Постанова

від 27.07.2011 по справі 15/312/09-нр

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУ Д УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" липня 2011 р. Справа № 15/312/09-НР

Вищий господарський суд У країни у складі колегії судд ів:

Головуючого судді: Дунаєвської Н.Г.,

суддів: Владимиренко С.В. - допов ідач

Мележик Н.І.,

розглянув

касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Балтік енд Орієнтал Україна"

на постанову Одеського апеляційного г осподарського суду від 31.05.2011р.

у справі №15/312/09-НР господарського су ду Миколаївської області

за позовом Товариства з обмеженою ві дповідальністю "Балтік енд О рієнтал Україна"

до Публічного акціонерного товариства "Акціонерний ком ерційний промислово-інвести ційний банк" в особі філії "Від ділення ПАТ Промінвестбанк в м. Миколаїв"

про стягнення збитків,

За участю представників:

- позивача: ОСОБА_ 1, дов. б/н від 21.12.2010р.;

- відповідача: ОСОБА _2, дов. №09-32/165 від 15.03.2011р.; ОСОБА_3 , дов. №09-32/167 від 15.03.2011р.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмежено ю відповідальністю "Балтік е нд Орієнтал Україна" звернул ося до господарського суду М иколаївської області з позов ом, додатковими поясненнями та заявою про зменшення позо вних вимог до Акціонерного к омерційного промислово-інве стиційного банку (публічне а кціонерне товариство) в особ і філії "Відділення ПАТ Промі нвестбанк в м.Миколаїв" про ст ягнення 219004,07грн. збитків у вигл яді неодержаного прибутку (в траченої вигоди), 10000грн. матері ального відшкодування морал ьної шкоди, 56034,67грн. реальних зб итків.

Рішенням господарського с уду Миколаївської області ві д 16.03.2010р. у справі №15/312/09 позов задо волено частково. Стягнуто з А кціонерного комерційного пр омислово-інвестиційного бан ку (публічне акціонерне това риство) в особі філії "Відділе ння ПАТ Промінвестбанку в м. М иколаїв" на користь Товарист ва з обмеженою відповідальні стю "Балтік енд Орієнтал Укра їна"- суму збитків в розмірі 56034 ,67грн., державне мито в розмірі 560,34грн., 61,43грн. витрат на інформа ційно-технічне забезпечення судового процесу, 676,57грн. витр ат на оплату судової експерт изи. В решті позову відмовлен о.

Постановою Одеського апел яційного господарського суд у від 29.04.2010р. у справі №15/312/09 апеляц ійну скаргу Товариства з обм еженою відповідальністю "Бал тік енд Орієнтал Україна" зад оволено частково. Пункт 3 резо лютивної частини рішення гос подарського суду Миколаївсь кої області від 16.03.2010р. у справі №15/312/09 щодо відмови в стягненні 219004,07грн. збитків скасовано. Стя гнуто з п/р Акціонерного коме рційного промислово-інвести ційного банку (публічне акці онерне товариство) в особі фі лії "Відділення ПАТ Промінве стбанк в м. Миколаїв" на корист ь Товариства з обмеженою від повідальністю "Балтік енд Ор ієнтал Україна" 219004,07грн. збиткі в. В решті судове рішення зали шено без змін. Стягнуто з п/р А кціонерного комерційного пр омислово-інвестиційного бан ку (публічне акціонерне това риство) в особі філії "Відділе ння ПАТ Промінвестбанк в м. Ми колаїв" на користь Товариств а з обмеженою відповідальніс тю "Балтік енд Орієнтал Украї на" 2750,39грн. державного мита, спл аченого за подачу позову, 301,54гр н. витрат на інформаційно-тех нічне забезпечення судового процесу, 1095,02грн. державного ми та за подачу апеляційної ска рги, 2626,78грн. витрат на оплату су дової експертизи. Апеляційну скаргу Акціонерного комерці йного промислово-інвестицій ного банку (публічне акціоне рне товариство) в особі філії "Відділення ПАТ Промінвестб анк в м. Миколаїв" залишено без задоволення.

Постановою Вищого господа рського суду України від 08.09.2010р . у справі №15/312/09 касаційну скарг у Акціонерного комерційного промислово-інвестиційного б анку (публічне акціонерне то вариство) в особі філії "Відді лення ПАТ Промінвестбанк в м .Миколаїв" задоволено частко во. Постанову Одеського апел яційного господарського суд у від 29.04.2010р. та рішення господа рського суду Миколаївської о бласті від 16.03.2010р. у справі №15/312/09 с касовано в частині стягнення реальних збитків на суму 56034,67г рн. та збитків у вигляді неоде ржаного прибутку на суму 219004,07г рн., в цій частині справу №15/312/09 п ередано на новий розгляд до г осподарського суду Миколаїв ської області в іншому склад і суду, в решті постанову Одес ького апеляційного господар ського суду від 29.04.2010р. та рішен ня господарського суду Микол аївської області від 16.03.2010р. у с праві №15/312/09 залишено без змін.

Рішенням господарського с уду Миколаївської області ві д 04.02.2011р. у справі №15/312/09-НР (суддя Г риньова-Новицька Т.В.) позов за доволено. Стягнуто з Публічн ого акціонерного товариства "Акціонерний комерційний пр омислово-інвестиційний банк " в особі філії “Відділення ПА Т Промінвестбанк в м. Миколаї в" на користь Товариства з обм еженою відповідальністю "Бал тік енд Орієнтал Україна" гро шові кошти у сумі 56034,97грн. реаль них збитків; 219004,07грн. - упущеної вигоди; 2750,04грн. державного мит а; 312,5грн. витрати на інформацій но-технічне забезпечення суд ового процесу; 3441,5грн. витрати на оплату судової експертизи .

Постановою Одеського апел яційного господарського суд у від 31.05.2011р. у справі №15/312/09-НР (кол егія суддів у складі головую чого судді Воронюка О.Л., судді в Єрмілова Г.А., Лашина В.В.) апе ляційну скаргу ПАТ "Акціонер ний комерційний промислово-і нвестиційний банк" в особі фі лії "Відділення ПАТ Промінве стбанк в м. Миколаєві" задовол ено частково. Рішення господ арського суду Миколаївської області від 04.02.2011р. у справі №15/312/ 09-НР скасовано частково, викла вши резолютивну частину в на ступній редакції: "Позов ТОВ "Б алтік енд Орієнтал Україна" з адовольнити частково. Стягну ти з ПАТ "Акціонерний комерці йний промислово-інвестиційн ий банк" в особі філії "Віділен ня ПАТ Промінвестбанк в м. Мик олаєві" (54013, м. Миколаїв, вул. Дек абристів, 4-а, код ЄДРПОУ 00039002) на к ористь ТОВ "Балтік енд Орієнт ал Україна" (54030, м. Миколаїв, вул. Потьомкінська,17, код ЄДРПОУ 2479 5240) грошові кошти у сумі 56034,97 грн. - реальні збитки; 560,35грн. - держ ане мито; 63,67грн. - витрати на і нформаційно-технічне забезп ечення судового процесу; 701,03гр н. - витрати на оплату судової експертизи. Стягнути з ТОВ "Ба лтік енд Орієнтал Україна" (54030, м. Миколаїв, вул. Потьомкінськ а,17, код ЄДРПОУ 24795240) на користь ПА Т "Акціонерний комерційний п ромислово-інвестиційний бан к" в особі філії "Віділення ПАТ Промінвестбанк в м. Миколаєв і" (54013, м. Миколаїв, вул. Декабрис тів, 4-а, код ЄДРПОУ 00039002) 1095,07грн. - д ержавного мита за подачу апе ляційної скарги." В іншій част ині позову ТОВ "Балтік енд Орі єнтал Україна" відмовлено.

Не погодившись з прийнятою у справі постановою суду апе ляційної інстанції, позивач звернувся до Вищого господар ського суду України з касаці йною скаргою, в якій, посилаюч ись на порушення судом апеля ційної інстанції норм матері ального та процесуального пр ава, просить скасувати поста нову Одеського апеляційного господарського суду від 31.05.2011р . у справі №15/312/09-НР в частині від мови у задоволенні позовних вимог щодо стягнення 219004,07грн. з битків у вигляді неодержаног о прибутку (втраченої вигоди ) та прийняти в цій частині нов е рішення про задоволення вк азаних позовних вимог, та зал ишити в силі рішення господа рського суду Миколаївської о бласті від 04.02.2011р. у справі №15/312/09-Н Р.

Відповідач надіслав відзи в на касаційну скаргу, в якому просить у задоволенні касац ійної скарги відмовити.

Подане відповідачем клопо тання про відкладення розгля ду справи до вирішення питан ня про відкриття провадження за поданою відповідачем кас аційною скаргою на оскаржену постанову суду апеляційної інстанції судом касаційної і нстанції відхиляється, оскіл ьки суд касаційної інстанції у відповідності до повноваж ень, визначених ст.ст.1115, 1117 ГПК У країни, не обмежений доводам и касаційної скарги і здійсн ює перегляд оскарженого судо вого акту в повному обсязі.

Розглянувши матеріали спр ави, касаційну скаргу, відзив на неї, заслухавши суддю-допо відача, представників сторін , проаналізувавши на підстав і встановлених фактичних обс тавин справи правильність за стосування судом апеляційно ї інстанції норм матеріально го та процесуального права, к олегія суддів Вищого господа рського суду України дійшла висновку, що касаційна скарг а не підлягає задоволенню з н аступних підстав.

Як з'ясовано попередніми су довими інстанціями, 28.09.2004р. між Акціонерним комерційним про мислово-інвестиційним банко м (закрите акціонерне товари ство) в особі філії "Миколаївс ьке центральне відділення Пр омінвестбанку", яке внаслідо к зміни організаційно-правов ої форми підприємства (з 13.08.2009р. має назву Публічне акціонер не товариство "Акціонерний к омерційний промислово-інвес тиційний банк" в особі філії "В ідділення ПАТ Промінвестбан к в м. Миколаїв") та Товариство м з обмеженою відповідальніс тю "Балтік енд Орієнтал Украї на" було укладено договір бан ківського рахунку №268/10, за умов ами якого відповідач зобов'я зувався, зокрема: надавати по зивачу послуги, пов'язані з пр ийманням, зарахуванням грошо вих коштів на рахунок, перека зом грошей з рахунку (на рахун ок) позивача (п.1.1); здійснювати розрахункові операції відпо відно до Закону України "Про б анки і банківську діяльність ", Закону України "Про платіжні системи та переказ коштів в У країні" та нормативних актів Національного банку України (п.5.1.1); виконувати розрахунков і документи, прийняті від поз ивача протягом операційного часу, який триває з 08год.30хв. до 13год.00хв. (п.5.1.2).

З договірних умов, визначен их сторонами в пунктах 8.1, 8.2 дог овору, судом першої інстанці ї з'ясовано, що банк звільняєт ься від відповідальності за часткове або повне невиконан ня своїх зобов' язань за цим договором, якщо таке невикон ання сталося внаслідок випад ку або обставин непереборної сили, зокрема повені, пожежі, бурі, землетрусу, іншого стих ійного лиха або військових д ій, блокади, масових заворуше нь, терористичного акту, непл атоспроможності інших банкі в, через які здійснюють розра хунки клієнти банку та їх кон трагенти, неплатоспроможнос ті банків-кореспондентів бан ку, а також інших обставин, які виникли після підписання ст оронами цього договору в рез ультаті дій (подій) непередба ченого характеру, що знаходя ться поза волею банку (далі - ф орс-мажорні обставини). Клієн т (позивач у справі) не має пра ва вимагати від банку відшко дування понесених ним збиткі в внаслідок невиконання банк ом своїх зобов' язань за цим договором через настання дл я банку форс-мажорних обстав ин.

Судом апеляційної інстанц ії встановлено, що за умовами п.7.1 договору за невиконання а бо неналежне виконання зобов ' язань згідно з цим договор ом сторони несуть відповідал ьність відповідно до чинного законодавства України та ць ого договору.

Попередніми судовими інст анціями з'ясовано, що за догов ором банківського рахунку, 06.1 0.2008р. позивач (клієнт банку) под ав відповідачу (банку) платіж не доручення №455 від 06.10.2008р. про п ерерахування ТОВ "Миколаївсь кий глиноземний завод" грошо вих коштів на суму 163783,62грн. з пр изначенням платежу: "сплата з а перевалку бокситу рах. 1280334051 в ід 30.09.2008р. ПДВ 27297,27", яки були списан і з рахунку позивача, але не на дійшли на рахунок ТОВ "Микола ївський глиноземний завод", о скільки відповідач не викона в вказаний розрахунковий док умент з посиланням на прийня ття Правлінням НБУ постанови №308 від 07.10.2008р. "Про призначення т имчасової адміністрації у Ак ціонерному комерційному про мислово-інвестиційному банк у (закрите акціонерне товари ство)" та ведення мораторію на задоволення вимог кредиторі в строком на 6 місяців, з 07.10.2008р. д о 06.04.2009р. на підставі ст.85 Закону України "Про банки і банківсь ку діяльність". Внаслідок чог о банк листом №08-03-10/379 від 23.10.2008р. по відомив позивача, що за розпо рядженням тимчасового адмін істратора Промінвестбанку б уло проведено повернення кош тів в національній валюті, сп исаних з рахунків платників з 2 по 6 жовтня 2008р., з подальшим б локуванням цих коштів до осо бового розпорядження тимчас ового адміністратора.

Вважаючи вказані дії відпо відача незаконними, 21.11.2008р. пози вач звернувся з позовом до ПА Т "Акціонерний комерційний п ромислово-інвестиційний бан к" в особі філії "Відділення ПА Т Промінвестбанк в м. Миколаї в" про зобов' язання банка ви конати платіжні доручення на суму 220577,77грн. за договором банк івського рахунку, у тому чист і 167783,62грн., які перераховувалис ь позивачем ТОВ "Миколаївськ ий глиноземний завод" за плат іжним дорученням №455 від 06.10.2008р. З а результатами розгляду вказ аного спору, 04.02.2009р. господарськ им судом Миколаївської облас ті було прийнято рішення у сп раві №4/399/08 про задоволення поз овних вимог з зобов' язанням банку виконати, зокрема, плат іжне доручення №455 від 06.10.2008р. Вка зане рішення набрало законно ї сили та було виконано відпо відачем 13.02.2009р. у добровільному порядку з перерахуванням ба нком 163783,62грн. на рахунок ТОВ "Ми колаївський глиноземний зав од" платіжним дорученням № 467 в ід 13.02.2009р.

При цьому, як зазначено попе редніми судовими інстанціям и у даній справі, задовольняю чи позов у справі №4/399/08, місцеви й господарський суд, керуючи сь приписами ст.ст.1066, 1073, 1074 Цивіл ьного кодексу України, ст.ст.58 , 85 Закону України "Про банки і б анківську діяльність", дійшо в висновку про штучне утворе ння позивача кредитором у ро зумінні ст.85 Закону України "П ро банки і банківську діяльн ість" та блокування його влас них коштів на суму 220577,77грн., вна слідок чого він був позбавле ний можливості вільно розпор яджатися цими коштами.

Керуючись приписами ст.35 Го сподарського процесуальног о кодексу України, суди попер едніх інстанцій у даній спра ві врахували встановлення рі шенням господарського суду М иколаївської області від 04.02.200 9р. у справі №4/399/08 неправомірнос ті дій банку під час виконанн я платіжного доручення позив ача від 06.10.2008р. №455 про перерахува ння ТОВ "Миколаївський глино земний завод" 163783,62грн.

Судом апеляційної інстанц ії зазначено, що підставою зв ернення позивача до суду з да ним позовом стало невиконанн я відповідачем умов договору банківського рахунку №268/10 від 28.09.2004р., порушення ст.47 Закону Ук раїни "Про банки і банківську діяльність", ст.341 ГК України, с т.1066, ч.1 ст.1068, ст.1074 ЦК України, які р егулюють правовідносини, що виникли між сторонами в силу укладення між ними договору банківського рахунку, та вст ановлюють заборону на обмеже ння права позивача розпорядж атися своїми грошовими кошта ми на власний розсуд.

Як вірно з'ясовано попередн іми судовими інстанціями з а налізу матеріалів справи, По становою правління Націонал ьного банку України від 07.10.2008р. №308 "Про призначення тимчасово ї адміністрації у Акціонерно му комерційному промислово-і нвестиційному банку (закрите акціонерне товариство)" було введено мораторій на задово лення вимог кредиторів строк ом на 6 місяців з 07.10.2008р. по 06.04.2009р. та призначено тимчасового адмі ністратора. Метою введення м ораторію є створення сприятл ивих умов для відновлення фі нансового стану банку. Про вв едення мораторію та про приз начення тимчасового адмініс тратора, яким було прийняте р ішення про повернення на рах унки платників коштів в наці ональній валюті, списаних з ї х рахунків з 2 по 6 жовтня 2008р. з п одальшим блокуванням цих кош тів, відповідач дізнався з ли ста №ТА-106 від 22.10.2008р., отриманого електронною поштою 22.10.2008р. о 10го д.43хв.

Врахував зазначене, припис и ст.ст.75, 78, 80 Закону України "Про банки та банківську діяльні сть" (в редакції на момент вини кнення спірних правовідноси н), суд апеляційної інстанції підставно погодився з висно вком суду першої інстанції п ро неправомірність зазначен их дій тимчасового адміністр атора.

Поряд з цим, судом апеляційн ої інстанції враховані припи си ст.2 Закону України "Про бан ки і банківську діяльність", я кою визначено поняття морато рію, яким є зупинення виконан ня банком майнових зобов'яза нь і зобов'язань щодо сплати п одатків і зборів (обов'язкови х платежів), строк виконання я ких настав до дня введення мо раторію, та зупинення заході в, спрямованих на забезпечен ня виконання цих зобов'язань та зобов'язань щодо сплати по датків і зборів (обов'язкових платежів), застосованих до пр ийняття рішення про введення мораторію.

У відповідності із ст.85 Зако ну України "Про банки і банків ську діяльність" з метою ство рення сприятливих умов для в ідновлення фінансового стан у банку, який відповідав би вс тановленим цим Законом та но рмативно-правовими актами На ціонального банку України ви могам, Національний банк Укр аїни має право введення мора торію на задоволення вимог к редиторів під час здійснення тимчасової адміністрації, а ле на строк не більше шести мі сяців. Мораторій на задоволе ння вимог кредиторів поширює ться на зобов'язання, строки в иконання яких настали до при значення тимчасової адмініс трації. Мораторій не поширює ться на обслуговування поточ них операцій, здійснюваних т имчасовим адміністратором, н а вимоги щодо виплати заробі тної плати, аліментів, відшко дування шкоди, заподіяної зд оров'ю та життю громадян, авто рської винагороди, а також на задоволення вимог кредиторі в, що виникли у зв'язку із зобо в'язаннями банку під час здій снення тимчасової адміністр ації банку. Після закінчення дії мораторію неустойка (штр аф, пеня), а також суми завдани х збитків, які банк був зобов'я заний сплатити кредиторам за грошовими зобов'язаннями та зобов'язаннями щодо сплати п одатків і зборів (обов'язкови х платежів), можуть бути заявл ені до сплати в розмірах, які і снували на дату введення мор аторію, якщо інше не передбач ено цим Законом.

При цьому, судом апеляційно ї інстанції вірно вказано, що за приписами ч.4 ст.85 цього Зако ну мораторій не поширюється на обслуговування поточних о перацій.

Водночас судом апеляційно ї інстанції не прийнято до ув аги твердження відповідача щ одо віднесення факту впровад ження мораторію на задоволен ня вимог кредиторів до форс-м ажорних обставин виходячи з переліку обставин неперебор ної сили, викладених у п.8.1 дого вору банківського рахунку, і з зазначенням, що мораторій б уло введено з 07.10.2008р., а зобов' я зання щодо виконання платіжн ого доручення №455 від 06.10.2008р., отр иманого банком 06.10.2008р. о 09год.43хв . мало бути виконано банком до 13год.00хв. дня, що передував вве денню мораторію.

Поряд з цим, попередніми суд овими інстанціями зазначено , що позивач вказав про співпр ацювання протягом 2007-2008р.р. з ТОВ "Миколаївський глиноземний завод" та ВАТ "Запорізький вир обничий алюмінієвий комбіна т" за укладеними договорами, н адання ВАТ "Запорізький виро бничий алюмінієвий комбінат " послуг з транспортно-експед иційного обслуговування пер евалки у Дніпро-Бузькому мор ському порту (структурний пі дрозділ ТОВ "Миколаївський г линоземний завод") імпортова них ВАТ "Запорізький виробни чий алюмінієвий комбінат" бо кситів. За умовами договорів з ВАТ "Запорізький виробничи й алюмінієвий комбінат", оста нній перераховував позивачу кошти для здійснення розрах унків з третіми особами з мет ою доставки бокситів з Дніпр о-Бузького морського порту д о ВАТ "Запорізький виробничи й алюмінієвий комбінат", а поз ивач від власного імені здій снював усі ці розрахунки з тр етіми особами (в тому числі з Т ОВ "Миколаївський глиноземни й завод"); сума коштів, яка зали шалась у позивача після здій снення розрахунків з третіми особами, і складала прибуток (дохід) позивача.

Попередніми судовими інст анціям також встановлено, що 01.10.2008р. на виконання умов догов орів з ТОВ "Миколаївський гли ноземний завод" та ВАТ "Запорі зький виробничий алюмінієви й комбінат", позивач надав Про мінвестбанку платіжне доруч ення №455 про сплату на р/р ТОВ "М иколаївський глиноземний за вод" коштів на суму 163783,62грн. - пла ти за перевалку у Дніпро-Бузь кому морському порту бокситі в ВАТ "Запорізький виробничи й алюмінієвий комбінат", які б ули зараховані на рахунок ТО В "Миколаївський глиноземний завод" лише 13.02.2009р. ТОВ "Миколаїв ський глиноземний завод" 10.02.2009р . звернулося до господарсько го суду Миколаївської област і з позовом до ТОВ "Балтік енд Орієнтал Україна" про стягне ння 55363,34грн. пені, інфляційних з битків та 3% річних за простроч ення сплати 163783,62грн., за результ атами розгляду якого 30.04.2009р. гос подарським судом Миколаївсь кої області було прийнято рі шення у справі №3/79/09, залишене б ез змін постановою Одеського апеляційного господарськог о суду від 16.06.2009р., про задоволен ня позову зі стягненням з ТОВ "Балтік енд Орієнтал Україна " 55363,54грн., а також 553,63грн. - державн ого мита та 118 грн. витрат на інф ормаційно-технічне забезпеч ення судового процесу. 05.10.2009р. Ц ентральним відділом Державн ої виконавчої служби Миколаї вського міського управління юстиції прийнято постанову про відкриття виконавчого пр овадження з виконання наказу господарського суду Миколаї вської області у справі №3/79/09 в ід 07.08.2009р. щодо стягнення з ТОВ "Б алтік енд Орієнтал Україна" н а користь ТОВ "Миколаївський глиноземний завод" 55363,34грн. (з я ких: 13757,82грн. - збитки від інфляц ії, 1642,32грн. - 3% річних, 39963,2грн. - пеня ), а також 553,63грн. - держмита, 118грн . - витрат на ІТЗ судового проц есу, на загальну суму 56034,97грн. 07.10 .2009р. позивач перерахував цю су му на рахунок Центрального в ідділу Державної виконавчої служби Миколаївського міськ ого управління юстиції, внас лідок чого 13.10.2009р. Центральним в ідділом Державної виконавчо ї служби Миколаївського місь кого управління юстиції прий нято постанову про закінченн я виконавчого провадження по виконанню вищезазначеного н аказу у зв'язку з повним факти чним виконанням рішення суду .

Врахував вищевикладене, пр иписи ст.ст.22, 611, 614, 623, 1073, 1092 Цивільно го кодексу України, ст.32 Закон у України "Про платіжні систе ми та переказ коштів в Україн і", ст.ст.174, 224 Господарського код ексу України, ст.35 Господарськ ого процесуального кодексу У країни, рішення господарсько го суду Миколаївської област і від 04.02.2009р. у справі №4/399/08 та від 0 7.08.2009р. у справі №3/79/09, наявність ус іх елементів складу цивільно го правопорушення, суд апеля ційної інстанції підставно п огодився з вірним висновком суду першої інстанції про за доволення вимоги позивача в частині стягнення з відповід ача реальних збитків на суму 56034,97грн.

Статтею 611 ЦК України встано влено, що у разі порушення зоб ов'язання настають правові н аслідки, встановлені договор ом або законом, зокрема, відшк одування збитків.

Відповідно до ч.2 ст.22 ЦК Укра їни збитками є, зокрема, доход и, які особа могла б реально од ержати за звичайних обставин , якби її право не було порушен е (упущена вигода).

Частиною 2 ст.224 ГК України вс тановлено, що під збитками ро зуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а та кож не одержані нею доходи, як і управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарс ької діяльності другою сторо ною.

Відповідно до ст.225 ГК Україн и до складу збитків, що підляг ають відшкодуванню особою, я ка допустила господарське пр авопорушення, включаються: в артість втраченого, пошкодже ного або знищеного майна, виз начена відповідно до вимог з аконодавства; додаткові витр ати (штрафні санкції, сплачен і іншим суб'єктам, вартість до даткових робіт, додатково ви трачених матеріалів тощо), по несені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороно ю; неодержаний прибуток (втра чена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала пра во розраховувати у разі нале жного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальн а компенсація моральної шкод и у випадках, передбачених за коном.

Частиною 4 ст. 623 ЦК України вс тановлено, що при визначенні неодержаних доходів (упущен ої вигоди) враховуються захо ди, вжиті кредитором щодо їх о держання.

Отже, для застосування тако ї міри відповідальності, як с тягнення збитків у вигляді у пущеної вигоди, потрібна ная вність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки; збит ків; причинного зв'язку між пр отиправною поведінкою боржн ика та збитками; вини та встан овлення заходів, вжитих стор оною для одержання такої виг оди.

Пред'явлення вимоги про від шкодування неодержаних дохо дів (упущеної вигоди) поклада є на кредитора обов'язок дове сти, що ці доходи (вигода) не є а бстрактними, а дійсно були б н им отримані в разі належного виконання боржником своїх о бов'язків. При визначенні реа льності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одер жання. У вигляді упущеної виг оди відшкодовуються ті збитк и, які могли б бути реально отр имані при належному виконанн і зобов'язання.

Врахував зазначені припис и норм матеріального права, п роаналізував матеріали спра ви, вірно вказав про ненаданн я позивачем у розумінні ст.ст .32-34 Господарського процесуал ьного кодексу України доказі в того, що ТОВ "Миколаївський г линоземний завод" та ВАТ "Запо різький виробничий алюмініє вий комбінат" у разі, якщо банк не порушив би умов договору б анківського рахунку, безумов но уклали б (продовжили дію на новий строк) договорів з пози вачем на тих самих умовах, в то му числі, стосовно ціни догов ору, обсягів наданих послуг т ощо, суд апеляційної інстанц ії правильно не погодився з в исновком суду першої інстанц ії щодо наявності підстав дл я стягнення з відповідача зб итків у вигляді неодержаного прибутку (втраченої вигоди) у сумі 219004,07грн., розмір яких визн ачений за висновком судово-е кономічної (бухгалтерської) експертизи Миколаївського в ідділення Одеського науково -дослідного інституту судови х експертиз №4571-4573 від 10.12.2009р., який у відповідності до ст.42 Госпо дарського процесуального ко дексу України повинен оцінюв атися судом згідно ст.43 Господ арського процесуального код ексу України в сукупності з і ншими доказами у справі. Зваж аючи на зазначене, суд апеляц ійної інстанції підставно ск асував рішення місцевого гос подарського суду в частині с тягнення з відповідача на ко ристь позивача збитків у виг ляді неодержаного прибутку ( втраченої вигоди) на суму 219004,07г рн. та прийняв в цій частині но ве рішення про відмову у задо воленні вказаних позовних ви мог, з чим погоджується колег ія суддів касаційної інстанц ії.

У відповідності до ст.1117 Го сподарського процесуальног о кодексу України перегляд у касаційному порядку судовог о рішення здійснюється касац ійною інстанцією на підставі встановлених фактичних обст авин справи, зі здійсненням п еревірки застосування попер едніми судовими інстанціями норм матеріального і процес уального права. Касаційна ін станція не має права встанов лювати або вважати доведеним и обставини, що не були встано влені у рішенні або постанов і господарського суду чи від хилені ним, вирішувати питан ня про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу о дних доказів над іншими, збир ати нові докази або додатков о перевіряти докази.

Враховуючи вищевикладен е, колегія суддів Вищого госп одарського суду України вваж ає, що прийнята у даній справі постанова апеляційного госп одарського суду відповідає н ормам матеріального та проце суального права, доводи каса ційної скарги не спростовуют ь висновків суду апеляційної інстанції у зв'язку з чим відс утні підстави для скасування оскарженої постанови суду а пеляційної інстанції.

Керуючись ст.ст.1115, 1117, 1119, 11111 Госп одарського процесуального к одексу України, Вищий господ арський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Това риства з обмеженою відповіда льністю "Балтік енд Орієнтал Україна" залишити без задово лення, постанову Одеського а пеляційного господарського суду від 31.05.2011р. у справі №15/312/09-НР - без змін.

Головуючий суддя: Н. Дунаєвська

Судді: С. Владимиренко

Н. Мележик