електронну адресу позивача або факсом. Також, відповідно до п. 2.1.4. проекту договору, відповідач зобов'язаний надавати позивачу для ознайомлення і перевірки всі фінансові та інші документи, на підставі яких проводиться нарахування і виплата винагороди (роялті) згідно з цим Договором.

          Згідно п. 14.1.56 ст. 14 Податкового кодексу України, доходи - загальна сума доходу платника податку від усіх видів діяльності, отриманого (нарахованого) протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на території України, її континентальному шельфі у виключній (морській) економічній зоні, так і за їх межами. Безперечним є факт того, що відомості про доходи юридичних осіб - платників податків становлять податкову інформацію - сукупність відомостей і даних, що створені або отримані суб'єктами інформаційних відносин у процесі поточної діяльності і необхідні для реалізації покладених на контролюючі органи завдань і функцій (стаття 30 Закону України «Про інформацію»). У розумінні визначення терміну «податкова інформація»під контролюючими органами розуміються органи державної податкової служби, а не позивач. Крім того, враховуючи положення статті 30 Закону України «Про інформацію», відповідач, володіючи інформацією професійного, ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого характеру, одержаної на власні кошти, або такою, яка є предметом його професійного, ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого інтересу і не порушуючи передбаченої законом таємниці, має право самостійно визначати режим доступу до неї, включаючи належність її до категорії конфіденційної, та встановлюючи для неї систему (способи) захисту. Відповідач відповідно до цієї ж статті також наділений правом поширювати таку інформацію за її власним бажанням.

Тому встановлення обов'язку відповідача надавати конфіденційну інформацію, а саме - відомості про доходи, отримані відповідачем від його господарської діяльності у будь-яких пунктах договору, є безпідставним і таким, що суперечить нормам чинного законодавства.

Відповідно до п. 4.1. проекту Договору запропонованого позивачем, цей Договір набуває чинності з моменту його підписання Сторонами і є безстроковим.

В той же час, ст. 456 ЦК України, а також ст. 44 Закону встановлено, що строк чинності майнових суміжних прав становить 50 років з моменту першого запису виконання (для виконань), від дати першого опублікування фонограми (відеограми) або їх першого звукозапису (відеозапису) (для фонограм (відеограм) і від дати першого публічного сповіщення передачі (для передач (програм) організацій мовлення). Тому встановлення строку чинності договору більшим, ніж строк дії майнових суміжних прав виконавців і виробників фонограм (відеограм) є безпідставним.

За таких обставин позов підлягає задоволенню частково, а саме зобов‘язати відповідача укласти з позивачем договір про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах виконань, фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників, в редакції, яка викладена в резолютивній частині рішення.

Витрати по сплаті державного мита та витрати по сплаті послуг за інформаційно-технічне забезпечення судового процесу відповідно до ст.ст. 44, 49 ГПК України покладаються на відповідача. Витрати по сплаті послуг за інформаційно-технічне забезпечення судового процесу покладаються на відповідача в сумі 236,00 грн., тому що Постанова Кабінету Міністрів України від 05.08.2009 р. № 825 «Про внесення змін до Постанови Кабінету Міністрів України 21.12.2005 р. № 1258», якою було встановлено розмір ІТЗ в сумі 236,00 грн., набула чинності з 13.08.2009 р. А позивач звернувся до суду з позовом 17.08.2009 р. (вх. № суду 4691), тобто коли вже діяла постанова Кабінету Міністрів України від 05.08.2009 р. № 825 та розмір ІТЗ вже був встановлений 236,00 грн.    

На підставі викладеного та керуючись ст. 124 Конституції України, ст. ст. 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

вирішив:

        1.  Позов задовольнити частково.

        2. Зобов‘язати Товариство з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Бард»(08702, Київська область, м. Обухів, вул. Миру, 14А, ідент. код 24887634) укласти з Об‘єднанням підприємств «Український музичний альянс»(04053, м. Київ, вул. Артема, буд. 1-5, приміщення 814, ідент. код 31815383) Договір про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах виконань, фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників, проект якого поданий Об‘єднанням підприємств «Український музичний альянс», в наступній редакції:

                         ДОГОВІР №

про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення(публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах виконань, фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників

м. Київ                                                                                                                               дата

        Об‘єднання підприємств "Український музичний альянс", як організація колективного управління (надалі –«Організація"), що створена і діє відповідно до Закону України «Про авторське право і суміжні права»від 23.12.93р., Постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 р. № 71 «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань»(із змінами та доповненнями), Свідоцтва про облік організації колективного управління № 4/2003 від 22.08.2003 р., Свідоцтва про визначення організації колективного управління уповноваженою організацією № 6/УО від 02.04.2009 р., в особі Директора Калениченка Павла Анатолійовича, який діє на підставі Статуту, з однієї сторони, та Товариство з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Бард»(надалі –«Провайдер»), Ліцензія Національної Ради України з питань телебачення  і  радіомовлення  серія  НР № 0449-п від  05.03.2003 р. та Ліцензія Національної Ради України з питань телебачення  і  радіомовлення  серія  НР № 0434-п від  18.01.2008 р., в особі Директора ОСОБА_2, яка діє на підставі Статуту, з іншої сторони, (разом надалі - "Сторони") домовились про наступне:

                               1. Предмет договору

         1.1. Організація згідно ст.ст. 43, 48, 49 Закону України «Про авторське право і суміжні права" (надалі –Закон) та п. 4 власного Статуту здійснює збір та розподіл винагороди (роялті) за використання Провайдером, без згоди з відповідними суб'єктами суміжних прав (виконавцями, виробниками фонограм), об'єктів суміжних прав, шляхом публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) трансляції і ретрансляції зафіксованих у фонограмах виконань, фонограм, опублікованих з комерційною метою та їх примірників у передачах кабельного телебачення. Збір винагороди (роялті) здійснюється для розподілу між суб‘єктами суміжних прав (виконавцями, виробниками фонограм, їх правонаступниками), які передали так і не передали організаціям колективного управління повноважень на управління своїми правами.

    1.2. Провайдер виплачує Організації винагороду (роялті) за використання вказаних зафіксованих у фонограмах виконань, фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників в розмірі та порядку, визначених законодавством України та цим Договором, для виплати суб'єктам суміжних прав.

                                                        2. Зобов'язання Сторін

                 2.1.   Провайдер зобов'язаний:

           2.1.1. До 10 числа місяця, наступного за звітним кварталом (10 квітня, 10 липня, 10 жовтня, 10 січня) подавати Організації Перелік сповіщених в ефірі зафіксованих у фонограмах виконань, фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників (у друкованому та електронному вигляді).

           2.1.2. Щомісячно сплачувати Організації винагороду (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) без згоди з відповідними суб'єктами суміжних прав (виконавцями, виробниками фонограм), шляхом трансляції і ретрансляції зафіксованих у фонограмах виконань, фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників, у передачах кабельного телебачення, у розмірі 5 (п‘яти) відсотків доходів (доходи визначаються згідно з положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку), одержаних Провайдером з того виду діяльності у процесі якої здійснюється використання об‘єктів суміжних прав. Податок на додану вартість на виплату винагороди (роялті) не нараховується. Сума винагороди (роялті) повинна сплачуватися на рахунок Організації до 15 числа місяця, наступного за звітним. В графі «Призначення платежу»платіжного доручення Провайдер вказує: «винагорода (роялті) за публічне сповіщення (повторне публічне сповіщення) зафіксованих у фонограмах виконань, фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників за місяць __ року за Договором № 01-10/07/09/К від (дата). ПДВ не нараховується».   

2.1.3. Не пізніше 10 днів після закінчення звітного періоду (місяць) надавати Організації офіційну довідку, необхідну для нарахування винагороди (роялті), що підлягає сплаті Провайдером на користь Організації, завірену підписом особи, що має право першого підпису від імені Провайдера, та засвідчену відбитком печатки Провайдера. Зазначена довідка направляється поштою рекомендованим листом з повідомленням про вручення на адресу Організації. Довідка також направляється в електронному вигляді на електронну адресу: uma@uma.in.ua або факсом 044 272 05 64.

2.1.4. Надавати Організації для ознайомлення всі документи, пов‘язані із розрахунками винагороди (роялті) щодо цього Договору.

              2.2. Організація зобов'язана:

2.2.1.          Прийняти від Провайдера винагороду (роялті) відповідно до п. 2.1.2 цього Договору.

2.2.2.          У випадку пред'явлення до Провайдера претензій з боку третіх осіб щодо використання об'єктів суміжних прав, перелічених у п.1.1 цього Договору, способами, визначеними у п.1.1 Договору, за умови добросовісного виконання Провайдером умов цього Договору, Організація приймає на себе зобов'язання з врегулювання цих претензій у повному обсязі і звільняє Провайдера від обов'язку врегульовувати такі претензії самостійно.

3. Права Сторін

3.1.          Провайдер має право використовувати шляхом публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) по кабелю зафіксовані у фонограмах виконання, фонограми, опубліковані з комерційною метою, та їх примірники з дотриманням умов цього Договору та вимог законодавства України про авторське право та суміжні права.

3.2.          Організація має право здійснювати контроль за використанням Провайдером зафіксованих у фонограмах виконань, фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників та за правильністю нарахування Провайдером винагороди (роялті) шляхом:

-          розгляду Переліку сповіщених в ефір зафіксованих у фонограмах виконань, фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників;

-          моніторингу програм, що транслюються та (або) ретранслюються Провайдером, в тому числі із залученням третіх осіб.

4. Строк дії та зміни умов Договору

4.1          Цей Договір набуває чинності з моменту підписання Сторонами і діє протягом п’ятдесяти років.

4.2          Зміни і доповнення до цього Договору здійснюються лише за погодженням обох Сторін та оформлюються в письмовому вигляді у формі додаткової угоди, що підписується обома Сторонами та є невід'ємною частиною цього Договору.

5. Вирішення спорів і підсудність

5.1.          Сторони зобов'язуються вжити заходів щодо вирішення будь-яких спорів, що

виникають між ними, шляхом переговорів.

5.2.          У разі неможливості вирішення таких спорт шляхом переговорів, зацікавлена Сторона подає позов до господарського суду відповідно до чинного законодавства.

6. Відповідальність сторін

6.1.          У разі невиконання Провайдером умов пункту 2.1.1 цього Договору, Провайдер сплачує Організації штраф у розмірі п‘яти відсотків від суми винагороди (роялті), що підлягає виплаті за цей період.

6.2.          Провайдер несе відповідальність за достовірність даних, зазначених у Переліку, і зобов'язаний відшкодувати Організації та суб'єктам суміжних прав, яким передані (належать) майнові права на об'єкти  суміжних  прав,  перелічені у  п.1.1 цього Договору, усі збитки, завдані Провайдером внаслідок умисного подання Організації неправдивої інформації.

6.3.          У разі затримки платежів, передбачених п. 2.1.2 цього Договору, Провайдер зобов‘язаний виплатити Організації пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України за кожний день затримки платежів.  

7. Форс-мажорні обставини

7.1.          Сторони звільняються від відповідальності за повне або часткове невиконання

зобов'язань за цим Договором, якщо таке невиконання є наслідком дії обставин непереборної сили, що виникли після укладання цього Договору і якщо Сторона, яка посилається на ці обставини, не могла на момент укладання цього Договору передбачити чи відвернути їх. До таких обставин, зокрема, відносяться: повені, пожежі, землетруси та інші явища природи, акти та дії державних органів, а також війни та військові дії.

7.2.          Сторона, яка посилається на обставину непереборної сили, при їх настанні повинна негайно (протягом 3 (трьох) днів з моменту, коли Сторона дізналася про настання обставин непереборної сили та про те, що внаслідок їх настання виконання нею своїх обов'язків відповідно до цього Договору повністю або частково є неможливим) повідомити про це іншу Сторону.

7.3.          Достатнім доказом наявності обставин непереборної сили є довідка, видана

Торгівельно-Промисловою Палатою України.

7.4.          У разі якщо обставини непереборної сили тривають більше ніж один місяць, Сторони у найкоротший термін проводять переговори з метою досягнення альтернативного вирішення проблеми або припинення дії Договору.

8. Прикінцеві положення

8.1.          Договір маже бути змінений окремим договором, який має бути укладений у письмовій формі та підписаний уповноваженими представниками Сторін.

8.2.          Сторони повинні у п'ятиденний строк письмово повідомити одна одну про зміну місцезнаходження, найменування, керівника, банківських реквізитів, надати іншу інформацію, необхідну для виконання Сторонами зобов'язань з дим Договором.

8.3.          Цей Договір може бути розірваний за домовленістю Сторін, за рішенням суду та в інших випадках, передбачених чинним законодавством та цим Договором, при цьому п.п. 2.1.1, 2.1.2, 2.1.3 Договору залишаються в силі до повного виконання Провайдером своїх зобов'язань, що виникли під час дії цього Договору.

8.4.          Цей Договір може бути розірваний достроково за ініціативною Організації у випадку невиконання або неналежного виконання Провайдером умов цього Договору, при цьому Організація зобов‘язана письмово повідомити Провайдера про свій намір розірвати Договір за 30 днів до моменту припинення дії Договору.

8.5 Договір укладено у 2 (двох) примірниках, які мають однакову юридичну силу, по

одному для кожної із Сторін. Додатки та доповнення до цього Договору мають бути укладені у письмовій   формі і з моменту підписання уповноваженими представниками   Сторін стають невід'ємною частиною Договору.

8.6.          Організація є неприбутковою організацією, включеною до реєстру неприбуткових організацій та має ознаку неприбутковості 0011 з 04.06.2009 року.

9.Юридичні реквізити та підписи Сторін

3. В частині зобов‘язання Товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Бард»укласти з Об‘єднанням підприємств «Український музичний альянс»п. 2.1.1, п. 2.1.2, п. 2.1.3, п. 2.1.4, п. 4.1 та додаток № 1 «Звіт»та додаток № 2 «Розрахунковий лист»Договору в редакції, запропонованій Об‘єднанням підприємств «Український музичний альянс», в позові відмовити.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Бард»(08702, Київська область, м. Обухів, вул. Миру, 14А, ідент. код 24887634) на користь Об‘єднання підприємств «Український музичний альянс»(04053, м. Київ, вул. Артема, буд. 1-5, приміщення 814, ідент. код 31815383, р/р 2600409163 в ПуАТ «СЕБ Банк», МФО 300175) 85 (вісімдесят п‘ять) грн. 00 коп. державного мита та 236 (двісті тридцять шість) грн. 00 коп. за інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

5.   Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення вступає в законну силу після закінчення десятиденного строку з дня його належного оформлення і підписання, і може бути оскаржено в апеляційному або касаційному порядку.    

   Суддя                                                                                           Христенко О. О.