Постанова

від 31.05.2011 по справі 15/312/09-нр

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГО СПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" травня 2011 р. Справа № 15/312/09-НР

Колегія суддів Одесько го апеляційного господарськ ого суду у складі:

Головую чого судді: Воронюка О.Л.

Суддів: Єрмілова Г.А., Лаши на В.В.

При секретарі: Хом' як О.С .

В судовому засіданні від 12.05 .2011р. за участю представників с торін:

Від ТОВ „Балтік енд Орієнта л Україна” - ОСОБА_1., довір еність № б/н від 21.12.2010р.

Від ПАТ „Акціонерний комер ційний промислово-інвестиці йний банк” - ОСОБА_2, довір еність № 4238 від 29.11.2010р.

В судовому засіданні від 31.05 .2011р. за участю представника ТО В „Балтік енд Орієнтал Украї на” - ОСОБА_1., довіреність № б/н від 21.12.2010р.

Представник відповідача в судове засідання не з'явився . Про час, дату та місце його пр оведення повідомлений належ ним чином.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляцій ну скаргу

ПАТ „Акціонерний комерцій ний промислово-інвестиційни й банк” в особі філії „Відділ ення ПАТ Промінвестбанк в м. М иколаєві”

на рішення господарськог о суду Миколаївської області від 04.02.2011р.

у справі № 15/312/09-НР

за позовом ТОВ „Балтік енд О рієнтал Україна”

до ПАТ „Акціонерний комерц ійний промислово-інвестицій ний банк” в особі філії „Віді лення ПАТ Промінвестбанк в м . Миколаєві”

про стягнення збитків

Відповідно до ст. 77 ГПК Укр аїни у судовому засідання 12.05.20 11р. оголошувалась перерва на 2 4.05.2011р.

Відповідно до ст.ст.44, 811 ГПК Ук раїни здійснювалась фіксаці я судового процесу технічним и засобами.

В С Т А Н О В И Л А:

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 04.02.2011р. (суддя Гринькова-Нов ицька Т.В.) позов ТОВ „Балтік е нд Орієнтал Україна” задовол ено.

Стягнуто з Публічного акц іонерного товариства “Акціо нерний комерційний промисл ово-інвестиційний банк” в ос обі філії “Відділення ПАТ Пр омінвестбанк в м. Миколаїв” н а користь Товариства з обмеж еною відповідальністю “Балт ік енд Орієнтал Україна” гро шові кошти у сумі 56034,97грн. - реа льних збитків; 219004,07 грн. - упущен ої вигоди; 2750,04 грн. - державног о мита; 312,50 грн. - витрати на інф ормаційно-технічне забезпеч ення судового процесу; 3441,50 грн . - витрати на оплату судової експертизи.

Рішення господарського су ду мотивовано тим, що правові дносини між сторонами, виник ли на підставі договору банк івського рахунку № 268/10 від 28.09.2004р ., згідно з яким відповідач (ба нк) зобов' язався виконувати розрахункові документи, при йняті від позивача (клієнта), п ротягом операційного часу. О днак, відповідач в порушення вимог п. 5.1.2 Договору банківськ ого рахунку, не виконав прийн ятих на себе договірних зобо в' язань, в частині виконанн я платіжного доручення № 455 ві д 06.10.2008р., чим порушив вимоги ст. с т. 1066, 1091 ЦК України, чим спричини ло позивачу реальних збитків на суму 56034,67 грн. та збитків у ви гляді неодержаного прибутку на суму 219 004,07 грн.

Не погоджуючись з вищезаз наченим рішенням суду, ПАТ „А кціонерний комерційний пром ислово-інвестиційний банк” в особі філії „Віділення ПАТ П ромінвестбанк в м. Миколаєві ” звернулося з апеляційною с каргою, в якій просить його ск асувати та прийняти нове ріш ення, яким залишити без задов олення позовні вимоги ТОВ „Б алтік енд Орієнтал Україна”, посилаючись на порушення су дом першої інстанції норм ма теріального права, а саме: ст. 58, п.2 ч. 3 ст. 85, ст.ст. 80, 81 Закону Укра їни „Про банки та банківську діяльність”, п. 1.1. глави 1 Полож ення про застосування Націон альним банком України заході в впливу за порушення банків ського законодавства № 369 від 28.08.2001р., що призвело до невірног о прийняття рішення щодо стя гнення з банку збитків під ча с дії мораторію.

Відзиву на апеляційну ска ргу від позивача до Одеськог о апеляційного господарсько го суду не надходило.

Представник ПАТ „Акціоне рний комерційний промислово -інвестиційний банк” в особі філії „Віділення ПАТ Промін вестбанк в м. Миколаєві” в су дове засідання від 31.05.2011р. не з'я вився, про час, дату та місце й ого проведення повідомлений належним чином, про причини н ез' явлення суд не повідомив .

Враховуючи строки апеляц ійного перегляду рішень місц евого господарського суду, в изначні ст.102 ГПК України, судо ва колегія вважає за можливе розглянути апеляційну скарг у ПАТ "Акціонерний комерційн ий промислово-інвестиційний банк" в особі філії "Віділення ПАТ Промінвестбанк в м. Микол аєві" за відсутністю останнь ого.

Заслухавши пояснення пр едставників сторін, перевіри вши юридичну повноту встанов лених судом першої інстанції обставин справи, судова ко ле гія вважає, що апеляційна ска рга підлягає частковому задо воленню з наступних під став .

Відповідно до ст. 101 ГПК Укр аїни апеляційний господарсь кий суд не зв' язаний довода ми апеляційної скарги і пере віряє законність і обґрунтов аність рішення місцевого гос подарського суду у повному о бсязі.

Як вбачається з матеріалі в справи та з' ясовано госпо дарським судом, 28.09.2004р. між Акці онерним комерційним промисл ово-інвестиційним банком (за крите акціонерне товариство ), в особі філії „Відділення Пр омінвестбанку в м. Миколаїв” (банк) та Товариством з обмеже ною відповідальністю „Балті к енд Орієнтал Україна” (кліє нт) було укладено договір бан ківського рахунку № 268/10, за умо вами якого банк зобов'язував ся, зокрема: надавати позивач у послуги, пов'язані з прийман ням, зарахуванням грошових к оштів на рахунок, переказом г рошей з рахунку (на рахунок) по зивача (п.1.1); здійснювати розра хункові операції відповідно до Закону України „Про банки і банківську діяльність”, За кону України „Про платіжні с истеми та переказ грошей в Ук раїні” та нормативних актів Національного банку України (п.5.1.1); виконувати розрахунков і документи, прийняті від поз ивача протягом операційного часу (п.5.1.2).

Згідно вимог п. 7.1 зазначено го договору за невиконання а бо неналежне виконання зобов ' язань згідно з цим Договор ом сторони несуть відповідал ьність відповідно до чинного законодавства України та ць ого договору.

Матеріалами справи доведе но, що відповідно до Договору банківського рахунку, 06.10.2008р. п озивач (клієнт банку) подав ві дповідачу (банку) платіжне до ручення № 455 від 06.10.2008р. про перер ахування ТОВ “Миколаївський глиноземний завод” грошових коштів у сумі 163783,62 грн. з призна ченням платежу: “сплата за пе ревалку бокситу рах. 1280334051 від 30.0 9.2008р. ПДВ 27297,27”, яки були списані з рахунку позивача, але на раху нок ТОВ “Миколаївський глино земний завод” не надійшли, ос кільки відповідач не виконав вказані розрахункові докуме нти з посиланням на прийнятт я Правлінням НБУ постанови № 308 від 07.10.2008р. „Про призначення ти мчасової адміністрації у Акц іонерному комерційному пром ислово-інвестиційному банку (закрите акціонерне товарис тво)” та ведення мораторію на задоволення вимог кредиторі в строком на 6 місяців, з 07.10.2008 до 06.04.2009 на підставі ст. 85 Закону Укр аїни „Про банки і банківську діяльність”.

З цього приводу, листом № 08-03-10 /379 від 23.10.2008р. банк сповістив клі єнта, що за розпорядженням ти мчасового адміністратора Пр омінвестбанку було проведен о повернення коштів в націон альній валюті, списаних з рах унків платників з 2 по 6 жовтня 2008 року, з подальшим блокуванн ям цих коштів до особового ро зпорядження тимчасового адм іністратора (т.1, а. с. 28, 29).

Вважаючи вказані дії відпо відача незаконними, 21.11.2008р. пози вач звернувся з позовом до ПА Т “Акціонерний комерційний п ромислово-інвестиційний бан к” в особі філії “Відділення ПАТ Промінвестбанк в м. Микол аїв” про зобов' язання банка виконати платіжні доручення на суму 220577,77 грн. за Договором б анківського рахунку. До скла ду цієї суми входить і сума 167783 ,62 грн., яку позивач перерахува в ТОВ “Миколаївський глинозе мний завод” за платіжним дор ученням № 455 від 06.10.2008р.

04.02.2009р. господарський суд Мик олаївської області прийняв р ішення у справі № 4/399/08 про задов олення позовних вимог з зобо в' язанням банку виконати, з окрема, платіжне доручення № 455 від 06.10.2008р. (т. 1, а. с. 32-35). Вказане рі шення набрало законної сили, та відповідач виконав його у добровільному порядку 13.02.2009р. К ошти у сумі 163783,62 грн. були перер аховані банком на рахунок ТО В “Миколаївський глиноземни й завод” платіжним доручення м № 467 від 13.02.2009р. (т.1, а. с. 101).

Задовольняючи позов по спр аві № 4/399/08, господарський суд ви ходив з положень вищенаведен их статей 1066, 1073, 1074 ЦК України, ст. ст. 58, 85 Закону України “Про бан ки і банківську діяльність”. Суд також дійшов висновку, що позивача було штучно утворе но кредитором у розумінні ст . 85 Закону України “Про банки і банківську діяльність” та з аблоковано його власні кошти у розмірі 220577,77 грн., внаслідок ч ого він був позбавлений можл ивості вільно розпоряджатис я цими коштами.

Виходячи з приписів ст. 35 Гос подарського процесуального кодексу України (далі - ГПК У країни), факти, встановлені рі шенням господарського суду п ід час розгляду однієї справ и, не доводяться знову при вир ішенні інших спорів, в яких бе руть участь ті самі сторони.

За таких обставин, судова ко легія погоджується з висновк ом суду першої інстанції, що ф акт неправомірності дій банк у під час виконання платіжно го доручення позивача від 06.10.20 08р. № 455 про перерахування ТОВ “ Миколаївський глиноземний з авод” 163783,62 грн., не потребує док азування як такий, що встанов лений господарським судом Ми колаївської області у рішенн і від 04.02.2009р. № 4/399/08.

Спір, що виник між сторонами , стосується невиконанням ві дповідачем взятих на себе зо бов'язань за договором банкі вського рахунку № 268/10 від 28.09.2004р.

Відповідно до ст. 47 Закону Ук раїни „Про банки і банківськ у діяльність” на підставі ба нківської ліцензії банки маю ть право здійснювати такі ба нківські операції як відкрит тя та ведення поточних рахун ків клієнтів і банків-коресп ондентів, у тому числі перека з грошових коштів з цих рахун ків за допомогою платіжних і нструментів та зарахування к оштів на них.

Договір банківського раху нку № 268/10 від 28.09.2004р. укладений між сторонами по справі, є підста вою для виникнення у його сто рін прав та обов'язків, визнач ених цим договором.

Згідно із ст. 341 ГК України ро зрахункові операції банків с прямовані на забезпечення вз аємних розрахунків між учасн иками господарських відноси н, а також інших розрахунків у фінансовій сфері. Установи б анків забезпечують розрахун ки відповідно до законодавст ва та вимог клієнта, на умовах договору на розрахункове об слуговування.

Статтею 1066 ЦК України визнач ено, що за договором банківсь кого рахунка банк зобов'яз ується приймати і зарахов увати на рахунок, відкритий к лієнтові (володільцеві рахун ка), грошові кошти, що йому над ходять, виконувати розпор ядження клієнта про перераху вання і видачу відпові дних сум з рахунка та пров едення інших операцій за рах унком. Банк має право викорис товувати грошові кошти на ра хунку клієнта, гарантуючи його право безперешкодно ро зпоряджатися цими коштами . Банк не має права визн ачати та контролювати напрям и використання грошових кошт ів клієнта та встановлюва ти інші, не передбачені до говором або законом, обмеж ення його права розпоряджати ся грошовими коштами на влас ний розсуд.

Отже, за усіх обставин пози вач є власником грошових кош тів на рахунку, яким він волод іє, і його право власності в си лу ст. 41 Конституції України т а ст. 321 ЦК України є непорушним .

Частиною 1 ст. 1068 ЦК України ви значено, що банк зобов'язаний вчиняти для клієнта операці ї, які передбачені для рахунк ів даного виду законом, банкі вськими правилами та звичаям и ділового обороту, якщо інше не встановлено договором ба нківського рахунка. Банк зоб ов'язаний за розпорядженням клієнта видати або перерахув ати з його рахунка грошові ко шти в день надходження до бан ку відповідного розрахунков ого документа, якщо інший стр ок не передбачений договором банківського рахунка або за коном.

Стаття 1074 ЦК України встанов лює, що обмеження прав клієнт а щодо розпоряджання грошови ми коштами, що знаходяться на його рахунку, не допускаєт ься, крім випадків обмежен ня права розпоряджання рахун ком за рішенням суду у в ипадках, встановлених законо м.

Підставою звернення позив ача до суду з даним позовом ст ало невиконання відповідаче м умов договору та порушення наведених правових норм, які регулюють правовідносини, щ о виникли між сторонами в сил у укладення між ними договор у банківського рахунку, та вс тановлюють заборону на обмеж ення права позивача розпоряд жатися своїми грошовими кошт ами на власний розсуд.

З матеріалів справи вбачає ться, відповідно до Закону Ук раїни „Про національний банк України”, ст. 75 Закону України „Про банки та банківську дія льність” Постановою правлін ня Національного банку Украї ни від 07.10.2008р. № 308 „Про призначен ня тимчасової адміністрації у Акціонерному комерційному промислово-інвестиційному б анку (закрите акціонерне тов ариство)” було введено морат орій на задоволення вимог кр едиторів строком на 6 місяців з 07.10.2008р. по 06.04.2009р. та призначено т имчасового адміністратора. М етою введення мораторію є ст ворення сприятливих умов для відновлення фінансового ста ну банку.

Про введення мораторію та п ро призначення тимчасового а дміністратора, яким було при йняте рішення про повернення на рахунки платників коштів в національній валюті, списа них з їх рахунків з 2 по 6 жовтня 2008 року з подальшим блокуванн ям цих коштів, відповідач діз нався з листа № ТА-106 від 22.10.2008р., от риманого електронною поштою 22.10.2008р. о 10 год. 43 хв. (т.1, а. с. 29, 30).

Згідно приписів ст. ст. 75, 78 Зак ону України „Про банки та бан ківську діяльність” тимчасо ва адміністрація приступає д о виконання своїх обов'язків негайно після прийняття ріш ення про її призначення. Тимч асова адміністрація очолюєт ься керівником, який признач ається Національним банком У країни. З дня призначення тим часового адміністратора пов новаження загальних зборів, спостережної ради і правлінн я (ради директорів) банку пере ходять до тимчасового адміні стратора

Згідно з приписами ст. 80 Зак ону України “Про банки і банк івську діяльність”, в редакц ії що була чинною станом на жо втень 2008 року, тимчасовий адмі ністратор має право:

1) продовжувати або припинят и будь-які операції банку;

2) виконувати будь-я кі дії, рішення від імені банк у;

3) розривати в порядк у, встановленому законодавст вом України, будь-які угоди за участю банку, які, на дум ку тимчасового адміністрат ора, є збитковими чи непотріб ними для банку;

4) заявляти майнові п озови у судові органи;

5) звертатися до судо вих органів із заявами про винесення рішення, відповід но до якого боржник банку має надати інформацію про свої а ктиви;

6) залучати до роботи в тимчасовій адміністрації будь-якого службовця, експе рта, консультанта, а також д оручати керівникам банку вчи нення дій щодо надання необ хідної допомоги тимчасовій адміністрації. Тимчасовий адміністратор має право від сторонити таких осіб від вик онання обов'язків у будь-який час;

7) з додержанням вим ог законодавства України п ро працю звільнити чи пере вести на іншу посаду будь-ког о з керівників чи службовців банку, переглянути їх служ бові обов'язки, змінити розм ір їх заробітної плати;

8) зупинити розподі л капіталу банку чи виплату д ивідендів у будь-якій формі;

9) продати такі актив и і повернути такі пасиви ба нку, які повинні бути відпов ідно продані або повернені з метою збереження чи підвище ння платоспроможності банку або захисту вкладників та к редиторів банку;

10) за згодою Націона льного банку України організ увати продаж чи реорганізаці ю банку.

Крім того, з дня свого приз начення тимчасовий адмініст ратор має повне та виняткове право управляти банком та ко нтролювати його, вживати буд ь-яких заходів щодо відновле ння належного фінансового ст ану банку з метою забезпечен ня інтересів вкладників та і нших кредиторів.

На підставі вищезазначен ого, судова колегія погоджує ться з думкою суду першої інс танції, що вчиняти будь-які ді ї з управління діяльністю ба нка, у тому числі і дії з повер нення на рахунки платників г рошових коштів, списаних з їх рахунків з 2 по 6 жовтня 2008 року з подальшим їх блокуванням, до дати свого призначення (07.10.2008р. ) тимчасовий адміністратор н е мав права.

Крім того, правове регулюва ння мораторію на задоволення вимог кредиторів банку здій снюється Законом України „Пр о банки і банківську діяльні сть”; у статті 2 вказаного Зако ну міститься визначення поня ття мораторію, останнім є зуп инення виконання банком майн ових зобов'язань і зобов'язан ь щодо сплати податків і збор ів (обов'язкових платежів), стр ок виконання яких настав до д ня введення мораторію, та зуп инення заходів, спрямованих на забезпечення виконання ци х зобов'язань та зобов'язань щ одо сплати податків і зборів (обов'язкових платежів), засто сованих до прийняття рішення про введення мораторію. У від повідності із ст. 85 Закону Укр аїни "Про банки і банківську д іяльність", з метою створення сприятливих умов для віднов лення фінансового стану банк у, який відповідав би встанов леним цим Законом та нормати вно-правовими актами Націона льного банку України вимогам , Національний банк України м ає право введення мораторію на задоволення вимог кредито рів під час здійснення тимча сової адміністрації, але на с трок не більше шести місяців . Мораторій на задоволення ви мог кредиторів поширюється н а зобов'язання, строки викона ння яких настали до призначе ння тимчасової адміністраці ї.

Мораторій не поши рюється на обслуговування по точних операцій, здійснювани х тимчасовим адміністраторо м, на вимоги щодо виплати заро бітної плати, аліментів, відш кодування шкоди, заподіяної здоров'ю та життю громадян, ав торської винагороди, а також на задоволення вимог кредит орів, що виникли у зв'язку із з обов'язаннями банку під час з дійснення тимчасової адміні страції банку.

Після закінчення дії мора торію неустойка (штраф, пеня), а також суми завданих збиткі в, які банк був зобов'язаний сп латити кредиторам за грошови ми зобов'язаннями та зобов'яз аннями щодо сплати податків і зборів (обов'язкових платеж ів), можуть бути заявлені до сп лати в розмірах, які існували на дату введення мораторію, я кщо інше не передбачено цим З аконом.

Окрім того, частина 4 ст. 85 наз ваного Закону встановлює, що мораторій не поширюється на обслуговування пото чних операцій.

Доводи скаржника, що до віднесення факту впровадж ення мораторію на задоволенн я вимог кредиторів до форс-ма жорних обставин, судовою кол егією не приймається, виходя чи з переліку обставин непер еборної сили, викладених у п. 8 .1 Договору банківського раху нку. До того ж мораторій було в ведено з 07.10.2008р., а зобов' язанн я щодо виконання платіжного доручення № 455 від 06.10.2008р. мало бу ти виконано банком до 13 год. 00 х в. дня, що передував введенню м ораторію.

Водночас, як вбачається з ма теріалів справи та зазначено судом першої інстанції, пози вач, зазначив про співпрацюв ання ТОВ „Балтік енд Орієнта л Україна” протягом 2007-2008р.р. з Т ОВ "Миколаївський глиноземни й завод" та ВАТ "Запорізький ви робничий алюмінієвий комбін ат" за укладеними договорами , надання ВАТ "Запорізький вир обничий алюмінієвий комбіна т" послуг з транспортно-експе диційного обслуговування пе ревалки у Дніпро-Бузькому мо рському порту (структурний п ідрозділ ТОВ "Миколаївський глиноземний завод") імпортов аних ВАТ "Запорізький виробн ичий алюмінієвий комбінат" б окситів.

Також, судом першої інстанц ії зазначено, що за умовами до говорів з ВАТ "Запорізький ви робничий алюмінієвий комбін ат", останній перераховував п озивачу суми коштів, достатн і для здійснення розрахунків з третіми особами з метою дос тавки бокситів з Дніпро-Бузь кого морського порту до ВАТ "З апорізький виробничий алюмі нієвий комбінат", а ТОВ „Балті к енд Орієнтал Україна” від в ласного імені здійснював усі ці розрахунки з третіми особ ами (в тому числі з ТОВ "Микола ївський глиноземний завод"); с ума коштів, яка залишалась у п озивача після здійснення роз рахунків з третіми особами і складала прибуток (дохід) поз ивача.

Як встановлено судом першо ї інстанцій, 01.10.2008р. на виконанн я умов договорів з ТОВ "Микола ївський глиноземний завод" т а ВАТ "Запорізький виробничи й алюмінієвий комбінат", пози вач надав Промінвестбанку пл атіжне доручення № 455 про спла ту на р/р ТОВ "Миколаївський гл иноземний завод" коштів на су му 163 783,62грн. - плати за перевалку у Дніпро-Бузькому морському порту бокситів ВАТ "Запорізь кий виробничий алюмінієвий к омбінат", які були зараховані на рахунок ТОВ "Миколаївськи й глиноземний завод" лише 13.02.2009р .

Місцевим господарським су дом встановлено, що 10.02.2009р. ТОВ "М иколаївський глиноземний за вод" звернулося до господарс ького суду Миколаївської обл асті з позовом до ТОВ "Балтік е нд Орієнтал Україна" про стяг нення 55363,34грн. пені, інфляційни х збитків та 3% річних за прост рочення сплати 163783,62грн., за резу льтатами розгляду якого 30.04.2009р . господарським судом Микола ївської області прийнято ріш ення у справі №3/79/09, залишене бе з змін постановою Одеського апеляційного господарськог о суду від 16.06.2009р., яким вказаний позов задоволено у повному о бсязі, стягнуто з ТОВ "Балтік е нд Орієнтал Україна" 55363,54 грн., а також 553,63 грн. - державного мита та 118 грн. витрат на інформацій но-технічне забезпечення суд ового процесу.

05.10.2009р. Центральним відділом Державної виконавчої служби Миколаївського міського упр авління юстиції прийнято пос танову про відкриття виконав чого провадження з виконання наказу господарського суду Миколаївської області у спра ві № 3/79/09 від 07.08.2009р., щодо стягненн я з ТОВ “Балтік енд Орієнтал У країна” на користь ТОВ “Мико лаївський глиноземний завод ” 55363,34грн. (з яких: 13757,82грн. - збитки від інфляції, 1642,32грн. - 3% річних, 3 9963,2грн. - пеня), а також 553,63грн. - дер жмита, 118грн. - витрат на ІТЗ суд ового процесу, загалом - 56034,97грн .

07.10.2009р. ТОВ “Балтік енд Орієнт ал Україна” дана сума була пе рерахована на рахунок Центра льного відділу Державної вик онавчої служби Миколаївсько го міського управління юстиц ії.

13.10.2009р. Центральним відділом Державної виконавчої служби Миколаївського міського упр авління юстиції прийнято пос танову про закінчення викона вчого провадження по виконан ню вищезазначеного наказу у зв'язку з повним фактичним ви конанням рішення суду за вик онавчим документом.

Статтею 1092 ЦК України та ст . 32 Закону України “Про платіж ні системи та переказ коштів в Україні” за невиконання аб о неналежне виконання платіж ного доручення (переказу) зак онодавцем встановлена відпо відальність виконуючого бан ку перед своїм клієнтом (плат ником). Згідно зі ст. 1073 ЦК Украї ни, зокрема, у разі порушення б анком розпорядження клієнта про перерахування грошових коштів з його рахунка, банк по винен негайно після виявленн я порушення зарахувати відпо відну суму на рахунок належн ого отримувача, сплатити про центи та відшкодувати завдан і збитки, якщо інше не встанов лено законом.

Відповідно до ст. 174 Господар ського кодексу України (далі - ГК України) господарські в ідносини виникають, зокрема, внаслідок заподіяння шкоди, а відповідно до ст. 224 названог о Кодексу учасник господарсь ких відносин, який порушив го сподарське зобов' язання аб о установлені вимоги щодо зд ійснення господарської діял ьності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб' єкт у, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зробле ні управненою стороною, втра та або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи , які управнена сторона одерж ала б у разі належного викона ння зобов'язання або додержа ння правил здійснення господ арської діяльності другою ст ороною.

На підставі вищезазначен ого, судова колегія вважає, що судом першої інстанції обґр унтовано задоволено позовні вимоги ТОВ "Балтік енд Орієнт ал Україна" в частині стягнен ня з відповідача реальних зб итків на суму 56034,97 грн., що підтв ерджується рішенням господа рського суду Миколаївської о бласті від 30.04.2009р. по справі № 3/79/09 (том. 1, а. с. 113-118). Крім того, вказан у суму позивач сплатив платі жним дорученням № 221 від 07.10.2009р., п ісля чого виконавче провадже ння з виконання наказу госпо дарського суду Миколаївсько ї області від 07.08.2009р. № 3/79/09 було за кінчено (т. 1, а. с. 213-215).

Відповідно до ч.2 ст.16 ЦК Укра їни відшкодування збитків є одним із способів захисту ци вільних прав та інтересів. Ві дшкодування збитків як санкц ія може бути застосовано в ус іх випадках порушення цивіль но-правових зобов' язань, ко ли внаслідок такого порушенн я потерпіла сторона несе зби тки.

Вирішуючи справу по суті, суд першої інстанції керува вся ст. 22 Цивільного кодексу У країни, згідно з якою особа, як ій завдано збитків у результ аті порушення її цивільного права, має право на їх відшкод ування. Збитками є: втрати, яки х особа зазнала у зв'язку зі зн ищенням або пошкодженням реч і, а також витрати, які особа з робила або мусить зробити дл я відновлення свого порушено го права (реальні збитки); дох оди, які особа могла б реально одержати за звичайних обста вин, якби її право не було пору шене (упущена вигода).

Згідно ст. 614 Цивільного коде ксу України особа, яка поруши ла зобов'язання, несе відпові дальність за наявності її ви ни, якщо інше не встановлено д оговором або законом. Відсут ність своєї вини доводить ос оба, яка порушила зобов'язанн я.

Статтею 623 Цивільного кодек су України встановлено, що бо ржник, який порушив зобов'яза ння, має відшкодувати кредит орові завдані цим збитки. Роз мір збитків, завданих поруше нням зобов'язання, доказуєть ся кредитором.

При визначенні неодержани х доходів ( упущеної вигоди) вр аховуються заходи, вжиті кре дитором щодо їх одержання.

Відповідно до ст. 224 Господар ського кодексу України учасн ик господарських відносин, я кий порушив господарське зоб ов'язання або установлені ви моги щодо здійснення господа рської діяльності, повинен в ідшкодувати завдані цим зб итки суб'єкту, права або зако нні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються ви трати, зроблені управненою с тороною, втрата або пошкодже ння її майна, а також не одержа ні нею доходи, які управнена с торона одержала б у разі нале жного виконання зобов'язання або додержання правил здійс нення господарської діяльно сті другою стороною.

Під неотриманим доходом р озуміється така втрата очіку ваного збільшення (приросту) в майні, яке засновано на точн их даних, безспірно підтверд жуючих можливість отримання грошових сум, якщо б зобов' я зання було виконано боржнико м.

Підставою для застосуванн я відповідальності у вигляді відшкодування збитків є скл ад правопорушення: неправомі рна (протиправна) діяльність (бездіяльність) учасника гос подарських відносин; збитки , як результат такої діяльнос ті; причинний зв'язок між неп равомірною (протиправною) ді яльністю (бездіяльністю) уча сника господарських відноси н та збитками; вина учасника господарських відносин. Відс утність хоча б одного з перел ічених елементів звільняє бо ржника від відповідальності .

Пред'явлення вимоги про від шкодування неодержаних дохо дів (упущеної вигоди) поклада є на кредитора обов'язок дове сти, що ці доходи (вигода) не є а бстрактними, а дійсно були б н им отримані у разі належного виконання боржником своїх о бов'язків. При визначенні реа льності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одер жання. У вигляді упущеної виг оди відшкодовуються ті збитк и, які б могли бути реально отр имані при належному виконанн і зобов' язання.

Для правильного вирішення спорів, пов'язаних з відшкоду ванням шкоди, важливе значен ня має розподіл між сторонам и обов'язку доказування, тобт о визначення, які юридичні фа кти повинен довести позивач або відповідач. За загальним и правилами судового процесу , кожна сторона повинна довес ти ті обставини, на які вона по силається як на підстав) свої х вимог і заперечень (стаття 33 Господарського процесуальн ого Кодекс) України). Виходячи з цього, позивач повинен дове сти факт спричинення школи у вигляді неодержаного прибут ку, обґрунтувати її розмір, до вести безпосередній причинн ий зв'язок між правопорушенн ям та заподіянням шкоди і роз мір відшкодування.

Важливим елементом доказ ування наявності шкоди є вст ановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою та шкодою потерпілої сторон и. Слід довести, що протиправн а дія чи бездіяльність запод іювача є причиною, а шкода, яка завдана особі - наслідком так ої протиправної поведінки.

Враховуючи приписи ч. 4 ст. 6 23 ЦК України, на кредитора пок ладений обов'язок довести ро змір збитків, заподіяних йом у порушенням зобов'язання. Пр и цьому кредитор повинен не т ільки точно підрахувати розм ір збитків, але і підтвердити їх документально. При обґрун туванні розміру упущеної виг оди мають враховуватися тіль ки ті точні дані, які безспірн о підтверджують реальну можл ивість отримання грошових су м або інших цінностей, якби зо бов'язання було виконано бор жником належним чином.

На підставі вищезазначено го, судова колегія вважає, вис новок суду першої інстанції стосовно стягнення з відпові дача збитків у вигляді неоде ржавного прибутку (втраченої вигоди) у сумі 219004,07 грн. передча сним, оскільки позивачем не н адано доказів того, що ТОВ „Ми колаївський глиноземний зав од” та ВАТ „Запорізький виро бничий алюмінієвий комбінат ” у разі, якщо банк не порушив би умов договору банківськог о рахунку, безумовно уклали б (продовжили дію на новий стро к) договорів з позивачем на ти х самих умовах, в тому числі, с тосовно ціни договору, обсяг ів наданих послуг тощо.

Також судова колегія вважа є, що судом першої інстанції передчасно зроблено висново к, що розмір неодержаного при бутку (втраченої вигоди) визн ачений з висновку судово-еко номічної (бухгалтерської) ек спертизи Миколаївського від ділення Одеського науково-до слідного інституту судових е кспертиз №4571-4573 від 10.12.2009р., тоді як висновок судової експертизи у відповідності до положень ст.42 ГПК України повинен оцін юватися судом згідно ст.43 ГПК України в сукупності з іншим и доказами у справі.

Отже, колегія суддів вважає , що висновки суду першої інст анції в частині стягнення з в ідповідача збитків у вигляді неодержавного прибутку (втр аченої вигоди) у сумі 219004,07 грн. н е відповідають матеріалам сп рави.

З огляду на викладене, рішен ня господарського суду Микол аївської області від 04.02.2011р. під лягає скасуванню в частині р озміру стягнутої з відповіда ча на користь позивача збитк ів у вигляді неодержавного п рибутку (втраченої вигоди) у с умі 219004,07 грн., з відповідним пер ерозподілом судових витрат у справі пропорційно задоволе ним позовним вимогам, згідно із ст. 49 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 99, 103, 105 Господ арського процесуального код ексу України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ПАТ „ Акціонерний комерційний про мислово-інвестиційний банк” в особі філії „Віділення ПАТ Промінвестбанк в м. Миколаєв і” задовольнити частково.

Рішення господарського су ду Миколаївської області від 04.02.2011р. у справі № 15/312/09-НР скасуват и частково, виклавши резолют ивну частину в наступній ред акції:

Позов ТОВ „Балтік енд Орієн тал Україна” задовольнити ча стково.

Стягнути з ПАТ „Акціонерн ий комерційний промислово-ін вестиційний банк” в особі фі лії „Віділення ПАТ Промінвес тбанк в м. Миколаєві” (54013, м. Мико лаїв, вул. Декабристів, 4-а, код Є ДРПОУ 00039002) на користь ТОВ „Балт ік енд Орієнтал Україна” (54030, м . Миколаїв, вул. Потьомкінська ,17, код ЄДРПОУ 24795240) грошові кошти у сумі 56034,97 грн. - реальні збитк и; 560,35 грн. - держане мито; 63,67 грн. - витрати на інформаційно-техн ічне забезпечення судового п роцесу; 701,03 грн. - витрати на опла ту судової експертизи.

Стягнути з ТОВ „Балтік енд О рієнтал Україна” (54030, м. Микола їв, вул. Потьомкінська,17, код ЄД РПОУ 24795240) на користь ПАТ „Акціо нерний комерційний промисло во-інвестиційний банк” в осо бі філії „Віділення ПАТ Пром інвестбанк в м. Миколаєві” (54013, м. Миколаїв, вул. Декабристів, 4-а, код ЄДРПОУ 00039002) 1095,07 грн. - держ авного мита за подачу апеляц ійної скарги.

В іншій частині позову ТОВ „ Балтік енд Орієнтал Україна” відмовити.

Доручити господарському суду Миколаївської області видати відповідний наказ із зазначенням реквізитів стор ін.

Головуючий суддя О.Л. Воронюк

Суддя Г.А. Єрмілов

Суддя В.В. Лашин

Повний текст постанови пі дписано 03.06.2011р.