Постанова

від 26.04.2011 по справі 14/182-10

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙН ИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.04.2011 № 14/182-10

Київський апеляційний гос подарський суд у складі коле гії суддів:

головуючого: Сухово го В.Г.

суддів:

при секретарі:

за участю представників:

позивача за первісним позо вом: Дроздовського Л.П. - довір еність б/н від 12.08.2010

відповідача за первісним п озовом: Молоткова В.О.- довір еність № 29 від 01.08.2010,

розглянувши апеляційну ск аргу Приватного підприємств а "Будівельна компанія "ДІА-СТ "

на рішення господарського суду Київської області від 21. 01.2011

у справі № 14/182-10 (суддя Бацуца В .М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-

практичний ц ентр нейрореабілітації "Ноду с"

до Приватного підприємства "Будівельна ко мпанія "ДІА-СТ"

про усунення пер ешкод в користуванні майном та зобов' язання

звільнити за ймані приміщення, розірвання договору

підряду, стяг нення 815 857,62 грн.

за зустрічним

позовом Приватного підприємства "Будівельна ко мпанія "ДІА-СТ"

до Товариств а з обмеженою відповідальніс тю"Науково-

практичний центр нейрореабілітації "Но дус"

про відшкодув ання збитків,

ВСТАНОВИВ:

ТОВ „Науково-практични й центр нейрореабілітації „Н одус” (далі - позивач) зверну лось до господарського суду Київської області з позовом до ПП „Будівельна компанія „ ДІА-СТ” (далі - відповідач) пр о розірвання договору підряд у, зобов' язання усунути пер ешкоди в користуванні майном та звільнити займані приміщ ення, відшкодування завданих збитків та моральної шкоди у сумі 815 857, 62 грн.

Позовні вимоги позивача об ґрунтовуються тим, що відпов ідач неналежним чином викону вав свої обов' язки щодо вик онання робіт згідно договору підряду № 02-07/09 від 02.07.2009 р. та безпі дставно знаходиться у приміщ енні квартири АДРЕСА_1, як е належить позивачу, створює перешкоди позивачу у корист уванні вказаним приміщенням .

Ухвалою господарського су ду Київської області від 21.08.2010 р . за наслідками розгляду відп овідної заяви позивача вжито заходів до забезпечення поз ову, а саме накладено арешт на майно та грошові кошти, що нал ежать відповідачу в межах ці ни позову 815 857, 62 грн.

Ухвалою господарського су ду Київської області від 17.09.2010р . прийнято зустрічний позов в ідповідача до позивача про р озірвання договору підряду т а стягнення збитків у сумі 60 825 , 00 грн. для спільного розгляду з первісним позовом Товарис тва з обмеженою відповідальн істю „Науково-практичний цен тр нейрореабілітації „Нодус ” у справі № 14/182-10

17.12.2010 р. позивачем подано заяв у б/н від 17.12.2010 р. про уточнення ро зміру позовних вимог, у якій в ін просив суд розірвати дого вір підряду № 02-07/09 від 02.07.2009 р., укла дений між сторонами, стягнут и з відповідача на свою корис ть 689 014, 37 грн. відшкодування зби тків, 52 176, 32 грн. неустойки та 10 000, 0 0 грн. відшкодування морально ї шкоди, та заявив про свою від мову від позовних вимог в час тині зобов' язання відповід ача усунути перешкоди в кори стуванні майном і звільнити займані приміщення.

Рішенням господарського с уду Київської області від 21.01.20 11р. у справі № 14/182-10 первісний п озов задоволено частково. Ро зірвано договір підряду № 02-07/09 від 02.07.2009р., укладений між позив ачем та відповідачем, з відпо відача на користь позивача с тягнуто 689 014, 37 грн. відшкодуван ня збитків, 52 176,32 грн. неустойки , судові витрати у сумі 7 496,91 грн . державного мита і 233,64 грн. витр ат на інформаційно-технічне забезпечення судового проце су, 9 900,00 грн. витрат на послуги а двоката, та 24 750,00 грн. витрат за п роведення судової експертиз и, а в іншій частині позовних в имог відмовлено. У задоволен ні зустрічного позову відпов ідачу відмовлено.

Рішення суду першої інстан ції прийнято з посиланням на статті 231, 526, 549, 611, 651, 849, 852, 858, 883 та 1167 ЦК Ук раїни, ст.ст. 133, 188 та 320 Господарсь кого кодексу України, та вмот ивовано таким. В частині вимо ги щодо розірвання договору підряду, суд першої інстанці ї дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволен ню оскільки відповідачем не було виконано у повному обся зі свої зобов' язання за дог овором, зокрема ним невчасно виконувались будівельні роб оти, не завершено будівельні роботи на об' єкті, що є предм етом договору, не здано об' є кт в експлуатацію у встановл ений договором строк - до 02.07.2 010 р., в результаті чого відпові дач істотно порушив умови до говору підряду № 02-07/09 від 02.07.2009 р., т а у зв' язку із чим у позивача виникло право на розірвання договору з підстав, зазначен их у ст. 320 Господарського коде ксу України та у ст. 849 Цивільно го кодексу України. В частині відшкодування позивачу 689 014, 37 грн. збитків позовні вимоги в изнані судом першої інстанці ї обґрунтованими та такими, щ о підлягають задоволенню, ос кільки було встановлено, що в ідповідач недотримався умов договору, а також допустив ря д недоліків, чим завдав збитк ів позивачу, що, зокрема, підтв ерджено висновком судової бу дівельно-технічної експерти зи № 71/79/10 від 30.11.2010р. В частині зад оволення вимог про виплату п озивачу розміру неустойки у сумі 52 176, 32 грн., судом першої інс танції зазначено, що положен нями ЦК України та Господарс ького кодексу України, а тако ж умовами договору підряду п ередбачено виплату штрафних санкцій за прострочення вик онання зобов' язань, не вико нання або неналежне виконанн я відповідачем за договором взятих зобов' язань. Щодо ст ягнення з відповідача мораль ної шкоди у сумі 10 000 грн. суд від хилив зазначені позовні вимо ги на підставі статті 33 ГПК Ук раїни, оскільки позивач не на дав доказів та відповідних о бґрунтувань завдання йому та кої шкоди. Що стосується вимо г позивача про усунення пере шкод в користуванні майном т а зобов' язати відповідача з вільнити займані приміщення квартири № 39 по вул. Кирпоноса , 7А у м. Бровари, судом першої ін станції провадження в цій ча стині припинено на підставі ст.ст. 22 та 80 ГПК України та від повідної заяви позивача про відмову від позову. Щодо вимо г зустрічного позову, судом п ершої інстанції зазначено, щ о він не вбачає підстав для йо го задоволення, зокрема у зв' язку з тим, що не встановлено і стотного порушення умов дого вору підряду № 02-07/09 від 02.07.2009 р. за п еріод його дії з боку позивач а, і, відповідно, у відповідача не виникло право на розірван ня зазначеного договору. Від мова відповідачу у задоволен ні зустрічного позову в част ині стягнення з позивача від шкодування збитків у сумі 60 825, 00 грн., обґрунтована тим, що оск ільки предметом розгляду пер вісного позову є зокрема вим ога позивача про відшкодуван ня збитків та аналогічна поз овна вимога за зустрічним по зовом є взаємовиключними, ос кільки задоволено позовну ви могу за первісним позовом.

Не погоджуючись з прийняти м рішенням, відповідачем под ано апеляційну скаргу, в якій останній просить скасувати рішення господарського суду Київської області від 21.01.2011 рок у у справі №14/182-10, прийняти нове рішення, яким у позові позива чу відмовити у повному обсяз і та ухвалити нове рішення, як им скасувати заходи по забез печенню позову, розірвати сп ірний договір підряду, стягн ути з позивача в рахунок відш кодування збитків 60 825 грн., 609 гр н. державного мита, 236 грн. витра т на ІТЗ судового процесу та 4 501,23 державного мита за подання апеляційної скарги.

В обґрунтування доводів ап еляційної скарги скаржник по силається на те, що суд першої інстанції при винесенні оск аржуваного рішення неповно з ' ясував обставини, що мають значення для справи, визнав в становленими обставини, які не були доведені позивачем, д ійшов висновків, які не відпо відають обставинам справи, н е надав належної оцінки дока зам, наданих відповідачем та порушив норми процесуальног о права, зокрема в частині не д отримання вимог територіаль ної підсудності, передбачени х ГПК України.

Позивач у відзиві на апеляц ійну скаргу зазначає про без підставність та надуманість аргументів відповідача, вик ладених у апеляційній скарзі , та просить апеляційну скарг у відповідача залишити без з адоволення, а рішення господ арського суду Київської обла сті без змін.

Ухвалою апеляційну скаргу прийнято до провадження та п ризначено до розгляду в судо вому засіданні на 22.03.2011р.

У судовому засіданні 22.03.2011р. с каржником заявлено клопотан ня про проведення додаткової будівельно-технічної експер тизи, яке відхилено судом як н еобґрунтоване та оголошено п ерерву у судовому засіданні до 29.03.2001р.

Ухвалою Київського апеляц ійного господарського суду в ід 29.03.2011 р. задоволено клопотанн я позивача про виклик в судов е засідання експерта від 25.03.2011р . та визначено, що клопотання в ідповідача про проведення по вторної будівельно-технічно ї експертизи від 29.03.2011р. буде ви рішено судом з урахуванням п исьмових відповідей експерт а в наступному судовому засі данні, розгляд справи відкла дено на 11.04.2011р. для виклику судо вого експерта ОСОБА_1 та м олодшого наукового співробі тника КНДІСЕ ОСОБА_2, а так ож відповідача зобов' язано подати у письмовій формі пит ання до експерта.

У судових засіданнях 11.04.2011р., 12 .04.2011р. та 19.04.2011р оголошувалась пер ерва.

Щодо клопотання відповіда ча про проведення повторної будівельно-технічної експер тизи колегія суддів з урахув анням письмових відповідей е ксперта ОСОБА_1 та молодшо го наукового співробітника К НДІСЕ Герасименка І.В, надани х суду в судовому засіданні, а також наданих позивачем док азів про введення об' єкта в експлуатацію, не знайшла під став для задоволення цього к лопотання.

Згідно зі ст. 99 ГПК України, в апеляційній інстанції справ и переглядаються за правилам и розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням осо бливостей, передбачених у ро зділі ХІІ ГПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 101 ГПК Укр аїни у процесі перегляду спр ави апеляційний господарськ ий суд за наявними у справі і д одатково поданими доказами п овторно розглядає справу.

Частиною 2 статті 101 ГПК Украї ни передбачено, що апеляційн ий господарський суд не зв'яз аний доводами апеляційної ск арги та перевіряє законність і обґрунтованість рішення м ісцевого господарського суд у у повному обсязі.

Колегія суддів, розглянувш и матеріали апеляційної скар ги, дослідивши наявні докази у справі, письмові відповіді судового експерта, вислухав ши доводи представників стор ін, перевіривши правильність застосування судом першої і нстанції норм матеріального та процесуального права вст ановила наступне.

02.07.2009р. між позивачем (замовни к) та відповідачем (підрядник ) укладено договір підряду № 02 -07/09 (далі - Договір), згідно з ум овами п. 1.1 якого замовник дору чає підряднику, а підрядник з обов' язується виконати роб оти на об' єкті: „Реконструк ції приміщень квартири АДР ЕСА_1 під медичні кабінети а мбулаторно-поліклінічного т ипу” та ввести в експлуатаці ю (т.1, а.с.13).

Згідно з п. 2.1 Договору загаль на вартість робіт становить 2 547 649, 20 грн. (Додаток № 1 до Договор у, т. 1, а.с. 18), узгодженої сторона ми протоколом про договірну ціну (Додаток № 2 до Договору, т .1, а.с. 17).

Відповідно до п. 2.2 Договору д оговірну ціну розраховано ві дповідно із ДБН Д.1.1.1-2000 за діючи ми ресурсними кошторисними н ормами та іншими нормативним и документами.

Пунктом 2.4 Договору передба чено, що договірна ціна розра хована на підставі проектної документації наданої замовн иком.

Пунктом 3.1 Договору передба чено, що замовник до початку р обіт перераховує аванс в роз мірі 40 % від договірної ціни, дл я придбання будівельних мате ріалів, на розрахунковий рах унок підрядника, протягом 5-ти банківських днів, з моменту п ідписання договору.

Пунктом 3.2 Договору передба чено, що замовник здійснює по етапну оплату, згідно з додат ково узгодженим графіком фін ансування (Додаток № 3, т.1, а.с.20) в наступних розмірах:

- перший етап: 40 % - авансо вий платіж;

- другий етап: 25 % - поетап на оплата;

- третій етап: 25 % - поетап на оплата;

- четвертий етап: 10% - піс ля підписання акту здачі-при йому робіт, протягом 5 банківс ьких днів.

Пунктом 4.1 Договору передба чено, що термін дії виконання робіт передбаченого п. 1.1 цьог о договору, встановлені згід но з графіком виконання робі т (Додаток № 4, т.1, а.с. 21), який є нев ід' ємною частиною Договору .

Пунктом 4.2 Договору передба чено, що підрядник приступає до виконання робіт протягом 7 календарних днів, після отри мання першого етапу фінансув ання та отримання необхідної дозвільної документації.

Згідно з п. 6.1 Договору підряд ник виконує роботи на підста ві проектно-кошторисної доку ментації та дозвільної докум ентації наданої замовником.

На підставі п. 9.1 Договору зда ча-приймання виконаних робіт у відповідності з умовами До говору оформляється сторона ми шляхом підписання акту зд ачі-приймання виконаних робі т КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт по формі КБ-3 протягом 5 днів з моменту закі нчення робіт та надання підр яднику вказаних актів замовн ику на підпис.

Відповідно до п. 9.2 Договору, якщо при здаванні-прийманні робіт будуть виявлені недоро бки, що виникли з вини підрядн ика, замовник має право не під писувати акт здачі-прийомки робіт і затримувати оплату р обіт, виконаних із недолікам и.

Пунктом 9.3 Договору передба чено, що у випадку мотивовано ї відмови замовником від при ймання робіт внаслідок наявн ості недоліків, або дефектів , замовником складається акт з переліком необхідних дооп рацювань та зауважень.

Пунктом 9.4 Договору передба чено, що у разі ненадання замо вником акту з переліком необ хідних доопрацювань та заува жень, підрядник вважає, що йог о зобов' язання виконані згі дно з даним договором, в повно му об' ємі.

Пунктом 14.1 Договору визначе но, що договір вступає в силу з моменту підписання його сто ронами і діє до повного викон ання обов' язків сторін по д аному договору та підписання акта здачі-приймання викона них робіт і до закінчення гар антійних строків, встановлен их Договором.

Одночасно із підписанням Д оговору сторонами підписано додаток № 1 - договірна ціна, додаток № 2 - протокол узгодж ення договірної ціни, додато к № 3 - графік фінансування ро біт, додаток № 4 - графік вико нання робіт.

10.02.2010 р. між сторонами підписа но додаткову угоду № 1 до Догов ору (т.1, а.с.26).

03.06.2010 р. між сторонами було під писано додаткову угоду № 1 до Д оговору, згідно з умовами яко ї сторони домовились змінити п. 2.1 Договору, виклавши його в такій редакції: «п.2.1.: Загальна вартість робіт по договору, з гідно даної угоди становить 3 095 512, 80 грн.». Також змінено п. 2.3 До говору та викладено його в та кій редакції: «п.2.3.: договірна ц іна встановлюється фіксован ою (твердою)…». Термін дії Дого вору продовжено до 2 липня 2010р. згідно з графіком виконання робіт (Додаток № 3) (т.1., а.с.27).

Одночасно із підписанням д одаткової угоди № 1 від 03.06.2010 р. до Договору сторонами підписан о додаток № 3 - графік виконан ня робіт та додаток № 4 - прот окол узгодження договірної ц іни.

Наявні в матеріалах справи Додаток № 1 Договірна ціна (До п.роботи, т.1., а.с. 32) до додатково ї угоди № 1 від 03.06.2010 р. та Додаток № 2 Договірна ціна (т.1, а.с.34) не мі стять підпису сторін. Проте, д оговірну ціну, встановлену с торонами як фіксовану (тверд у), погоджено п.2 додаткової уг оди (а.с.27, т.1) в сумі 3 095 512,80 грн., яка складається, як це зазначено у п.2, з двох сум (Додатки 1,2) 1 341 968,40 грн. + 1 753 544,40 грн. Наведе підтверд жується також Протоколом узг одження договірної ціни, яки й є підставою для проведення взаємних розрахунків і плат ежів між підрядником та замо вником (т.1, а.с.29).

За період дії Договору та на виконання його умов позивач ем перераховано відповідачу грошові кошти у розмірі 2 487 449, 20 грн., що підтверджується плат іжними дорученнями № 58 від 01.09.200 9р. на суму 637 000, 00 грн., № 36 від 07.07.2009р. н а суму 1 019 000, 00 грн., № 97 від 26.11.2009р. на с уму 637 000, 00 грн., № 25 від 03.03.2010р. на суму 119 449, 20 грн., № 63 від 16.06.2010р. на суму 75 000, 00 грн., наявними у матеріалах с прави (т.1. а.с. 36-38).

На виконання умов Договору відповідачем у червні 2010 р. вик онано роботи на загальну сум у 1 710 988, 80 грн., що підтверджуєтьс я актом № 1 приймання виконан их будівельних робіт за черв ень 2010 р. на суму 1 150 897, 20 грн., актом № 2 приймання виконаних будів ельних робіт за червень 2010 р. на суму 560 091, 60 грн. (т.1, а.с.а.с.134-172 та 218-243), які прийнято замовником та п ідписано сторонами Договору .

Також сторонами Договору 18. 06.2010р. підписано Довідку про ва ртість виконаних будівельни х робіт та витрат №1 за червень 2010 р. (т.1, а.с. 272) на загальну суму 1 7 10 988,80 грн., яка складається з вар тості робіт за актами №1 і №2.

У період з червня 2010 р. по серп ень 2010 р. відповідачем складен о, оформлено та підписано в од носторонньому порядку і пере дано позивачу акти приймання виконаних будівельних робіт на об' єкті, що є предметом До говору, на загальну суму 883 977, 60 г рн., що підтверджується актом № 3а приймання виконаних буді вельних робіт за червень 2010 р. н а суму 42 997, 20 грн., актом № 4 прийма ння виконаних будівельних ро біт за липень 2010 р. на суму 69 474, 00 г рн., актом № 5 приймання викона них будівельних робіт за чер вень 2010 р. на суму 109 303, 20 грн., актом № 6 приймання виконаних будів ельних робіт за червень 2010 р. на суму 72 684, 00 грн., актом № 7 прийман ня виконаних будівельних роб іт за липень 2010 р. на суму 165 501, 60 гр н., актом № 8 приймання виконан их будівельних робіт за липе нь 2010 р. на суму 345 322, 80 грн., актом № 9 приймання виконаних будіве льних робіт за липень 2010 р. на с уму 58 651, 20 грн., актом № 10 прийманн я виконаних будівельних робі т за серпень 2010 р. на суму 20 043, 60 гр н., наявними у матеріалах спра ви. Зазначені акти приймання виконаних будівельних робіт не були підписані з боку пози вача з посиланням на наявніс ть зауважень і застережень щ одо якості виконаних робіт.

У липні 2010 р. після спливу 02 ли пня 2010 р. позивач неодноразово звертався до відповідача із претензіями щодо своєчасног о виконання і завершення буд івельних робіт на об' єкті, щ о є предметом Договору, та зда чі об' єкта в експлуатацію, щ о підтверджується листом № 3-д від 06.07.2010 р., листом № 4-д від 08.07.2010 р., листом № 5-д від 12.07.2010 р., наявними у матеріалах справи (т.1, а.с. 349-354) .

Позивач у своєму позові з ур ахуванням заяви про уточненн я позовних вимог просить суд розірвати договір підряду № 02-07/09 від 02.07.2009 р., укладений між сто ронами, стягнути з відповіда ча 689 014, 37 грн. відшкодування зби тків, 52 176, 32 грн. неустойки та 10 000 г рн. відшкодування моральної шкоди, та зобов' язати відпо відача усунути перешкоди в к ористуванні майном та звільн ити займані приміщення кварт ири АДРЕСА_1.

Щодо розірвання договору п ідряду № 02-07/09 від 02.07.2009 р. колегія с уддів зазначає таке.

У ч. 1 ст. 188 ГК України зазначен о, що зміна та розірвання госп одарських договорів в одност оронньому порядку не допуска ються, якщо інше не передбаче но законом або договором.

Згідно з ч. 2 ст. 320 ГК України у разі якщо підрядник не берет ься своєчасно за виконання д оговору або виконує роботу н астільки повільно, що закінч ення її до строку стає явно не можливим, замовник має право вимагати розірвання договор у та відшкодування збитків.

Відповідно до ст. 651 ЦК Україн и зміна або розірвання догов ору допускається лише за зго дою сторін, якщо інше не встан овлено договором або законом .

Договір може бути змінено а бо розірвано за рішенням суд у на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення до говору другою стороною та в і нших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення с тороною договору, коли внасл ідок завданої цим шкоди друг а сторона значною мірою позб авляється того, на що вона роз раховувала при укладенні дог овору.

У ч. 2, 3 ст. 849 ЦК України передба чено, що якщо підрядник своєч асно не розпочав роботу або в иконує її настільки повільно , що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник ма є право відмовитися від дого вору підряду та вимагати від шкодування збитків.

Якщо під час виконання робо ти стане очевидним, що вона не буде виконана належним чино м, замовник має право признач ити підрядникові строк для у сунення недоліків, а в разі не виконання підрядником цієї в имоги - відмовитися від догов ору підряду та вимагати відш кодування збитків або доручи ти виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

Матеріали справи свідчать , що з моменту укладення сторо нами договору позивач належн им чином виконував перед від повідачем свої обов' язки за договором, а відповідач вчас но не виконував свій обов' я зок по виконанню будівельних робіт та не виконав обов' яз ок по завершенню будівельних робіт на об' єкті, що є предме том договору, та здачі об' єк та в експлуатацію у встановл ений договором строк - до 02.07.2 010 р., чим істотно порушив умови договору підряду № 02-07/09 від 02.07.2009 р., у зв' язку з чим у позивача виникло право на розірвання договору з підстав, зазначен их у ст. 320 ГК України та у ст. 849 ЦК України.

Отже, вимоги позивача про ро зірвання договору підряду № 02-07/09 від 02.07.2009 р., укладеного між ст оронами, є обґрунтованими і т акими, що підлягають задовол енню, тому рішення суду першо ї інстанції в цій частині є за конним і обґрунтованим.

Позивач просить стягнути з відповідача 689 014,37 грн. відшкод ування збитків згідно надано го ним розрахунку у заяві про уточнення позовних вимог.

Статтею 193 ГК України встано влено, що суб' єкти господар ювання та інші учасники госп одарських відносин повинні в иконувати господарські зобо в' язання належним чином від повідно до закону, інших прав ових актів, договору, а за відс утності конкретних вимог щод о виконання зобов' язання - в ідповідно до вимог, що у певни х умовах звичайно ставляться .

Статтею 526 ЦК України визнач ено, що зобов' язання має вик онуватися належним чином від повідно до умов договору та в имог цього Кодексу, інших акт ів цивільного законодавства , а за відсутності таких умов т а вимог - відповідно до звичаї в ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставлятьс я.

Згідно з ч. 1 ст. 837 ЦК України з а договором підряду одна сто рона (підрядник) зобов' язує ться на свій ризик виконати п евну роботу за завданням дру гої сторони (замовника), а замо вник зобов' язується прийня ти та оплатити виконану робо ту.

Відповідно до ст. 852 ЦК Україн и якщо підрядник відступив в ід умов договору підряду, що п огіршило роботу, або допусти в інші недоліки в роботі, замо вник має право за своїм вибор ом вимагати безоплатного вип равлення цих недоліків у роз умний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на ві дшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи від повідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановл ено договором.

За наявності у роботі істот них відступів від умов догов ору підряду або інших істотн их недоліків замовник має пр аво вимагати розірвання дого вору та відшкодування збиткі в.

За змістом ст. 858 ЦК України я кщо робота виконана підрядни ком з відступами від умов дог овору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліка ми, які роблять її непридатно ю для використання відповідн о до договору або для звичайн ого використання роботи тако го характеру, замовник має пр аво, якщо інше не встановлено договором або законом, за сво їм вибором вимагати від підр ядника:

1) безоплатного усунення нед оліків у роботі в розумний ст рок;

2) пропорційного зменшення ц іни роботи;

3) відшкодування своїх витра т на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх в становлено договором.

Якщо відступи у роботі від у мов договору підряду або інш і недоліки у роботі є істотни ми та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником роз умний строк, замовник має пра во відмовитися від договору та вимагати відшкодування зб итків.

Ухвалою суду першої інстан ції від 23.09.2010 р. з метою встановл ення переліку, вартості та як ості виконаних робіт згідно з актами приймання виконаних будівельних робіт № 3а-10 призн ачено судову будівельно-техн ічну експертизу, яку доручен о судовому експерту ОСОБА_1

Згідно з пунктом 2 Висновку судової будівельно-технічно ї експертизи № 71/79/10 від 30.11.2010 р. (а.с .294, т.1) обсяг та вартість будіве льних робіт, зазначених у акт ах № 3а-10, фактично становить 725 05 0,60 грн. без врахування обсягу т а вартості робіт передбачени х деякими пунктами зазначени х актів (абзац 2 а.с.294, т.2).

Згідно з дослідницькою час тиною Висновку (а.с.279 т.2) ця сума , що підлягає вилученню з акті в №3а-10, складає 158 927 грн., як варті сть будівельних робіт, які не виконувалися (приписки). Згід но з Таблицею 1 вартість факти чно виконаних робіт становит ь 883 977, 6 - 158 927 = 725 050,6 грн.

У п. 6 висновку експерта (т.2., а. с. 294) зазначено, що вартість роб іт, які виконані з порушенням проекту та вимог ДБН (брак) ск ладає 171 879 грн. цю суму експерт з азначає у п. 8 (т.2, а.с.295) як вартіст ь робіт пов' язаних з усунен ням недоліків.

Вартість робіт та матеріал ів, до яких, на думку експерта, застосовано не вірно коштор исні нормативи складає 169 788 гр н. (т.2, а.с.295).

Крім того у дослідницькій ч астині висновку (т.2, а.с.291) експе ртом наведена примітка, згід но з якою експертом з посилан ням на пункт 3.3.12 ДБН Д.1.1-1-2000 «перев ірені акти № 1 і № 2 незалежно ві д того, що вони підписані і про фінансовані». За результатам и обробки експертом інформац ії, зазначеної в актах № 1 і №2, в програмному комплексі АВК 5, н а думку експерта, підлягає ви лученню з названих актів 295 940,57 грн. як «порушення в частині в артості нарахувань і рівня з аробітної плати робітників - будівельників та монтажникі в відповідно до ДБН».

Відповідно до статті 42 ГПК У країни висновок судового екс перта для господарського суд у не є обов' язковим і оцінює ться господарським судом за правилами, встановленими ст аттею 43 цього Кодексу.

Згідно з Висновком судовог о експерта загальна вартість робіт, визначена в актах № 3а-10, правомірно підлягає зменшен ню на 158 927 грн. (вартість робіт, я кі не виконувалися).

Однак, стосовно виключення з актів №1 і №2 суми 295 940,57 грн. кол егія суддів не може погодити ся, оскільки роботи за даними актами прийнято замовником, їх вартість погоджена сторо нами, тому перерахунок експе ртом сум, зазначених в актах № 1 і № 2 з посиланням на ДБН не є п равомірним, оскільки це пита ння є правовим і належить до к омпетенції суду, а норми ДБН н осять рекомендаційний харак тер.

Також колегія суддів вважа є необґрунтованим виключенн я з актів №3а-10 суми 169 788 грн. «вар тості невірно застосованих р озцінок та нарахувань» з під став їх невідповідності ДБН, оскільки відповідачем засто совано розцінки і нарахуванн я згідно з умовами договору п ідряду, у тому числі виходячи з договірної ціни - фіксова ної (твердої), узгодженої стор онами договору.

Що ж стосується 171 879 грн. варт ості робіт пов' язаних з усу ненням недоліків, то колегія суддів зазначає, що згідно зі статтею 858 ЦК України, замовни к має право, якщо інше не встан овлено договором або законом , за своїм вибором вимагати ві д підрядника, зокрема відшко дування своїх витрат на усун ення недоліків, якщо право за мовника усувати їх встановле но договором. Однак згідно з п .8.3 Договору неякісно виконані роботи підлягають виправлен ню за рахунок підрядника. За т аких обставин зазначена сума не може бути віднесена до зби тків, до того ж, позивачем не н адано доказів, що ним понесен о фактичні витрати на усунен ня недоліків в сумі 171 879 грн.

Таким чином вимоги позивач а про стягнення збитків є обґ рунтованими в частині стягне ння 158 927 грн., виходячи з розраху нку: 883 977,60 грн. (різниця між сплач еною позивачем за договором підряду сумою та вартістю пр ийнятих робіт за актами № 1 і № 2) - 725 050,60 грн. (вартість фактичн о виконаних робіт за актами № 3а - 10 згідно з висновком екс перта).

У зв' язку з наведеним ріше ння суду в цій частині підляг ає зміні.

Позивач також просить стяг нути з відповідача неустойку , передбачену договором підр яду № 02-07/09 від 02.07.2009 р., за періоди п рострочення відповідачем ви конання обов' язку по викона нню робіт в сумі 52 176,32 грн.

Згідно зі ст. 610 ЦК України по рушенням зобов' язання є йог о невиконання або виконання з порушенням умов, визначени х змістом зобов' язання (нен алежне виконання).

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 611 ЦК Ук раїни у разі порушення зобов ' язання настають правові на слідки, встановлені договоро м або законом.

У ч. 1 ст. 549 ЦК України передбач ено, що неустойкою (штрафом, пе нею) є грошова сума або інше ма йно, які боржник повинен пере дати кредиторові у разі пору шення боржником зобов' язан ня.

Згідно з ч. 1 ст. 230 ГК України ш трафними санкціями визнають ся господарські санкції у ви гляді грошової суми (неустой ка, штраф, пеня), яку учасник го сподарських відносин зобов' язаний сплатити у разі поруш ення ним правил здійснення г осподарської діяльності, нев иконання або неналежного вик онання господарського зобов ' язання.

Відповідно до ч. 4 ст. 231 ГК Укра їни у разі якщо розмір штрафн их санкцій законом не визнач ено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому дог овором. При цьому розмір санк цій може бути встановлено до говором у відсотковому відно шенні до суми невиконаної ча стини зобов' язання або у пе вній, визначеній грошовій су мі, або у відсотковому віднош енні до суми зобов' язання н езалежно від ступеня його ви конання, або у кратному розмі рі до вартості товарів (робіт , послуг).

Згідно з ч. 2 ст. 883 ЦК України з а невиконання або неналежне виконання обов' язків за дог овором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку , встановлену договором або з аконом, та відшкодовує збитк и в повному обсязі.

Пунктом 12.3 договору передба чено, що за кожен випадок пору шення термінів виконання роб іт з вини підрядника останні й виплачує замовнику неустой ку в розмірі подвійної облік ової ставки НБУ, що діє на моме нт сплати, від вартості невик онаних робіт, за кожен простр очений день.

Однак, розрахунок неустойк и, який надано позивачем, не є обґрунтованим та вірним, том у колегія суддів дійшла висн овку про відсутність підстав для задоволення вимог позив ача в частині стягнення неус тойки за договором у розмірі 52 176, 32 грн., оскільки позивач роз рахував суму неустойки не ві д вартості невиконаних робіт , як зазначено в договорі, а ві д «суми боргу 689 014,37грн.» (т.3, а.с.4), я ка водночас позивачем у позо ві визначена як збитки. В позо ві чи заяві не зазначено варт ості невиконаних робіт. Суд п ершої інстанції не врахував наведеного і не обґрунтовано задовольнив позовні вимоги в цій частині. Виходячи з наве деного рішення суду про стяг нення 52 176,32 грн. неустойки підля гає скасуванню, а у позові в ці й частині слід відмовити.

Також, позивач просить стяг нути з відповідача за первіс ним позовом моральну шкоду у розмірі 10 000 грн., завдану відпо відачем у зв' язку з невикон анням обов' язку щодо своєча сного виконання робіт та вве дення об' єкту в експлуатаці ю за договором підряду № 02-07/09 ві д 02.07.2009 р.

Згідно ч. 1 ст. 1167 ЦК України мо ральна шкода, завдана фізичн ій або юридичній особі непра вомірними рішеннями, діями ч и бездіяльністю, відшкодовує ться особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випад ків, встановлених частиною д ругою цієї статті.

Відповідно до ст. 23 ЦК Україн и особа має право на відшкоду вання моральної шкоди, завда ної внаслідок порушення її п рав.

Моральна шкода полягає:

1) у фізичному болю та стражд аннях, яких фізична особа заз нала у зв' язку з каліцтвом а бо іншим ушкодженням здоров' я;

2) у душевних стражданнях, як их фізична особа зазнала у зв ' язку з протиправною поведі нкою щодо неї самої, членів її сім' ї чи близьких родичів;

3) у душевних стражданнях, як их фізична особа зазнала у зв 'язку із знищенням чи пошкодж енням її майна;

4) у приниженні честі та гідн ості фізичної особи, а також д ілової репутації фізичної аб о юридичної особи.

Моральна шкода відшкодову ється грішми, іншим майном аб о в інший спосіб.

Розмір грошового відшкоду вання моральної шкоди визнач ається судом залежно від хар актеру правопорушення, глиби ни фізичних та душевних стра ждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізац ії, ступеня вини особи, яка зав дала моральної шкоди, якщо ви на є підставою для відшкодув ання, а також з урахуванням ін ших обставин, які мають істот не значення. При визначенні р озміру відшкодування врахов уються вимоги розумності і с праведливості.

Моральна шкода відшкодову ється незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкоду ванню, та не пов' язана з розм іром цього відшкодування.

Моральна шкода відшкодову ється одноразово, якщо інше н е встановлено договором або законом.

Згідно з приписами статті 33 ГПК України кожна сторона у с праві повинна довести ті обс тавини, на які вона посилаєть ся як на підставу своїх вимог і заперечень.

Оскільки, позивач у своїй по зовній заяві не зазначив обс тавини, що б підтверджували ф акти приниження його ділової репутації, та доказів їх існу вання, не обґрунтував заявле ний розмір моральної шкоди, т о вимоги позивача про відшко дування моральної шкоди у ро змірі 10 000 грн. є безпідставним и, а тому відсутні підстави дл я задоволення позову в цій ча стині, про що правильно зазна чив суд першої інстанції. Ріш ення суду в цій частині слід з алишити без змін.

Також правомірно суд першо ї інстанції прийняв відмову позивача та припинив провадж ення у справі в частині позов них вимог про зобов' язання відповідача усунути перешко ди в користуванні майном та з вільнити займані приміщення квартири АДРЕСА_1 на підс таві п. 4 ч. 1 ст. 80 ГПК України у зв ' язку з відмовою позивача в ід позовних вимог в цій части ні.

З урахування ст. 49 ГПК Україн и судові витрати позивача за первісним позовом покладают ься на сторони пропорційно з адоволеним позовним вимогам .

Відповідач - (позивач за зу стрічним позовом) у своїй зус трічній позовній заяві проси ть суд розірвати договір під ряду № 02-07/09 від 02.07.2009 р., укладений м іж сторонами, стягнути з пози вача - (відповідач за зустрі чним позовом) 60 825 грн. відшкоду вання збитків.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 611 ЦК Ук раїни у разі порушення зобов ' язання настають правові на слідки, встановлені договоро м або законом, зокрема припин ення зобов' язання внаслідо к односторонньої відмови від зобов' язання, якщо це встан овлено договором або законом , або розірвання договору.

У ч. 1 ст. 188 ГК України передбач ено, що зміна та розірвання го сподарських договорів в одно сторонньому порядку не допус каються, якщо інше не передба чено законом або договором.

Згідно зі ст. 651 ЦК України зм іна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановл ено договором або законом.

Договір може бути змінено а бо розірвано за рішенням суд у на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення до говору другою стороною та в і нших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення с тороною договору, коли внасл ідок завданої цим шкоди друг а сторона значною мірою позб авляється того, на що вона роз раховувала при укладенні дог овору.

Колегія суддів не вбачає іс тотного порушення умов догов ору підряду № 02-07/09 від 02.07.2009 р. з бок у ТОВ „Науково-практичний це нтр нейрореабілітації „Ноду с”, у зв' язку з чим у відповід ача - (позивача за зустрічни м позовом) не виникло право на розірвання договору підряду № 02-07/09 від 02.07.2009 р., а тому відсутні підстави для задоволення зу стрічного позову в цій части ні, на що правильно послався с уд першої інстанції.

Що стосується позовної вим оги відповідача - (позивача за зустрічним позовом) в част ині стягнення з позивача - (в ідповідача за зустрічним поз овом) 60 825 грн. відшкодування зб итків, то суд вважає за необхі дне зазначити наступне.

Однією з вимог первісного п озову є стягнення з відповід ача 689 014,37 грн. відшкодування зб итків у зв' язку з розірванн ям договору підряду, з цих же п ідстав однією з вимог зустрі чного позову є стягнення з по зивача - (відповідача за зус трічним позовом) 60 825 грн. відшк одування збитків.

Колегія суддів погоджуєть ся з висновком суду першої ін станції, що вказана позовна в имога за первісним позовом т а вказана позовна вимога за з устрічним позовом є взаємови ключними, а з урахуванням час ткового задоволення первісн ого позову про стягнення 158 927г рн. збитків відсутні підстав и для задоволення зустрічног о позову в цій частині.

Враховуючи наведене рішен ня суду в частині відмови у за доволенні зустрічного позов у є законним, тому його слід за лишити в цій частині без змін .

Судові витрати за розгляд з устрічного позову згідно ста тті 49 ГПК України покладаютьс я на відповідача.

Щодо доводів апеляційної с карги стосовно територіальн ої підсудності, то колегія су ддів не знаходить порушення процесуальних норм у цій час тині, оскільки вимоги про усу нення перешкод у користуванн і майном розглядаються судом згідно зі ст. 16 ГПК України за м ісцезнаходженням майна.

Також у зв' язку з часткови м скасуванням рішення суду в частині стягнення неустойки та його зміною в частині стяг нення збитків, а також з ураху ванням матеріалів справи від повідно до приписів статті 68 Г ПК України колегія суддів вв ажає за необхідне скасувати забезпечення позову, заходи до якого вжито ухвалою госпо дарського суду Київської обл асті від 21.08.2010р.

Виходячи з наведеного, коле гія суддів Київського апеляц ійного господарського суду д ійшла висновку, що апеляційн а скарга ПП „Будівельна комп анія „ДІА-СТ” на рішення госп одарського суду Київської об ласті від 21.01.2011р. у справі № 14/182-10 пі длягає частковому задоволен ню, а рішення господарського суду Київської області від 21. 01.2011 р. частково скасуванню та з міні.

Судові витрати по сплаті де ржавного мита за подання апе ляційної скарги згідно зі ст .49 ГПК України покладаються на сторони пропорційно задовол еним вимогам.

Керуючись ст. ст. 34, 42, 43, 49, 99, 101, 103-105 Г ПК України, Київський апеляц ійний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу При ватного підприємства „Будів ельна компанія „ДІА-СТ” задо вольнити частково.

2. Рішення господарського су ду Київської області від 21.01.2011 р оку у справі № 14/182-10 скасувати ча стково в частині стягнення 52 176,32 грн. неустойки.

3. Змінити рішення господарс ького суду Київської області від 21.01.2011 року у справі № 14/182-10 в ча стині стягнення збитків, вик лавши п.4 резолютивної частин и рішення в такій редакції:

«4. Стягнути з Приватно го підприємства „Будівельна компанія „ДІА-СТ” (код 31731927) на к ористь Товариства з обмежено ю відповідальністю „Науково -практичний центр нейрореабі літації „Нодус” (код 36107332) 158 927 грн . збитків та судові

витрат и: 1 726,08 грн. державного мита, 49,93 гр н. витрат на інформаційно-тех нічне забезпечення судового процесу, 2 115,67 грн. витрат на пос луги адвоката, 5 289,17 грн. витрат за проведення судової експер тизи».

4. В решті рішення залишити б ез змін.

5. Стягнути з Товариства з об меженою відповідальністю „Н ауково-практичний центр нейр ореабілітації „Нодус” (код 3610 7332) на користь Приватного підп риємства „Будівельна компан ія „ДІА-СТ” (код 31731927) 3 150,23 грн. держ авного мита за подання апеля ційної скарги.

6. Скасувати забезпечення по зову, заходи до якого вжито ух валою господарського суду Ки ївської області від 21.08.2010р.

7. Видачу наказу доручити го сподарському суду Київської області.

8. Матеріали справи № 14/182-10 пове рнути до господарського суду Київської області.

Постанова набирає законно ї сили з дня її прийняття.

Головуючий суддя

Судді

04.05.11 (відправлено)