Постанова

від 08.11.2011 по справі 13/175-09/16

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУ Д УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" листопада 2011 р. Справа № 13/175-09/16

Вищий господарський суд У країни у складі: суддя Бене дисюк І.М. - головуючий, судді Львов Б.Ю. і Харченко В.М.

розглянув касаційну скарг у товариства з обмеженою в ідповідальністю "Телерадіок омпанія "Бард", м. Обухів Київс ької області (далі - ТОВ "ТРК "Бард"),

на рішення господарськ ого суду Київської області в ід 28.03.2011 та

постанову Київського а пеляційного господарського суду від 18.08.2011

зі справи № 13/175-09/16

за позовом об'єднання п ідприємств "Український музи чний альянс", м. Київ (далі - Об 'єднання),

до ТОВ "ТРК "Бард"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предме т спору, на стороні відповіда ча - товариство з обмежен ою відповідальністю "Торсат" , м. Київ (далі - ТОВ "Торс ат"),

про зобов'язання уклас ти договір.

Судове засідання проведен о за участю представників:

Об'єднання - Неволіної А.Ю .,

ТОВ "ТРК "Бард" - Швеця О.О.,

ТОВ "Торсат" - Маршавіної І. О.

За результатами розгляд у касаційної скарги Вищий го сподарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Об'єднання звернулося до господарського суду Київ ської області з позовом про з обов' язання ТОВ "ТРК "Бард" ук ласти з позивачем договір пр о виплату винагороди за публ ічне сповіщення (публічне по вторне сповіщення) зафіксова них у фонограмах, відеограма х виконань, фонограм, відеогр ам, опублікованих з комерцій ною метою, та їх примірників, у запропонованій позивачем ре дакції.

Справа розглядалася госпо дарськими судами неодноразо во.

Рішенням господарського с уду Київської області від 28.03.20 11 (суддя Христенко О.О.), залишен им без змін постановою Київс ького апеляційного господар ського суду від 18.08.2011 (колегія с уддів у складі: суддя Ільєнок Т.В. - головуючий, суд ді Борисенко І.В., Шипко В.В.), по зов задоволено частково; від повідача зобов' язано уклас ти з Об'єднанням договір у виз наченій судом редакції.

ТОВ "ТРК "Бард" звернулося до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою , в якій просить рішення місце вого та постанову апеляційно го господарських судів скасу вати і припинити провадження у справі у зв' язку з відсутн істю предмета спору, посилаю чись на те, що ТОВ "ТРК "Бард" як провайдер програмної послуг и лише здійснювало ретрансля цію програм телевізійних про грам каналу "Fashion TV" за договором з товариством з обмеженою ві дповідальністю "Торсат" (далі - ТОВ "Торсат") від 01.09.2003 № 136-ф т; на даний час зазначений дог овір розірвано, тобто відпов ідач не використовує телевіз ійні програми каналу "Fashion TV".

У відзиві на касаційну скар гу Об'єднання заперечує прот и її доводів і просить оскарж увані судові рішення залишит и без змін.

Перевіривши на підставі вс тановлених судовими інстанц іями обставин справи правиль ність застосування ними норм матеріального та процесуаль ного права, заслухавши поясн ення представників учасникі в судового процесу, Вищий гос подарський суд України дійшо в висновку про відсутність п ідстав для задоволення касац ійної скарги з огляду на таке .

Попередніми судовими інст анціями у справі встановлено , що:

- Об'єднання є уповноваженою організацією колективного у правління, що здійснює збір в инагороди (роялті) за публічн е сповіщення (публічне повто рне сповіщення) шляхом транс ляції і ретрансляції зафіксо ваних у фонограмах і (або) віде ограмах виконань, а також без посередньо фонограм і (або) ві деограм, опублікованих з ком ерційною метою, їх примірник ів у передачах кабельного те лебачення і (або) радіомовлен ня чи через Інтернет, а його ді яльність регламентується по становою Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 № 71 "Про затвер дження розміру, порядку та ум ов виплати винагороди (роялт і) за комерційне використанн я опублікованих з комерційно ю метою фонограм, відеограм, ї х примірників та зафіксовани х у них виконань" (у редакції п останови Кабінету Міністрів України від 02.04.2009 № 450; далі - Пос танова КМУ);

- ТОВ "ТРК "Бард" є провайдером програмної послуги на підст аві ліцензії Національної ра ди України з питань телебаче ння та радіомовлення від 05.03.2003 с ерії HP №0449-п;

- відповідач за договором ві д 01.09.2003 № 136-фт отримав від ТОВ "Тор сат" права на ретрансляцію те левізійних програм каналу "Fash ion TV", при цьому останнє гаранту вало наявність у нього прав н а таку ретрансляцію на терит орії України;

- 10.07.2009 за адресою: АДРЕСА_1, у абонента відповідача ОСО БА_1 (договір про надання дос тупу до телекомунікаційних п ослуг від 07.07.2009 № 1002170007) позивачем б уло проведено моніторинг рет рансляції (повторного публіч ного сповіщення) фонограм (ві деограм) та зафіксованих у ни х виконань в межах програми т елеканалу "Fashion TV", що надається в ідповідачем у складі програм ної послуги, за результатами якого встановлено здійсненн я публічного повторного спов іщення відеограм, а також заф іксованих у них опубліковани х з комерційною метою фоногр ам і виконань, про що складено акта № 19;

- 10.07.2009 Об'єднанням надіслано Т ОВ "ТРК "Бард" листа з пропозиц ією укласти договір про випл ату винагороди (роялті) за пуб лічне сповіщення (публічне п овторне сповіщення) зафіксов аних у фонограмах виконань, ф онограм, опублікованих з ком ерційною метою, та їх примірн иків, надіславши підписані з і свого боку примірники прое кту договору; відповідачем з азначене звернення залишено без відповіді.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання про н аявність підстав для зобов' язання ТОВ "ТРК "Бард" укласти з позивачем договір про випл ату винагороди за комерційне використання об' єктів сумі жних прав.

За приписом пункту 3 частини першої статті 4 Цивільного ко дексу України (далі - ЦК Укра їни) однією із загальних заса д цивільного законодавства є свобода договору.

Згідно з частиною третьою с татті 179 Господарського кодек су України укладення господа рського договору є обов' язк овим для сторін, якщо він засн ований на державному замовле нні, виконання якого є обов' язком для суб' єкта господар ювання у випадках, передбаче них законом, або існує пряма в казівка закону щодо обов' яз ковості укладення договору д ля певних категорій суб' єкт ів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Частиною першою статті 187 Го сподарського кодексу Україн и встановлено, що спори, що вин икають при укладанні господа рських договорів за державни м замовленням, або договорів , укладення яких є обов'язкови м на підставі закону та в інши х випадках, встановлених зак оном, розглядаються судом.

Відповідно до частини перш ої статті 43 Закону України "Пр о авторське право і суміжні п рава" (далі - Закон) допускаєт ься без згоди виробників фон ограм (відеограм), фонограми (в ідеограми) яких опубліковані для використання з комерцій ною метою, і виконавців, викон ання яких зафіксовані у цих ф онограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пр яме чи опосередковане комерц ійне використання фонограм і відеограм та їх примірників : публічне виконання фоногра ми або її примірника чи публі чну демонстрацію відеограми або її примірника; публічне с повіщення виконання, зафіксо ваного у фонограмі чи відеог рамі та їх примірниках, в ефір ; публічне сповіщення вико нання, зафіксованого у фоног рамі чи відеограмі та їх прим ірниках, по проводах (через ка бель).

Частинами другою і третьо ю статті 43 Закону встановлено , що збирання винагороди за ви користання фонограм (відеогр ам), що зазначені у частині пер шій цієї статті, і контроль за їх правомірним використання м здійснюються визначеними У становою уповноваженими о рганізаціями колективного у правління. Зібрані кошти р озподіляються між організац іями колективного управлінн я, які є на обліку в Установі, н а основі договорів, які уповн оважені організації укладаю ть з усіма організаціями кол ективного управління. Одержа на від уповноваженої організ ації винагорода розподіляєт ься відповідною організаціє ю колективного управління у таких пропорціях: виконавцям - 50 відсотків, виробникам фоно грам (відеограм) - 50 відсотків. Р озмір винагороди за використ ання фонограм (відеограм), що з азначені у частині першій ці єї статті, порядок та умови її виплати визначаються Кабіне том Міністрів України.

Постановою КМУ затверджен о розмір винагороди (роялті) з а використання опубліковани х з комерційною метою фоногр ам і відеограм та порядок її в иплати. Цим нормативним акто м визначено й процедуру нара хування та виплати винагород и (роялті) виробникам фоногра м, виробникам відеограм і вик онавцям за комерційне викори стання без їх згоди опубліко ваних з комерційною метою фо нограм, відеограм та їх примі рників, а також зафіксованих у них виконань.

Пунктом 3 розділу ІІ цього П останови КМУ передбачено, що до юридичних і фізичних осіб , які здійснюють комерційн е використання опубліков аних з комерційною метою фон ограм, відеограм, їх примірни ків та зафіксованих у них вик онань, належать, зокрема, юрид ичні особи, у тому числі держа вні та комунальні телерадіоо рганізації, які здійснюють п ублічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції з азначених об'єктів суміжних прав у передачах ефірного, су путникового, кабельного теле бачення та радіомовлення або через Інтернет, зокрема п ровайдери програмної послуг и, а також інші суб'єкти г осподарювання.

У пункті 4 розділу ІІ Постан ови КМУ зазначено, що суб'єкти комерційного використання зобов'язані до почат ку здійснення комерційного в икористання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань укласти з уповноваженою о рганізацією колективного уп равління, що визначена в установленому порядку Міні стерством освіти і науки, мол оді та спорту України, дог овір про виплату винагороди (роялті) за пряме або опосе редковане комерційне викори стання опублікованих з комер ційною метою фонограм, відео грам, їх примірників та зафік сованих у них виконань. Умови укладення такого договору т еж визначені названим пункто м розділу ІІ Постанови КМУ.

Отже в законодавстві, чинно му на час розгляду даної спра ви в судах першої і апеляційн ої інстанцій, наявна вказівк а щодо необхідності укладенн я спірного договору, на що поп ередні судові інстанції й зв ернули увагу в своїх судових рішеннях. Крім того, ними вста новлено, що: Об'єднання є єдино ю уповноваженою організаціє ю колективного управління, щ о здійснює збір винагороди (р оялті) за публічне сповіщенн я (публічне повторне сповіще ння) шляхом трансляції і ретр ансляції зафіксованих у фоно грамах і (або) відеограмах вик онань, а також безпосередньо фонограм і (або) відеограм, оп ублікованих з комерційною ме тою, їх примірників у передач ах кабельного телебачення і (або) радіомовлення чи через І нтернет; ТОВ "ТРК "Бард" є прова йдером програмної послуги; з огляду ж на наведені за конодавчі приписи укладення названими суб' єктами догов ору про виплату винагороди (р оялті) є обов' язковим.

Поряд з цим, місцевим господ арським судом, з яким погодив ся і апеляційний господарськ ий суд, правильно проаналізо вано умови договору та відко риговано деякі його пункти.

Крім того, посилання скаржн ика на те, що укладений ТОВ "ТР К "Бард" і ТОВ "Торсат" договір в ід 01.09.2003 № 136-фт про ретрансляцію телевізійних програм каналу "Fashion TV" на даний час розірвано, не береться судом касаційної і нстанції до уваги, оскільки н е спростовує обставин викори стання відповідачем (у тому ч ислі й на час звернення Об'єдн ання до суду з даним позовом) с пірних об' єктів суміжних пр ав шляхом їх повторного публ ічного сповіщення у складі п ередачі організації мовленн я за відсутності необхідного дозволу, а отже, - й необхіднос ті укласти спірний договір.

Доводи касаційної скарги с простовуються встановленим и господарськими судами факт ичними обставинами, а тому зг ідно з статтею 1117 Господарськ ого процесуального кодексу У країни (далі - ГПК України) не можуть бути підставами для з адоволення вимог касаційної скарги.

Таким чином, відсутні підст ави для скасування рішення м ісцевого та постанови апеляц ійного господарських судів з і справи.

Разом з тим, з урахуванням п риписів підпунктів "б" і "г" пун кту 2 статті 3 Декрету Кабінету Міністрів України від 21.01.1993 № 7-93 "Про державне мито" (у редакці ї, чинній на час подання касац ійної скарги з цієї справи) ск аржником при поданні даної к асаційної скарги мало бути с плачене державне мито у сумі 42, 50 грн., а реально сплачено 4 250 г рн. (за платіжним дорученням в ід 14.09.2011 № 2231); відтак, надлишок спл аченого державного мита у су мі 4 207, 50 грн. підлягає поверненн ю ТОВ "ТРК "Бард" з державного б юджету України.

Керуючись статтями 1119 - 11111 ГП К України, Вищий господарськ ий суд України

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарськог о суду Київської області від 28.03.2011 та постанову Київського а пеляційного господарського суду від 18.08.2011 зі справи № 13/175-09/16 за лишити без змін, а касаційну с каргу товариства з обме женою відповідальністю "Теле радіокомпанія "Бард" - без за доволення.

2. Повернути товариств у з обмеженою відповідальніс тю "Телерадіокомпанія "Бард" і з загального фонду державног о бюджету України з рахунку у правління Державного казнач ейства України у Печерському районі міста Києва надлишок сплаченого державного мита за розгляд Вищим господарськ им судом України касаційної скарги з цієї справи у сумі 4 207, 50 грн. (чотири т исячі двісті сім гривень п' ятдесят копійок).

Видачу довідки на повернен ня державного мита доручити господарському суду Київськ ої області.

Суддя І. Бенедисюк

Суддя Б. Львов

Суддя В. Харченко