Постанова

від 08.06.2011 по справі 38/458

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУ Д УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" червня 2011 р. Справа № 38/458

"8" червня 2011 року Спр ава №38/458

Вищий господарський суд Ук раїни у складі колегії судді в:

Головуючого судді: Мирошниченка С.В.,

суддів: Барицької Т.Л.,

Губенко Н.М.,

розглянувши касаційну ска ргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фактор Кап італ"

на постанову Київського апеляційного господарського суду від 05.04.2011

та на рішення господарського суду міста Києва 03.02.2011

у справі №38/458

за позовом Товариства з обмеженою в ідповідальністю "Фактор Капі тал"

до Публічного акціонерного т овариства "БМ Банк"

про визнання виконавчого напи су таким, що не підлягає викон анню

в судовому засіданні взяли участь представники:

- позивача Старіков А.В.;

- відповідача Авісов А .В.; Маєвський А.В.;

Розпорядженням секрета ря першої судової палати від 06.06.2011 №03.07-5/311 змінено склад колегі ї суддів, в провадженні якої з находилась дана справа та сф ормовано наступний склад суд дів для розгляду даної справ и: головуючий суддя Мирошнич енко С.В., судді: Барицька Т.Л., Г убенко Н.М.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду міста Києва від 03.02.2011 у спр аві №38/458 (суддя Власов Ю.Л.), зали шеним без змін постановою Ки ївського апеляційного госп одарського суду від 05.04.2011 (судді : Андрієнко В.В., Буравльов С.І., Вербицька О.В.), відмовлено Тов ариству з обмеженою відповід альністю "Фактор Капітал" (над алі позивач/скаржник) в задов оленні позову до Публічного акціонерного товариства "БМ Банк" (надалі відповідач/банк ) про визнання виконавчого на пису, вчиненого приватним но таріусом ОСОБА_1 від 26.10.2010 та ким, що не підлягає виконанню .

Позивач, не погоджуючись із прийнятими у даній справі су довими рішеннями, звернувся до Вищого господарського суд у України з касаційною скарг ою, в якій просить рішення гос подарського суду міста Києва від 03.02.2011 та постанову Київсько го апеляційного господарсь кого суду від 05.04.2011 скасувати, с праву №38/458 направити на новий розгляд до місцевого господа рського суду. Підстави касац ійної скарги обґрунтовуютьс я порушенням судами норм мат еріального та процесуальног о права.

Відповідач відзив на касац ійну скаргу позивача не нада в, що не є перешкодою для суду касаційної інстанції перегл янути в касаційному порядку оскаржувані судові акти.

Перевіривши повноту встан овлення попередніми судовим и інстанціями обставин справ и та правильність застосуван ня ними норм матеріального і процесуального права, Вищий господарський суд України д ійшов висновку про відсутніс ть підстав для задоволення к асаційної скарги з урахуванн ям такого.

Предметом даного спору є в имога позивача визнати недій сним виконавчий напис від 26.10.20 10, вчинений приватним нотаріу сом ОСОБА_1 таким, що не під лягає виконанню.

Обґрунтовуючи підстави по зову, позивач посилається на те, що: - позивач не отримував в ід відповідача жодної вимоги , надісланої відповідно до ст . 35 Закону України "Про іпотеку ", і яка (вимога) має передувати вчиненню нотаріусом виконав чого напису; - в матеріалах вик онавчого провадження відсут ні будь-які документи, що підт верджують безспірність вимо г позивача і на підставі яких нотаріус вчиняв оспорюваний виконавчий напис; - приватни м нотаріусом не перевірена в артість майна, переданого в і потеку за договором іпотеки нерухомого майна №107-2007/DC - 7 від 30.01.2008, і вчинено виконавчий нап ис на звернення стягнення ус ього майна, а не його частини, не зважаючи на те, що його варт ість була узгоджена сторонам и в іншому розмірі, ніж сума, я ку визначив нотаріус, вчиняю чи спірний виконавчий напис.

Відповідно до частини перш ої ст. 35 Закону України "Про іпо теку" у разі порушення основн ого зобов'язання та/або умов і потечного договору іпотекод ержатель надсилає іпотекода вцю та боржнику, якщо він є від мінним від іпотекодавця, пис ьмову вимогу про усунення по рушення. В цьому документі за значається стислий зміст пор ушених зобов'язань, вимога пр о виконання порушеного зобов 'язання у не менш ніж тридцяти денний строк та попередження про звернення стягнення на п редмет іпотеки у разі невико нання цієї вимоги. Якщо протя гом встановленого строку вим ога іпотекодержателя залиша ється без задоволення, іпоте кодержатель вправі розпочат и звернення стягнення на пре дмет іпотеки відповідно до ц ього Закону.

Згідно з частинами першою т а третьою ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконан ня або неналежного виконання боржником основного зобов'я зання іпотекодержатель впра ві задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право і потекодержателя на зверненн я стягнення на предмет іпоте ки також виникає з підстав, вс тановлених статтею 12 цього За кону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюєтьс я на підставі рішення суду, ви конавчого напису нотаріуса а бо згідно з договором про зад оволення вимог іпотекодержа теля.

Таким чином, відповідач (бан к) обґрунтовано звернувся до нотаріуса з клопотанням про вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на п редмет іпотеки за договором іпотеки нерухомого майна №107-2 007/DC - 7 від 30.01.2008.

Статтями 87, 88 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що для стягнення грошових сум а бо витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють ви конавчі написи на документах , що встановлюють заборгован ість.

Перелік документів, за яким и стягнення заборгованості п ровадиться у безспірному пор ядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабі нетом Міністрів України (пер елік затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172 (далі - Перелік). Н отаріус вчиняє виконавчі нап иси, якщо подані документи пі дтверджують безспірність за боргованості або іншої відпо відальності боржника перед с тягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги мин уло не більше трьох років, а у відносинах між підприємства ми, установами та організаці ями - не більше одного року. Я кщо для вимоги, за якою видаєт ься виконавчий напис, законо м встановлено інший строк да вності, виконавчий напис вид ається у межах цього строку.

Згідно з п. 1 Переліку для оде ржання виконавчого напису на нотаріально посвідчених уго дах, що передбачають сплату г рошових сум, передачу або пов ернення майна, а також право з вернення стягнення на застав лене майно, подаються оригін ал нотаріально посвідченої у годи та документи, що підтвер джують безспірність заборго ваності боржника і встановлю ють прострочення виконання з обов'язання.

Відповідно до п. 282 Інструкці ї для стягнення грошових сум або витребування від боржни ка майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документ ах, що встановлюють заборгов аність.

Згідно з ч. 4 п. 283 Інструкції вч инення виконавчого напису в разі порушення основного зоб ов'язання та (або) умов іпотечн ого договору здійснюється но таріусом після спливу три дцяти днів з моменту одержан ня іпотекодавцем та боржн иком, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової в имоги про усунення порушень.

Пунктом 284 Інструкції також передбачено, що нотаріус вчи няє виконавчі написи:

якщо подані документи підт верджують безспірність забо ргованості або іншої відпові дальності боржника перед ст ягувачем;

за умови, що з дня виникненн я права вимоги минуло не біль ше трьох років. Якщо для вимог и, за якою видається виконавч ий напис, законом установлен о інший строк давності, викон авчий напис видається у межа х цього строку.

Заборгованість або інша ві дповідальність боржника виз нається безспірною і не потр ебує додаткового доказуванн я у випадках, якщо подані для в чинення виконавчого напису д окументи передбачені Перелі ком документів, за якими стяг нення заборгованості провад иться у безспірному порядку, затвердженому постановою Ка бінету Міністрів України.

При прийнятті судових ріше нь у справі попередні судові інстанції, керуючись нормам и відповідного законодавств а, повно та всебічно дослідив ши обставини справи, перевір ивши їх наявними у справі док азами, яким дали необхідну оц інку, встановивши:

? факт укладення 23.10.2007 та 23.07.2008 мі ж позивачем (позичальником) т а відповідачем (банком) креди тних договорів №№2007-107/ DC та 2008-70/ DC;

? укладення між сторонами у справі іпотечного договору № 107-2007/DC - 7 від 30.01.2008, відповідно до я кого позивач з метою забезпе чення належного виконання зо бов'язань, що випливають з кре дитних договорів №№2007-107/ DC та 2008-70/ DC з повернення відповідачу кр едиту загальною сумою 18 260 162,75 гр н., передав в іпотеку, а відпов ідач прийняв в іпотеку нерух оме майно, що належить позива чу на праві власності;

? порушення позивачем викон ання умов кредитних договорі в №№2007-107/ DC та 2008-70/ DC в частині повер нення як тіла кредиту, так і пр оцентів за користування кред итом;

? право відповідача на зверн ення стягнення на предмет іп отеки до настання строку пог ашення кредиту у разі поруше ння позивачем зобов'язань по кредитним договорам;

? направлення відповідачем позивачу претензії від 17.09.2010, я ка містить вимогу погасити з аборгованість за кредитними договорами №№2007-107/ DC та 2008-70/ DC у роз мірі 92 582 043,22 грн. та попередження про звернення стягнення на п редмет іпотеки за іпотечним договором №107-2007/DC - 7 від 30.01.2008, а та кож факт отримання вказаної претензії позивачем 21.09.2010, що пі дтверджується повідомлення м про вручення поштового від правлення від 17.09.2010 (а.с. 29) та відс утність з боку позивача будь -яких дій щодо усунення поруш ень, про які йдеться у вказані й претензії;

? вартість нерухомого майна , яке є предметом іпотечного д оговору і про звернення стяг нення якого вчинено оспорюва ний виконавчий напис, є значн о меншою ніж заборгованість позивача перед відповідачем за кредитними договорами №№ 2007-107/ DC та 2008-70/ DC;

? звернення відповідача з за явою до нотаріуса щодо вчине ння виконавчого напису на іп отечному договорі №107-2007/DC - 7 ві д 30.01.2008;

? вчинення нотаріусом викон авчого напису про звернення стягнення на майно за іпотеч ним договором №107-2007/DC - 7 від 30.01.2008 в строки, встановлені в ч. 4 п. 283 І нструкції,

дійшли правильного виснов ку про безпідставність заявл ених позивачем вимог про виз нання виконавчого напису так им, що не підлягає виконанню.

Поряд з цим, колегія суддів касаційної інстанції не може погодитися із висновками су дів попередніх інстанцій про те, що обраний позивачем у дан ій справі спосіб захисту пра ва та інтересів не відповіда є законодавчо встановленим с пособам захисту, з огляду на таке.

Згідно з ст. 1 ГПК України під приємства, установи, організ ації, інші юридичні особи, гро мадяни, які здійснюють підпр иємницьку діяльність без ств орення юридичної особи і в ус тановленому порядку набули с татусу суб'єкта підприємниць кої діяльності, мають право з вертатися до господарського суду згідно з встановленою п ідвідомчістю господарських справ за захистом своїх по рушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інте ресів, а також для вжиття п ередбачених цим Кодексом зах одів, спрямованих на запобіг ання правопорушенням.

Відповідно до частини 1 стат ті 15 Цивільного кодексу Украї ни кожна особа має право на за хист свого цивільного права у разі його порушення, невизн ання або оспорювання.

Статтею 16 цього Кодексу зак ріплено перелік способів зах исту цивільних прав та інтер есів, згідно з яким кожна особ а має право звернутися до суд у за захистом свого особисто го немайнового або майнового права та інтересу.

Дана норма кореспондуєтьс я з положеннями статті 20 Госпо дарського кодексу України, я кою визначено способи захист у прав і законних інтересів с уб'єктів господарювання та с поживачів.

Перелік способів захисту п рав та інтересів, зазначений у вказаних нормах, не є вичерп ним; суд може захистити цивіл ьне право або інтерес іншим с пособом, що встановлений дог овором або законом.

Згідно з ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення г рошових сум або витребування від боржника майна нотаріус и вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюю ть заборгованість.

Відповідно до ст. 50 Закону Ук раїни "Про нотаріат" нотаріал ьна дія або відмова у її вчине нні, нотаріальний акт оскарж уються до суду. Право на оскар ження нотаріальної дії або в ідмови у її вчиненні, нотаріа льного акта має особа, прав та інтересів якої стосуються т акі дії чи акти.

Частиною 3 ст. 15 ГК України пе редбачено, що справи у спорах за участю боржника і стягува ча про визнання виконавчо го напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого з а виконавчим написом нотаріу са розглядаються господарсь ким судом за місцезнаходженн ям відповідача або за місцем виконання виконавчого напис у нотаріуса за вибором позив ача.

З огляду на викладене, висно вки судів першої та апеляцій ної інстанцій про те, що спосі б захисту порушеного права ш ляхом визнання виконавчого н апису нотаріуса таким, що не п ідлягає виконанню, не відпов ідає встановленим цивільно-п равововим способам захисту п орушеного права, є помилкови ми та такими, що не ґрунтуютьс я на вимогах чинного законод авства.

Проте, допущені судами попе редніх інстанцій порушення н орм матеріального та процесу ального права не вплинули в ц ілому на правомірність виріш ення даного спору.

Доводи, викладені в касацій ній скарзі, були предметом до слідження суду апеляційної і нстанції, їм дана належна оці нка, тому відхиляються як нео бґрунтовані та такі, що не спр остовують зроблених судами п опередніх інстанцій висновк ів.

Керуючись статтями 1117, 1119, 11111 ГП К України, Вищий господарськ ий суд України

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Товарис тва з обмеженою відповідальн істю "Фактор Капітал" залишит и без задоволення.

Постанову Київського апел яційного господарського суд у від 05.04.2011 та рішення господар ського суду міста Києва 03.02.2011 у справі №38/458 залишити без змін.

Головуючий суддя С.В. Миро шниченко

Судді: Т.Л. Барицька

Н.М. Губен ко