Постанова

від 20.03.2008 по справі 17/272

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

17/272

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

                                                                                                                                                                                                                  ПОСТАНОВА                                                                                                                                                                                                                            

20.03.08                                                                                           Справа  № 17/272

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого-судді                                                                                  Краєвської М.В.

суддів:                                                                                                         Галушко Н.А.    

                                                                                                            Орищин Г.В.    

розглянувши апеляційну скаргу Дочірнього підприємства “ОСТ-ІНВЕСТ-унд-Баупроектменеджмент-Україна” від 05.02.2008 р. без номера

на рішення Господарського суду Львівської області від 17.01.2008 р.

у справі № 17/272

за позовом Дочірнього підприємства “ОСТ-ІНВЕСТ-унд-Баупроектменеджмент-Україна” (далі –ДП “ОСТ-ІНВЕСТ-унд-Баупроектменеджмент-Україна”), м.Жовква Львівської обл.

до ЗАТ “СЕТВІК”, м.Львів

про стягнення 127 448, 16 грн. за договором генерального підряду

За участю представників сторін:

від позивача –Балобанов О.В. (адвокат, довіреність від 15.10.2007 р. без номера в матеріалах справи, а.с.100);

від відповідача –Куксов В.Г. (представник, довіреність № 08/007/1 від 01.08.2007 р. в матеріалах справи, а.с.102)

Представникам сторін роз”яснено їх права й обов”язки, передбачені ст.22 ГПК України. Заяв про відвід суддів не поступало.

Оскільки жодна зі сторін не заявляла клопотання про здійснення технічної фіксації судового процесу, то протокол судового засідання ведеться з дотриманням вимог ст.81-1 ГПК України без забезпечення повного фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Перегляд справи відкладався з підстав, викладених в ухвалі Львівського апеляційного господарського суду від 04.03.2008 р.

У судовому засіданні 18.03.2008 р. оголошувалася перерва до 20.03.2008 р. для підготовки й оголошення вступної та резолютивної частини постанови, про що представники сторін були ознайомлені під розписку.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 17.01.2008 р. у справі № 17/272 (суддя Ділай У.І.) у задоволенні позову відмовлено повністю за безпідставністю, стягнуто з позивача на користь відповідача 18 000 грн. на відшкодування оплати послуг адвоката.

Позивач з даним рішенням не погодився, подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, де просить рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задоволити повністю, з наступних підстав: рішення датоване 17.01.2008 р., проте в тексті рішення зазначено, що останнє прийнято 18.01.2008 р., отже, на момент судового засідання –18.01.2008 р. рішення вже було прийнято 17.01.2008 р.; при вирішенні даного спору застосування господарським судом ч.1 ст.858 ЦК України є неправомірним, оскільки правові наслідки, передбачені цією статтею, настають лише при умові відступу підрядником від умов договору підряду, якщо виконана робота є непридатною для використання, або з недоліками, які погіршали її стан, однак станом на 01.04.2006 р. об”єкт був закінчений будівництвом; умовами договору № 40/09/05 від 05.09.2005 р. не встановлено ні право замовника (відповідача) особисто усувати виявлені недоліки, ні право відшкодування своїх витрат на усунення цих недоліків; умовами договору № 40/09/05 від 05.09.2005 р. не передбачено підстав для припинення фінансових зобов”язань замовника (відповідача), а також не встановлено право відповідача на використання належних позивачу коштів на фінансування робіт, виконаних іншим суб”єктом господарювання (приватним підприємцем Малишевським А.Д.), і ін.

У відзивах на апеляційну скаргу та доповненні до неї, в судовому засіданні відповідач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу –без задоволення з підстав, викладених у ньому.

Розглянувши апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи, оцінивши наявні в ній докази, заслухавши пояснення представників сторін, колегія Львівського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційну скаргу ДП “ОСТ-ІНВЕСТ-унд-Баупроектменеджмент-Україна” слід задоволити частково, рішення Господарського суду Львівської області від 17.01.2008 р. у справі № 17/272 скасувати частково і прийняти нове рішення, яким позов задоволити частково, а саме: стягнути з відповідача на користь позивача 104 006, 99 грн. В решті рішення суду залишити без змін. У відшкодуванні оплати послуг адвоката в сумі 18 000 грн. відмовити.

При цьому колегія виходила з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується наявними в справі матеріалами, 10.06.2005 р. між ЗАТ «Сетвік»(замовник за договором) та ДП “ОСТ-ІНВЕСТ-унд-Баупроектменеджмент-Україна” (генеральний підрядник за договором) укладено договір генерального підряду № 21/05/05 (а.с.11-23), за яким замовник доручає, а генеральний підрядник  зобов‘язується протягом обумовлених сторонами термінів поетапно виконати на свій ризик власними та залученими силами, засобами всі передбачені цим договором роботи по будівництву, ремонту та реконструкції об‘єкту –майбутнього торгового центру у м.Львові по вул. Городоцькій, 179. Замовник в свою чергу зобов‘язується прийняти виконані роботи (об‘єкт) і оплатити вартість виконаних робіт в порядку, визначеному цим договором.

Розділом 4 договору сторони визначили умови та порядок проведення розрахунків і платежів за виконані роботи, поставлені матеріали та обладнання, відповідно до п.4.3. якого замовник здійснює щомісячні проміжні платежі за виконані роботи на підставі актів виконаних робіт, підписаних сторонами. Кінцева оплата за виконані роботи проводиться не пізніше 10 банківських днів після підписання приймально-здавальної документації, яка складається відповідно до чинних в Україні нормативних актів при прийнятті в експлуатацію закінченого будівництвом об‘єкта.

Згідно з п.4.7 договору 5 % вартості по ньому підлягають резервуванню на окремому рахунку замовника на гарантійний період –1 рік з моменту  передання та прийняття робіт на закінченому будівництвом об‘єкті, яким згідно з преамбулою договору генерального підряду № 21/05/05 від 10.06.2005 р. є майбутній торговий центр, розташований у м.Львові по вул. Городоцькій, 179 (а.с.11).

Статтею 631 ЦК України встановлено, що строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору.

Розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом (ст.651 ЦК України).

Пунктом 13.2 договору сторони передбачили випадок розірвання договірних відносин з обох сторін за наявності взаємної згоди.

Відповідно до п.2 ст.653 ЦК України у разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються.

Зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

З матеріалів справи вбачається, що  05.09.2005 р. сторони уклали угоду про припинення чинності договору генерального підряду № 21/05/05 на виконання ремонтно-будівельних робіт від 10.06.2005 р. (а.с.24), відповідно до якої договір генерального підряду № 21/05/05 на виконання ремонтно-будівельних робіт, укладений між сторонами у м.Львові 10.06.2005 р., розірвали. У зв‘яку з цим сторони зобов‘язалися протягом 25 робочих днів з моменту підписання цієї угоди звірити взаємні розрахунки, надати одна одній підтверджуючі матеріали (п.2) та в цей же строк генеральний підрядник зобов‘язався передати замовнику  фактично виконані роботи на підставі відповідних актів (п.3), укласти між собою новий договір підряду на виконання окремих видів робіт по будівництву майбутнього торгового центру по вул.Городоцькій, 179 у м. Львові (п.4).

Частиною 4 статті 653 ЦК України встановлено правило, за яким сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов'язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Актом звірки взаєморозрахунків станом на 09.09.2005 р., проведеного сторонами на виконання п.2 угоди, встановлено, що заборгованість генпідрядника на цей момент становить  347 275, 86 грн., а також утримано замовником 5 % резерву на закінчені етапи робіт в сумі 39 904, 85 грн.

Відповідно до п.5 угоди сторони домовилися, що після укладення нового договору сума кредиторської заборгованості генпідрядника, підтверджена відповідними актами звірки взаєморозрахунків, враховуватиметься в якості авансового платежу замовника по майбутньому зобов‘язанню в межах договору підряду, який сторони укладуть.

05.09.2005 р. між ЗАТ «Сетвік»(замовник за договором) та ДП ДП “ОСТ-ІНВЕСТ-унд-Баупроектменеджмент-Україна” (підрядник за договором) укладено договір підряду № 40/09/05 в капітальному будівництві (а.с.32-47), згідно з п.1.1 якого замовник доручає, а підрядник  зобов‘язується протягом обумовлених сторонами термінів поетапно виконати на свій ризик власними та залученими силами, засобами всі передбачені цим договором роботи по будівництву, ремонту і реконструкції об‘єкту –майбутнього торгового центру у м.Львові по вул.С.Смаль-Стоцького, 1. Замовник в свою чергу зобов‘язується прийняти від підрядника виконані роботи й оплатити вартість виконаних робіт в порядку, визначеному цим договором.

Згідно з п.3.7 договору роботи за цим договором будуть вважатися виконаними після передання цих робіт замовникові в порядку, визначеному чинним законодавством, а відповідно до п.3.8 договору у процесі його виконання складаються акти здавання-приймання робіт за кожним окремим етапом або комплексом, а також можуть складатися проміжні акти приймання робіт.

Оплата робіт за цим договором здійснюється згідно з регламентом проведення платежів за цим договором (додаток № 5).

Відповідно до п.4.5 договору розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про виконані роботи та їх вартість (актів, підписаних уповноваженими представниками сторін, первинних документів, накладних на придбання ТМЦ).

В п.4.7 договору сторони погодили, що кінцева оплата за виконані роботи, поставлені матеріали та обладнання проводиться не пізніше 10 банківських днів після підписання приймально-здавальної документації, яка складається відповідно до чинних в Україні нормативних актів.

Роботи вважаються виконаними після прийняття робіт замовником і підписання відповідної приймально-здавальної документації, передбаченої чинними в Україні нормативними документами (п.11.2). При цьому згідно з п.11.3 встановлено, що передання та прийняття робіт в цілому, а також робіт на проміжних етапах їх проведення здійснюється у відповідності з існуючим в будівництві порядком і оформляється актом передання-прийняття робіт.

Статтею 9 Закону України “Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні”  та пунктом 1.2 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України  від 24 травня 1995 року N 88, зареєстрованого  в Міністерстві юстиції України 5 червня 1995 року за N 168/704, встановлено, що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Спільним наказом Державного комітету статистики та  Державного комітету  України з будівництва та архітектури N 237/5 від 21.06.2002р. “Про затвердження типових форм первинних документів з обліку в будівництві” затверджено типові форми первинних облікових документів у будівництві N КБ-2в “Акт приймання виконаних підрядних робіт” та N КБ-3 “Довідка про вартість виконаних підрядних робіт” (запроваджені до застосування з 01.07.2002 р.).

Типова форма  N КБ-3 поширюється  на  усі  будівельні  підприємства  та  будівельні структурні   підрозділи   підприємств   усіх   видів економічної діяльності  незалежно від форм власності,  що виконують будівельні та монтажні роботи,  роботи з капітального  та  поточного  ремонту будівель  і  споруд та інші підрядні роботи за рахунок усіх джерел фінансування для визначення вартості виконаних обсягів підрядних робіт і проведення розрахунків за виконані підрядні роботи з будівництва.

Сторони в п.11.9 договору зазначили, що підрядник після оформлення передання та прийняття робіт не звільняється від виконання будь-якого із зобов‘язань, передбачених цим договором, які залишилися невиконаними або виконаними з неналежною якістю на час підписання акта про їх прийняття та відповідно до п. 5.1.8 договору ліквідувати будь-які дефекти, що виявлені в процесі виконання робіт або під час здавання цих робіт замовнику без збільшення суми договору.

Регламентом проведення платежів за договором підряду № 40/09/05 від 05.09.2005 р. (додаток № 5) сторони погодили, що щомісячна оплата робіт замовником здійснюється в перший тиждень місяця та проводиться на підставі актів виконаних робіт, оформлених підрядником поетапно. Кінцева оплата за кожним розділом становить 95 % суми договірного етапу, при закінченні робіт по розділу сума в розмірі 5 % від вартості даного розділу підлягає резервуванню та віднімається від щомісячного платежу. Остаточний розрахунок коштів для здійснення щомісячного платежу здійснюється на підставі акту звірки між замовником та підрядником.

Згідно з п.4.6 договору 5 % вартості по ньому підлягають резервуванню на окремому рахунку замовника на гарантійний період – один календарний рік з моменту  передання та прийняття робіт на закінченому будівництвом об‘єкті.

У разі виявлення недоліків протягом гарантійного періоду у виконаних роботах, матеріалах чи обладнанні, замовник надає письмовий запит підряднику, який в свою чергу негайно приступає до усунення дефектів. Замовник вправі виконати дані роботи силами третіх осіб та профінансувати їх за рахунок коштів гарантійного резерву. Сума коштів, що не була використана протягом гарантійного періоду, підлягає безспірному перерахуванню підряднику на 365 календарний день з моменту прийняття закінченого будівництвом об‘єкту.

Згідно з ст.859 ЦК України якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов'язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку.

Перебіг гарантійного строку відповідно до ст.860 ЦК України починається з моменту, коли виконана робота була прийнята або мала бути прийнята замовником, якщо інше не встановлено договором підряду. До обчислення гарантійного строку за договором підряду застосовуються положення статті 676 цього Кодексу, якщо інше не встановлено договором або законом.

У пункті 4.6 договору сторони визначили строк, з якого починається перебіг гарантійного строку, а саме: з моменту передання та прийняття робіт на закінченому будівництвом об‘єкті.

Виходячи зі змісту п.1 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого постановою  Кабінету Міністрів України від 22 вересня 2004 року N 1243, закінченим будівництвом об'єктом є об‘єкт, який в установленому порядку прийнятий в експлуатацію відповідною приймальною комісією, якою підтверджено його готовність до експлуатації, про що складається акт про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта, який підлягає затвердженню органом, який створив таку комісію.

Датою введення в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта є дата затвердження акта державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію цього об'єкта органом виконавчої влади чи органом місцевого самоврядування, що утворив комісію (п. 29 Порядку).

У матеріалах справи знаходиться акт державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об‘єкта - торгового центру на вул. С.Смаль-Стоцького, 1 після реконструкції нежитлових приміщень виробничого корпусу № 27 (а.с.91-94), складений 15.06.2006 р. та затверджений рішенням виконавчого комітету Львівської міської ради від 07.07.2006 р. № 811.

Таким чином, виходячи з умов договору та зазначених норм матеріального права, перебіг  гарантійного строку, протягом якого замовник має право проводити фінансування виявлених недоліків у роботі підрядника за умови відмови останнього в їх усуненні та фактичного  усунення цих недоліків силами третіх осіб, розпочинається після затвердження акту державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта, тобто в даному випадку з 07.07.2006 р.

Аналіз умов укладеного між сторонами договору підряду в контексті  з вимогами нормативно-правових актів, які регулюють порядок ведення будівництва, вказує на те, що сторонами було погоджено порядок усунення недоліків, виявлених замовником у процесі здійснення будівництва та після введення об‘єкта в експлуатацію, а також порядок фінансування таких робіт.

Зокрема в разі, якщо такі недоліки були виявлені після введення об‘єкта в експлуатацію протягом 1 року (гарантійний строк), замовник зобов‘язаний повідомити про це підрядника, надати йому повний перелік виявлених недоліків і вказати строк, протягом якого такі недоліки повинні бути усунуті.

Сторони визначили правові наслідки невиконання підрядником у такому разі вимог замовника, які полягають в тому, що замовник має право залучити для цього третіх осіб та провести фінансування їх усунення за рахунок 5 % зарезервованих коштів підрядника.

У разі, якщо ж такі недоліки будуть виявлені до початку перебігу гарантійного строку, підрядник зобов‘язаний їх усунути самостійно за власні кошти, при цьому замовник не наділений правом залучати для цього третіх осіб, як це передбачено п.4.6 договору в разі усунення недоліків в межах перебігу гарантійних строків.

Однак у п.п.5.5.5–5.5.7 договору сторони передбачили правові наслідки невиконання підрядником вимог замовника щодо усунення таких недоліків, зокрема, згідно з вказаними умовами договору замовник має право на власний вибір вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущення підрядником порушень, або виправлення їх власними силами: відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений договором, стає неможливим; відмовитися від договору в будь-який час до закінчення виконання робіт, оплативши підряднику виконану частину робіт з відшкодуванням збитків, завданих такою відмовою.

Відповідно до ст.33 ГПК України  кожна  сторона  повинна  довести  ті  обставини,   на   які   вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.   

Як на підставу обґрунтувань своїх заперечень, з чим помилково погодився і суд першої інстанції,  відповідач посилається на ту обставину, що ним  13.03.2006 р. було направлено на адресу позивача повідомлення про виявлені недоліки, а 11.04.2006 р. за участю експерта складено акт про порядок та строки усунення виявлених недоліків, копія якого була надіслана позивачу, проте, оскільки підрядник не приступив до виконання робіт по усуненню цих недоліків в строки, вказані в повідомленні, то виконання таких робіт було доручено суб”єкту підприємницької діяльності-фізичній особі Малишевському А.Д., який виконав відповідні роботи по усуненню цих недоліків протягом квітня-травня 2006 року, загальна вартість яких становила 129 911, 00 грн., які були оплачені відповідачем за рахунок 5 % зарезервованих коштів, а відтак припинилося зобов‘язання  замовника з повернення підряднику 5 % вартості будівельних робіт.

Проте таке твердження відповідача не відповідає умовам укладеного між сторонами  договору та суперечить  ст.193 ГК України, згідно з якою суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів та  договору, так як умовами договору не передбачено право замовника  при виявленні недоліків підрядника до введення об‘єкта в експлуатацію використовувати зарезервовані кошти в рахунок фінасування виконання таких робіт третіми особами, а так само залучати для цього третіх осіб.

На підтвердження своїх заперечень відповідачем подано лист-повідомлення про виявлені недоліки від 13.03.2006 р. та докази його направлення позивачу, лист–повідомлення про необхідність усунення недоліків від 11.04.2006 р. з актом про порядок і строки усунення виявлених недоліків від 11.04.2006 р. та докази його надсилання позивачу.

Однак, як вбачається з листа Львівської дирекції Українського державного підприємства поштового зв‘язку «Укрпошта» від 29.01.2008 р. № 22-06-07, направленого позивачу на його запит щодо надання інформації про підтвердження факту направлення вказаних листів за результатами службової перевірки, проведеної поштамтом-ЦПЗ № 1, в пред‘явлених копіях поштових квитанцій за 13.03.2006 р. та 11.04.2006 р. копій вказаних квитанцій у квитанційних книгах не було виявлено, на представлених у запиті квитанціях вказані не 8 цифр, як це вимагається п.1.14 Порядку пересилання поштових відправлень, введеного в дію наказом Українського державного підприємства поштового зв‘язку від 12.05.2006 р. № 211, а 6 цифр, що не дозволяє ідентифікувати поштове відділення.

За таких обставин колегія суддів не має підстав вважати, що подані відповідачем докази про направлення позивачу повідомлення про виявлені недоліки від 13.03.2006 р. та повідомлення про порядок та строки усунення цих недоліків від 11.04.2006 р. є належними доказами, які підтверджують факт направлення вказаних повідомлень, а так як згідно з ст.193 ГК України кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу, колегія суддів дійшла висновку, що відповідач не вчинив в установленому порядку дій, направлених на належне повідомлення позивача про виявлені ним недоліки та не довів час і місце проведення експертизи об‘єкта дослідження та строків проведення робіт по усуненню цих недоліків, якщо таке мало місце.

Відсутні в матеріалах справи також і дефектні акти, які б визначали перелік виявлених недоліків, які підлягали виконанню, а так само відсутня кошторисна документація, складена на роботи, пов‘язані з усуненням цих недоліків третьою особою. При цьому з представлених відповідачем актів виконаних робіт за квітень № 17, травень № № 18-19 (а.с.150-157) не  вбачається, що  суб”єкт підприємницької діяльності-фізична особа Малишевський А.Д. виконував саме ці роботи та на зазначену відповідачем суму, оскільки у названих актах зазначено роботи на загальну суму  236 905, 00 грн., які виконувалися останнім на виконання  укладеного з відповідачем договору № 1/3/006/15-1 від 06.02.2006 р. В актах виконаних робіт за договором, укладеним з суб”єктом підприємницької діяльності-фізичною особою Малишевським А.Д., не вказано такий вид робіт як “переробка” на суму 129 911 грн., її вартість не визначена. Покликання відповідача на аналітичний метод вивчення актів виконаних робіт є безпідставні та не заслуговують на увагу. Таким чином, договір підряду № 1/3/006/15-1 від 06.02.2006 р. (а.с.143-149) і акти виконаних робіт (а.с.150-157) не можуть бути належними доказами виконання робіт суб”єктом підприємницької діяльності-фізичною особою Малишевським А.Д. Представлений відповідачем у суді апеляційної інстанції кошторис реконструкції виробничого корпусу під торговий центр у м.Львові по вул.Городоцькій, 179 не береться до уваги, оскільки з врахуванням вимог ч.1 ст.101 ГПК України ЗАТ “СЕТВІК” не наведено жодних обгрунтувань неможливості подання такого додаткового доказу місцевому господарському суду з причин, що не залежали від нього. Умовами розділу 14 договору № 40/09/05 від 05.09.2005 р. не встановлено ні право замовника (ЗАТ “СЕТВІК”) особисто усувати виявлені недоліки, ні відповідно право на відшкодування останнім своїх витрат на усунення цих недоліків. Відтак правові наслідки, передбачені п.3 ч.1 ст.858 ЦК України, не настають. Розділом 14 договору № 40/09/05 від 05.09.2005 р. жодних інших наслідків, крім складання дефектних актів, не передбачено.

Враховуючи наведене, на думку колегії суддів, відповідачем передчасно застосовано п.4.7 і п.4.6 договорів № 21/05/05 від 10.06.2005 р. і № 40/09/05 від 05.09.2005 р. відповідно (підрядні роботи виконані належним чином). Правові наслідки, передбачені ч.1 ст.858 ЦК України, настають лише при умові відступу підрядником від умов договору підряду, якщо виконана робота є непридатною для використання, або з недоліками, які погіршали її стан, однак станом на 01.04.2006 р. об”єкт був закінчений будівництвом. Висновок господарського суду щодо застосування до спірних правовідносин ч.1 ст.858 ЦК України суперечить положенням ст.598 ЦК України, що і не передбачено умовами договору № 40/09/05 від 05.09.2005 р., у матеріалах справи відсутні докази припинення фінансових зобов”язань замовника (відповідача). Договором № 40/09/05 від 05.09.2005 р. також не встановлено право відповідача на використання належних позивачу коштів на фінансування робіт, виконаних іншим суб”єктом господарювання (приватним підприємцем Малишевським А.Д.).

Договори № 21/05/05 від 10.06.2005 р. і № 40/09/05 від 05.09.2005 р. укладені значно раніше, ніж виявлено можливі недоліки в виконаних роботах.

Крім того, у порушення умов договорів рахунок у банку на зарезервування коштів не відкривався. На виконання вимог ухвал Львівського апеляційного господарського суду від 20.02.2008 р., 04.03.2008 р. відповідач не подав даних щодо номера рахунку та сум, які на ньому мали бути зарезервовані, що не спростовано представником ЗАТ “СЕТВІК” у судовому засіданні. Має місце порушення договірних зобов”язань самим відповідачем як за договором генерального підряду № 21/05/05 від 10.06.2005 р. (п.4.7), так і за договором підряду № 40/09/05 в капітальному будівництві від 05.09.2005 р. (п.4.6), яке не можна вважати протокольним порушенням, на що наголошував представник апелянта.

З метою встановлення фактичної суми коштів, які були зарезервовані замовником в межах 5% вартості виконаних підрядником робіт, та встановлення фактичної суми боргу з врахуванням вартості виконаних робіт, проведеної оплати, переданих ТМЦ, суд апеляційної інстанції зобов‘язав сторони провести розрахунок  по взаємовідносинах між ними.

З представлених сторонами розрахунків, підтверджених документами первинного бухгалтерського обліку, зокрема, актами виконаних робіт, розхідними накладними та виписками банку про перерахування коштів за виконані роботи, вбачається, що загальна сума заборгованості як за даними позивача, так і за і за даними відповідача  становить  104006, 99 грн., тобто співпадає.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги документально підтверджені саме в сумі 104 006, 99 грн., а тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Що стосується задоволення вимог у частині відшкодування оплати послуг адвоката в сумі 18 000 грн., то в стягненні останньої слід відмовити, оскільки договір про надання правової допомоги від 23.10.2007 р. укладено з адвокатською компанією “Павленко, Стаценко і Осінчук” (а.с.183), інтереси відповідача ЗАТ “СЕТВІК” в суді першої інстанції представляв Куксов В.Г. на підставі довіреності від 01.08.2007 р. (а.с.102), виданій не адвокатським об”єднанням, а ЗАТ “СЕТВІК”.

Якщо буквально тлумачити норми статей 44, 49 ГПК України, то до складу судових витрат у господарському судочинстві можуть включатись витрати на оплату послуг лише адвоката. Такий статус мають виключно особи, визначені у ст.2 Закону України „Про адвокатуру”, зокрема, ті, хто одержав свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та прийняв Присягу адвоката України.

Як вбачається з матеріалів справи, в останніх відсутні як свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю Куксова В.Г., так і доказ сплати йому адвокатських послуг.

Представлений відповідачем акт прийому-передачі послуг всупереч ст.9 Закону України “Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні” не містить інформації про зміст та обсяг виконаної адвокатською компанією “Павленко, Стаценко і Осінчук” правової роботи, що унеможливлює ідентифікацію послуг, наданих цим адвокатським об”єднанням, і встановлення зв”язку зі справою № 17/272 (а.с.184). Колегія суддів не вважає даний акт належним і допустимим доказом надання послуг у розумінні ст.34 ГПК України. Тільки певний результат (реальний і матеріальний слід) стає єдиним критерієм того, чи був договір насправді виконаним.

Наявне в тексті акту прийому-передачі послуг речення наступного змісту: “Даний акт складено про те, що компанія надала клієнту правову допомогу, а останній підтверджує надання послуг, передбачених договором про правову допомогу від 23.10.2007 р., належним чином і в терміни, погоджені сторонами” не підтверджує факту виконання робіт, оскільки, як зазначалося вище, в ньому немає визначено конкретного переліку (виду) юридичних послуг, наданих адвокатською компанією “Павленко, Стаценко і Осінчук”, що випливає з самої назви такого документа, його суті.

Керуючись ст.ст.49, 99, 101, 103-105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу ДП “ОСТ-ІНВЕСТ-унд-Баупроектменеджмент-Україна” задоволити частково.

2. Рішення Господарського суду Львівської області від 17.01.2008 р. у справі № 17/272 скасувати частково і прийняти нове рішення, яким позов задоволити частково, а саме:

Стягнути з ЗАТ “СЕТВІК” (79015, м.Львів, вул.Смаль-Стоцького, 1; р/р 2600701009529 в АТ “Кредит Банк (Україна)”; МФО 385372; код ЄДРПОУ 33073065) на користь ДП “ОСТ-ІНВЕСТ-унд-Баупроектменеджмент-Україна” (80300, Львівська обл., м.Жовква, вул.Вокзальна, 14; р/р 26005301001640 в Львівській філії ВАТ “ВТБ Банк”; МФО 385316; код ЄДРПОУ 32562051) 104 006, 99 грн., 1 045 грн. державного мита за розгляд справи в суді першої інстанції, 96, 76 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 522, 75 грн. за перегляд справи в суді апеляційної інстанції.

В решті рішення суду залишити без змін.

У відшкодуванні оплати послуг адвоката в сумі 18 000 грн. відмовити.

Доручити Господарському суду Львівської області видати відповідний наказ.

          3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку.

5. Справу повернути в місцевий господарський суд.

Головуючий-суддя                                                                                                      М.В.Краєвська

Суддя                                                                                                         Н.А.Галушко     

Суддя                                                                                                      Г.В.Орищин