Постанова

від 29.06.2011 по справі 20/194-09

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙН ИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.06.2011 № 20/194-09

Київський апеляційний гос подарський суд у складі коле гії суддів:

головуючого: Корсак а В.А.

суддів:

при секретарі:

за участю представників с торін:

від позивача - Мирний С.В. (в икон. директор), ОСОБА_1. (за довір.),

від відповідача - ОСОБА_ 2 (за довір.),

розглянувши у відкритому с удовому засіданні апеляційн у скаргу Товариства з обмеже ною відповідальністю «Будів ельна Українська Спілка» на рішення Господарського суду Київської області від 15.04.2011р. у справі № 20/194-09 (Бабкіна В.М.)

за позовом Товариства з об меженою відповідальністю «Т риА-нет»

до Товариства з обмеженою в ідповідальністю «Будівельн а Українська Спілка»

про стягнення 549 640,10 грн

та

за зустрічним позовом Това риства з обмеженою відповіда льністю «Будівельна Українс ька Спілка»

до Товариства з обмеженою в ідповідальністю «ТриА-нет»

про стягнення 17 818,15 грн

ВСТАНОВИВ:

В вересні 2009 року Товар иство з обмеженою відповідал ьністю «ТриА-нет» (позивач за первісним позовом) звернуло сь до господарського суду Ки ївської області з позовом до товариства з обмеженою відп овідальністю «Будівельна Ук раїнська Спілка» (відповідач за первісним позовом) про стя гнення оплати за виконані по зивачем роботи з будівництва та монтажу мультисервісної телекомунікаційної системи котеджного містечка за дого вором №СМ-08/04/08 від 16.04.2008 р. у сумі 45921 4,98 грн., а також 47149,77 грн. пені, 36739,00 г рн. інфляційних втрат та 6536,35 гр н. 3% річних.

Натомість відповідач, Това риство з обмеженою відповіда льністю «Будівельна Українс ька Спілка», звернувся до суд у із зустрічною позовною зая вою до Товариства з обмежено ю відповідальністю «ТриА-нет » про стягнення 17818,15 грн. пені у зв' язку з порушенням відпов ідачем за зустрічним позовом умов договору в частині дотр имання встановленого термі ну виконання підрядних робіт .

Рішенням Господарського с уду Київської області від 15.04.20 11 у справі №20/194-09 первісний позо в товариства з обмеженою від повідальністю «ТриА-нет» бул о задоволено частково. На кор исть первісного позивача під лягає стягненню 145077,10 грн. варто сті виконаних робіт, 178332,58 грн. в артості переданих матеріалі в, 2648,66 грн. 3% річних та 15324,31 грн. інф ляційних втрат. У задоволенн і зустрічного позову було ві дмовлено повністю.

Не погоджуючись з прийняти м рішенням, ТОВ «Будівельна У країнська Спілка» звернулас ь з апеляційною скаргою, в які й просить рішення суду від 15.04.2 011 у справі №20/194-09 скасувати, прий няти нове, яким у задоволенні позовної заяви ТОВ «ТриА-нет » відмовити, а зустрічну позо вну заяву ТОВ «Будівельна Ук раїнська Спілка» задовольни ти.

Заперечуючи проти рішення суду, апелянт в апеляційній с карзі зазначає про те, що судо м першої інстанції при винес енні оскаржуваного рішення п омилково не було взято до ува ги положення висновку ВАТ «У кртелеком» та не враховано в сі обставини, викладені у ньо му, щодо неналежної якості ви конаних ТОВ «ТриА-нет» підря дних робіт.

Апелянт також зазначає, що с уд першої інстанції безпідст авно не взяв до уваги висново к судово-технічної експертиз и телекомунікаційних систем (обладнання) №1057/10-17, відповідно до якого також були виявлені недоліки будівельних робіт.

ТОВ «Будівельна Українськ а Спілка» також вважає свої п озовні вимоги за зустрічним позовом про стягнення з ТОВ « ТриА-нет» пені за прострочен ня виконання робіт обґрунтов аними та документально підтв ердженими, а рішення суду про відмову в їх задоволенні - б езпідставним.

Розглянувши апеляційну ск аргу, дослідивши матеріали с прави, заслухавши пояснення представників сторін, колегі єю встановлено наступне.

16.04.2008 р. між товариством з обме женою відповідальністю «Буд івельна Українська Спілка»(з амовник) та товариством з обм еженою відповідальністю «Тр иА-нет»(підрядник) було уклад ено договір підряду на викон ання робіт № СМ-08/04/08 (далі за тек стом - договір), згідно з п. 1.1 я кого підрядник зобов' язуєт ься виконати роботи по будів ництву та монтажу мультисерв існої телекомунікаційної си стеми котеджного містечка, я ке знаходиться в с. Іванкович і Васильківського району Киї вської області, а замовник - прийняти закінчені роботи та оплатити їх в зазначений у да ному договорі строк.

Пунктами 1.2, 1.3 договору були в изначені складові частини му льтисервісної телекомуніка ційної системи та вимоги до н еї.

Згідно з п. 2.2 договору вартіс ть робіт, що виконуються за ци м договором, складає 658131,60 грн. П ри цьому передбачено, що варт ість робіт може змінюватися та уточнюватися на підставі узгоджених сторонами змін в робочому проекті, додаткових угод до договору.

Пунктом 2.3 договору передба чено, що вартість робіт, що вик онуються за цим договором, вк лючає вартість матеріалів. В артість матеріалів складає 1 77735,00 грн.

Для визначення вартості ви конаних обсягів робіт і пров едення розрахунків за щоміся чно виконані роботи сторони складають акти приймання вик онаних підрядних робіт (типо ва форма КБ-2в) та довідки про в артість виконаних підрядних робіт (типова форма КБ-3) (пункт 2.4 договору).

Сторонами було передбачен о, що розрахунки за договором здійснюються наступним чино м: замовник перераховує попе редню оплату в розмірі 80% варт ості матеріалів, необхідних для виконання робіт, що стано вить 143188,00 грн. на підставі виста влених підрядником рахунків за 5 банківських днів до почат ку робіт (пп. 3.1.1 договору); по фак ту виконання робіт замовник щомісячно здійснює оплату пі дряднику за фактично виконан і роботи протягом 7 банківськ их днів після підписання сто ронами актів прийняття викон аних робіт за формою КБ-2в та д овідок за формою КБ-3 (пп. 3.1.2 дого вору); остаточний розрахунок по договору за виконані робо ти здійснюється замовником у відповідності із фактично в иконаними об' ємами робіт пр отягом 7 банківських днів піс ля підписання сторонами акту приймання виконаних робіт з а формою КБ-2в.

Згідно з пунктом 3.3 договору при розрахунках замовник мо же утримати вартість робіт, я кі виконані з вини підрядник а з недоробками і дефектами, щ о виявлені під час приймання робіт згідно акту недоліків , в якому визначають вартість робіт з недоробками і дефект ами. Протягом встановлених с троків підрядник повинен усу нути виявлені порушення за с вій рахунок, і після цього зам овник перераховує підрядник у утримані суми.

Строк виконання робіт був в становлений пунктом 4.1 догово ру, згідно якого початок робі т - протягом 2 робочих днів з д ня передачі замовником фронт у робіт згідно акту передачі фронту робіт та попередньої оплати згідно з пп. 3.1.1, закінче ння - не пізніше 120 календарни х днів з дня передачі замовни ком фронту робіт.

Як зазначав ТОВ «ТриА-нет» у первісному позові, протягом вересня 2008 року - грудня 2008 рок у ним були виконані згідно вк азаного договору роботи, від ображені в актах форми КБ-2в № 232 від 04.09.2008 р. на суму 31846,80 грн., № 268 ві д 09.10.2008 р. на суму 21151,20 грн. та № 409 від 26.12.2008 р. на суму 153752,40 грн. (у позові п омилково вказано номер остан нього акта як 315).

Також позивач за первісним позовом вказував на те, що від повідачеві за первісним позо вом були передані матеріальн і цінності за видатковими на кладними № 76 від 24.10.2008 р. на суму 141 981,07 грн., № 92 від 25.12.2008 р. на суму 627,61 гр н., № 01 від 14.01.2009 р. на суму 35723,90 грн.

Вартість зазначених робіт та матеріалів була сплачена відповідачем за первісним п озовом частково в сумі 30000,00 грн . платіжними дорученням № 649 ві д 11.03.2009 р., № 756 від 18.03.2009 р. та № 839 від 24.03.2 009 р.

Представником первісного позивача до суду першої інст анції було подано заяву про з меншення розміру позовних ви мог б/н від 15.04.2011 р., з якої слідує , що вказані кошти в сумі 30000,00 гр н. були зараховані ним на пога шення заборгованості з оплат и акта № 409 від 26.12.2008 р., заборгован ість за яким складає 123752,40 грн.

При цьому заборгованість з а актом № 232 від 04.09.2008 р. на суму 31846,80 грн. з урахуванням залишку сп лаченого замовником авансу, спрямованого позивачем за пе рвісним позовом, як слідує із заяви про зменшення розміру позовних вимог б/н від 15.04.2011 р., н а часткове погашення заборго ваності за актом № 232, складає 17 3,50 грн.

Окрім того, ТОВ «ТриА-нет» у позові вказував на те, що ним також були виконані роботи, в ідображені в актах КБ-2в від 15.06 .2009 р. № 410 на суму 102016,16 грн., № 411 на сум у 16984,34 грн. та № 63 на суму 8402,40 грн., як і були передані замовникові листом від 15.06.2009 р. № 1715, отримані з амовником 19.06.2009 р. згідно з пові домленням про вручення реком ендованого поштового відпра влення № 11774036, однак не були підп исані останнім.

У зв' язку з викладеним ТОВ «ТриА-нет»було направлено н а адресу відповідача за перв існим позовом претензію № 2 ві д 19.06.2009 р. (вих. № 1718), яку було отрима но ТОВ «Будівельна Українськ а Спілка»23.06.2009 р. згідно з повід омленням про вручення рекоме ндованого поштового відправ лення № 11773030.

З огляду на залишення прете нзії без задоволення, ТОВ «Тр иА-нет» і звернулось до суду з первісним позовом у даній сп раві.

Стосовно позовних вимог ТО В «ТриА-нет»про стягнення з Т ОВ «Будівельна Українська Сп ілка»вартості матеріалів, пе реданих за видатковими накла дними № 76 від 24.10.2008 р. на суму 141981,07 гр н., № 92 від 25.12.2008 р. на суму 627,61 грн., № 01 від 14.01.2009 р. на суму 35723,90 грн., слід з азначити наступне.

Згідно приписів статей 525, 526 Ц ивільного кодексу України, о дностороння відмова від зобо в' язання або одностороння з міна його умов не допускаєть ся, якщо інше не встановлено д оговором або законом. Зобов' язання має виконуватись нале жним чином відповідно до умо в договору та вимог цього Код ексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутно сті таких умов та вимог - від повідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що зв ичайно ставляться. Зазначена норма кореспондується з при писами статті 193 Господарсько го кодексу України.

Згідно частини першої ст. 193 Г К України суб'єкти господарю вання та інші учасники госпо дарських відносин повинні ви конувати господарські зобов 'язання належним чином відпо відно до закону, інших правов их актів, договору, а за відсут ності конкретних вимог викон ання зобов'язання - відповідн о до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До вико нання господарських зобов'яз ань застосовуються відповід ні положення Цивільного коде ксу України з урахуванням ос обливостей, передбачених ГК України.

Частиною сьомою цієї ж стат ті не допускається односторо ння відмова від виконання зо бов'язань, крім випадків, пере дбачених законом.

Приписами статті 530 ЦК Украї ни передбачено, що, якщо у зобо в'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то вон о підлягає виконанню у цей ст рок (термін). Зобов'язання, стр ок (термін) виконання якого ви значений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, під лягає виконанню з настанням цієї події.

Якщо строк (термін) виконанн я боржником обов'язку не вста новлений або визначений моме нтом пред'явлення вимоги, кре дитор має право вимагати йог о виконання у будь-який час. Бо ржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, я кщо обов'язок негайного вико нання не випливає із договор у або актів цивільного закон одавства (частина 2 ст. 530 ЦК Укр аїни).

Як зазначалося вище, ТОВ «Тр иА-нет» було направлено на ад ресу відповідача за первісни м позовом претензію № 2 від 19.06.200 9 р. (вих. № 1718), яку було отримано Т ОВ «Будівельна Українська Сп ілка»23.06.2009 р., та яка містила вим огу, серед іншого, про оплату з аборгованості за поставлени й товар на підставі видатков их накладних № 76 від 24.10.2008 р. на су му 141981,07 грн., № 92 від 25.12.2008 р. на суму 62 7,61 грн., № 01 від 14.01.2009 р. на суму 35723,90 гр н.

Судом першої інстанції бул о встановлено, що факт отрима ння ТОВ «Будівельна Українсь ка Спілка» від ТОВ «ТриА-нет» матеріальних цінностей за н аведеними вище видатковими н акладними не заперечується в ідповідачем за первісним поз овом, як і той факт, що термін о плати замовником цих матеріа лів на суму 178332,58 грн. настав, про що відповідач за первісним п озовом вказував у відзиві.

З урахуванням наведеного в ище, колегія вважає первісні позовні вимоги в частині стя гнення 178332,58 грн. заборгованост і за поставлені матеріали до веденими, обґрунтованими, та , відповідно, рішення суду про їх задоволення законним та т аким, що відповідає матеріал ам справи.

Щодо вимог позивача за перв існим позовом про стягнення з ТОВ «Будівельна Українська Спілка» заборгованості за в иконані роботи за договором слід зазначити наступне.

Згідно з вимогами статті 875 Ц К України за договором будів ельного підряду підрядник зо бов'язується збудувати і зда ти у встановлений строк об'єк т або виконати інші будівель ні роботи відповідно до прое ктно-кошторисної документац ії, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівел ьний майданчик (фронт робіт), п ередати затверджену проектн о-кошторисну документацію, я кщо цей обов'язок не покладає ться на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівел ьні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підр яду укладається на проведенн я нового будівництва, капіта льного ремонту, реконструкці ї (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокре ма житлових будинків), споруд , виконання монтажних, пускон алагоджувальних та інших роб іт, нерозривно пов'язаних з мі сцезнаходженням об'єкта.

До договору будівельного п ідряду застосовуються полож ення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

За приписами ч. 1 ст. 837 ЦК Украї ни за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язу ється на свій ризик виконати певну роботу за завданням др угої сторони (замовника), а зам овник зобов'язується прийнят и та оплатити виконану робот у.

Статтею 849 Кодексу визначен і права замовника під час вик онання роботи, згідно з части ною 3 якої якщо під час виконан ня роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належн им чином, замовник має право п ризначити підрядникові стро к для усунення недоліків, а в р азі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагат и відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підря дника.

Окрім того, замовник має пра во у будь-який час до закінчен ня роботи відмовитися від до говору підряду, виплативши п ідрядникові плату за виконан у частину роботи та відшкоду вавши йому збитки, завдані ро зірванням договору (ч. 4 ст. 849 ЦК України).

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 852 К одексу, якщо підрядник відст упив від умов договору підря ду, що погіршило роботу, або до пустив інші недоліки в робот і, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатно го виправлення цих недоліків у розумний строк або виправи ти їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витр ат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення пл ати за роботу, якщо інше не вст ановлено договором.

За наявності у роботі істот них відступів від умов догов ору підряду або інших істотн их недоліків замовник має пр аво вимагати розірвання дого вору та відшкодування збиткі в (ч. 2 тієї ж статті).

Поряд з цим частиною 1 ст. 853 ЦК України передбачено, що замо вник зобов'язаний прийняти р оботу, виконану підрядником відповідно до договору підря ду, оглянути її і в разі виявле ння допущених у роботі відст упів від умов договору або ін ших недоліків негайно заявит и про них підрядникові. Якщо з амовник не зробить такої зая ви, він втрачає право у подаль шому посилатися на ці відсту пи від умов договору або недо ліки у виконаній роботі.

Робота, виконана підрядник ом, має відповідати умовам до говору підряду, а в разі їх від сутності або неповноти - вимо гам, що звичайно ставляться д о роботи відповідного характ еру. Виконана робота має відп овідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимога м, що звичайно ставляться, на м омент передання її замовнико ві (ст. 857 Кодексу).

При цьому статтею 858 ЦК Украї ни встановлено відповідальн ість підрядника за неналежну якість роботи. Так, якщо робот а виконана підрядником з від ступами від умов договору пі дряду, які погіршили роботу, а бо з іншими недоліками, які ро блять її непридатною для вик ористання відповідно до дого вору або для звичайного вико ристання роботи такого харак теру, замовник має право, якщо інше не встановлено договор ом або законом, за своїм вибор ом вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недол іків у роботі в розумний стро к; 2) пропорційного зменшення ц іни роботи; 3) відшкодування св оїх витрат на усунення недол іків, якщо право замовника ус увати їх встановлено договор ом.

Якщо відступи у роботі від у мов договору підряду або інш і недоліки у роботі є істотни ми та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником роз умний строк, замовник має пра во відмовитися від договору та вимагати відшкодування зб итків.

Також слід зазначити, що під рядник відповідає за недолік и збудованого об'єкта, за прос трочення передання його замо вникові та за інші порушення договору (за недосягнення пр оектної потужності, інших за проектованих показників тощ о), якщо не доведе, що ці поруше ння сталися не з його вини. За невиконання або неналежне ви конання обов'язків за догово ром будівельного підряду під рядник сплачує неустойку, вс тановлену договором або зако ном, та відшкодовує збитки в п овному обсязі (ст. 883 ЦК України ).

Під час розгляду справи суд ом першої інстанції, відпові дачем за первісним позовом с тавився під сумнів та, відпов ідно, заперечувався факт які сного (належного) виконання п ідрядником етапів робіт згід но з умовами укладеного стор онами договору підряду на ви конання робіт № СМ-08/04/08 від 16.04.2008 р ., у зв' язку з чим ТОВ «Будіве льна Українська Спілка»було заявлено клопотання про при значення судово-технічної ек спертизи телекомунікаційни х систем та засобів, з метою з' ясування обставин, які потре бують спеціальних знань, а са ме - чи відповідає система, що будується та монтується, пре дмету договору № СМ-08/04/08 від 16.04.2008 р. та технічному завданню до в казаного договору (додаток № 4) та чи відповідає система, що будується відповідно до дог овору № СМ-08/04/08 від 16.04.2008 р. та робоч ого проекту, ГОСТам та іншим н ормам і вимогам, що ставлятьс я для будівництва та монтажу мультисервісної телекомуні каційної системи.

Зазначене клопотання було задоволено судом, ухвалою ві д 02.02.2010 р. було призначено судов у технічну експертизу телеко мунікаційних систем та засоб ів, проведення якої було дору чено Київському науково-досл ідному інституту судових екс пертиз.

На розгляд експертів були в инесені наступні питання: 1) Чи відповідає система, що будує ться та монтується ТОВ «ТриА -нет»в котеджному містечку, я ке розташоване в с. Іванкович і Васильківського р-ну Київс ької обл., предмету договору № СМ-08/04/08 від 16.04.2008 р. та технічному з авданню до вказаного договор у (додаток № 4)? 2) Чи відповідає с истема, що будується відпові дно до договору № СМ-08/04/08 від 16.04.200 8 р. та робочого проекту, ГОСТа м та іншим нормативам і вимог ам, що ставляться для будівни цтва та монтажу мультисервіс ної телекомунікаційної сист еми?

Згідно з висновком Київськ ого науково-дослідного інст итуту судових експертиз № 1057/10- 17 від 31.12.2010 р., система, що будуєть ся та монтується ТОВ «ТриА-не т»згідно Робочого проекту П- 10/04/08 в котеджному містечку, яке розташоване в с. Іванковичі В асильківського р-ну Київсько ї обл., в цілому, відповідає пр едмету договору № СМ-08/04/08 від 16.04. 2008 р. та технічному завданню до вказаного договору (додаток № 4), за виключенням відсутнос ті погодження оператора/пров айдера телекомунікаційних п ослуг та, відповідно, не визна чені та не враховані технічн і умови щодо підключення до в ідповідного оператора/прова йдера.

Крім того, експертом встано влено, що система, яка будуєть ся відповідно до договору № С М-08/04/08 від 16.04.2008 р. в котеджному міс течку, розташованому в с. Іван ковичі Васильківського р-ну Київської обл., не відповідає нормативним вимогам, що регл аментують будівництво та мон таж мультисервісної телеком унікаційної системи, а саме - Р обочий проект на будівництво мультисервісної телекомуні каційної системи не відповід ає вимогам ДБН А.2.2-3-2004.

Крім того, документально не підтверджена відповідність робіт по будівництву та монт ажу мультисервісної телеком унікаційної системи, вимогам КНД-45-141-99 в частині: відсутній п роект плану проведення робіт ; відсутні дані про вхідний та приймальний контроль якості та відповідні документи (зав одський паспорт на кабель, пр отоколи вхідного контролю оп тичного кабелю; укладальні в ідомості будівельних довжин ОК, рефлекторами тощо); відсут ня монтажна документація (па спорти на ділянки, муфти тощо ); відсутня виконавча докумен тація на закінчені будівницт вом лінійні споруди волоконн о-оптичних ліній зв' язку; ві дсутні акти на приховані роб оти.

Експертний висновок №1057/10-17 ві д 31.12.2010 р. був оцінений судом пер шої інстанції критично та не прийнято викладені в ньому о бставини до уваги.

Заперечуючи проти рішення суду, апелянт в апеляційній с карзі зазначає про те, що суд п ершої інстанції безпідставн о не взяв до уваги зазначений вище висновок та не врахував викладені у ньому обставини щодо неналежної якості вико наних ТОВ «ТриА-нет» підрядн их робіт.

Відповідно до ч.5 ст. 42 ГПК Укр аїни висновок судового експе рта для господарського суду не є обов' язковим і оцінюєт ься господарським судом за п равилами, встановленими стат тею 43 цього Кодексу.

Як встановлено статтею 43 ГП К України, господарський суд оцінює докази за своїм внутр ішнім переконанням, що ґрунт ується на всебічному, повном у і об'єктивному розгляді в су довому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керую чись законом. Ніякі докази не мають для господарського су ду заздалегідь встановленої сили.

З урахуванням наведених ви мог процесуального закону та фактичних обставин справи, к олегія погоджується з вивода ми суду першої інстанції та н е сприймає висновок експерта як належне підтвердження не належної якості виконаних пі дрядних робіт, з огляду на так е.

Висновок про те, що відповід ність робіт по будівництву т а монтажу мультисервісної те лекомунікаційної системи ви могам КНД-45-141-99 не підтверджена в частині: відсутній проект п лану проведення робіт; відсу тні дані про вхідний та прийм альний контроль якості та ві дповідні документи (заводськ ий паспорт на кабель, протоко ли вхідного контролю оптично го кабелю; укладальні відомо сті будівельних довжин ОК, ре флекторами тощо); відсутня мо нтажна документація (паспорт и на ділянки, муфти тощо); відс утня виконавча документація на закінчені будівництвом л інійні споруди волоконно-опт ичних ліній зв' язку; відсут ні акти на приховані роботи, б ув зроблений без залучення д окументації підрядника.

Висновок експерта про невн есення змін до робочого прое кту згідно висновку технічно ї експертизи ВАТ «Укртелеком »від 11.11.2008 р. та, відповідно, про н аявні порушення у будівельно -монтажних роботах, переліче ні у висновку технічної експ ертизи ВАТ «Укртелеком», так ож залишається поза увагою с уду, оскільки ВАТ «Укртелеко м»не є експертною установою.

Крім того, проведення ВАТ «У кртелеком»технічної експер тизи робочого проекту будівн ицтва мультисервісної телек омунікаційної системи здійс нювалося в процесі з' ясуван ня сторонами можливостей під ключення системи до конкретн ого оператора зв'язку - ВАТ «Ук ртелеком», і не може розгляда тися в якості доказу неякісн ого виконання підрядником ро біт за договором № СМ-08/04/08 від 16.04 .2008 р.

Що ж до висновку експерта пр о відсутність погодження опе ратора/провайдера телекомун ікаційних послуг, у зв' язку з якою, відповідно, не визначе ні та не враховані технічні у мови щодо підключення до від повідного оператора/провайд ера, слід зазначити, що питанн я підключення системи до кон кретних операторів/провайде рів не охоплювалося предмето м договору № СМ-08/04/08 від 16.04.2008 р., і, в ідповідно, наведений висново к не може розглядатися в якос ті доказу неякісного виконан ня підрядником робіт за дого вором № СМ-08/04/08 від 16.04.2008 р.

З огляду на вищевказане, є в сі підстави стверджувати, що висновки експертизи базують ся на хибному припущенні, а ли сти та позиція ВАТ «Укртелек ом» не є вирішальними для нег ативного висновку щодо якост і робіт Позивача, та враховую чи це, такі висновки експерта не можуть бути покладені в ос нову рішення.

Відповідно до статті 33 ГПК У країни кожна сторона повинна довести ті обставини, на які в она посилається як на підста ву своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ч. 2 ст. 34 ГПК Укр аїни, обставини справи, які ві дповідно до законодавства по винні бути підтверджені певн ими засобами доказування, не можуть підтверджуватись інш ими засобами доказування.

Відповідачем за первісним позовом не надано суду будь-я ких доказів неналежного (нея кісного) виконання підрядник ом за договором робіт, зазнач ених в актах КБ-2в № 232 від 04.09.2008 р. н а суму 31846,80 грн., № 268 від 09.10.2008 р. на су му 21151,20 грн. та № 409 від 26.12.2008 р. на сум у 153752,40 грн., що були підписані за мовником та частково оплачен і.

Судом встановлено, що зазна чені вище акти виконаних роб іт були підписані відповідач ем за первісним позовом без з ауважень; передбачені пункто м 3.3 договору акти недоліків н е складалися.

Судом першої інстанції так ож встановлено, що обсяги та в артість робіт, вказаних у під писаних замовником актах вик онаних робіт, відповідачем з а первісним позовом не оспор юються.

За таких обставин колегія п риходить до висновку про те, щ о первісні позовні вимоги ТО В «ТриА-нет»в частині стягне ння з замовника вартості вик онаних робіт за підписаними актами КБ-2в в сумі 145077,10 грн., у то му числі - 173,50 грн. за актом КБ-2в № 232 від 04.09.2008 р., 21151,20 грн. за актом КБ -2в № 268 від 09.10.2008 р. та 123752,40 грн. (153752,40 грн . - 30000,00 грн.) за актом КБ-2в № 409 від 26.12.2008 р. є доведеними та обґрунт ованими, а тому підстав для ск асування рішення суду першої інстанції про їх задоволенн я немає.

Первісним позивачем також були заявлені позовні вимог и про стягнення з ТОВ «Будіве льна Українська Спілка» варт ості виконаних робіт, відобр ажених в актах КБ-2в від 15.06.2009 р. № 410 на суму 102016,16 грн., № 411 на суму 16984,34 грн. та № 63 на суму 8402,40 грн., які бу ли передані замовникові лист ом від 15.06.2009 р. № 1715, отримані замов ником 19.06.2009 р. згідно з повідомл енням про вручення рекомендо ваного поштового відправлен ня № 11774036, однак не були підписан і останнім.

Що стосується задоволення таких первісних позовних ви мог про стягнення з ТОВ «Буді вельна Українська Спілка» ва ртості виконаних робіт за на веденими та не підписаними а ктами, колегія відзначає нас тупне.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 877 ЦК України підрядник зобов'яза ний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проект ної документації, що визнача є обсяг і зміст робіт та інші в имоги, які ставляться до робі т та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Підрядник, який виявив у ход і будівництва не враховані п роектною документацією робо ти і необхідність у зв'язку з ц им проведення додаткових роб іт і збільшення кошторису, зо бов'язаний повідомити про це замовника. У разі неодержанн я від замовника в розумний ст рок відповіді на своє повідо млення підрядник зобов'язани й зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завда них цим зупиненням, на замовн ика. Замовник звільняється в ід відшкодування цих збитків , якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необх ідності (ч. 3 ст. 877 ЦК України).

Якщо підрядник не виконав о бов'язку, встановленого част иною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагат и від замовника плату за вико нані додаткові роботи і прав а на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхі дними в інтересах замовника, зокрема у зв'язку з тим, що зуп инення роботи могло призвест и до знищення або пошкодженн я об'єкта будівництва.

Як з' ясовано судом, роботи , відображені в актах КБ-2в від 15.06.2009 р. № 410 на суму 102016,16 грн., № 411 на с уму 16984,34 грн. та № 63 на суму 8402,40 грн. , є додатковими роботами, здій снення яких не було узгоджен о замовником.

Так, разом із вказаними акта ми від 15.06.2009 р. позивачем за перв існим позовом направлялися з амовникові проекти додатков их угод № 1 та № 2 від 15.06.2009 р. до дог овору № СМ-08/04/08 від 16.04.2008 р., якими п ередбачалося виконання дода ткових комплексів робіт по б удівництву системи зв' язку та які не були підписані замо вником.

При цьому згідно з пунктом 2 .2 додаткової угоди № 1 від 15.06.2009 р . передбачалося здійснення з амовником розрахунку з підря дником по даній додатковій у годі за фактично виконані р оботи в сумі 110858,60 грн. протягом 7 днів з дати підписання сторо нами відповідних актів прийм ання-передачі виконаних робі т.

З наданих представниками с торін пояснень слідує, що нав едені у додатковій угоді № 1 ві д 15.06.2009 р. роботи і відображені в актах КБ-2в від 15.06.2009 р. № 410 на суму 102016,16 грн. та № 63 на суму 8402,40 грн.

Аналогічно згідно з пункто м 2.2 додаткової угоди № 2 від 15.06.200 9 р. передбачалося здійснення замовником розрахунку з під рядником по даній додатковій угоді за фактично виконані роботи в сумі 16984,34 грн. протягом 7 днів з дати підписання сторо нами відповідних актів прийм ання-передачі виконаних робі т. При цьому наведені у додатк овій угоді № 2 від 15.06.2009 р. роботи відображені в акті КБ-2в від 15.06 .2009 р. № 411 на суму 16984,34 грн.

З урахуванням наведеного в ище, з огляду на не підписання замовником вказаних додатко вих угод та не доведення пози вачем за первісним позовом о бставин, передбачених згадув аними приписами статті 877 ЦК У країни, у суду першої інстанц ії були відсутні підстави вв ажати вимоги ТОВ «ТриА-нет»в цій частині доведеними та об ґрунтованими, а тому рішення суду в частині відмови в задо воленні первісних позовних в имог щодо стягнення 127402,90 грн. ва ртості робіт за не підписани ми актами форми КБ-2в є таким, щ о відповідає нормам чинного законодавства, у зв' язку з ч им підстав для його скасуван ня немає.

Окрім сум основної заборго ваності, позивач за первісни м позовом (за заявою про зменш ення позовних вимог б/н від 15.04. 2011 р.) просив суд стягнути з ТОВ «Будівельна Українська Спіл ка»34487,48 3% річних та інфляційних втрат, а також 43338,56 грн. пені.

Відповідач заперечуючи пр оти позовних вимог посилався на неможливість стягнення з нього пені, 3% річних та інфляц ійних втрат з огляду на Закон України «Про запобігання вп ливу світової фінансової кри зи на розвиток будівельної г алузі та житлового будівницт ва», пунктом 4 статті 3 якого пе редбачено, що до 01.01.2012 року нара хування та виплата забудовни ком штрафних санкцій, передб ачених договорами, та стягне ння коштів, передбачених ста ттею 625 Цивільного кодексу Укр аїни, на строк дії цієї статті не здійснюється.

З приводу цього колегія від значає наступне.

Статтею 3 вказаного Закону, що має назву «Підтримка буді вництва житла», передбачено, що забороняється розірвання фізичними та юридичними осо бами будь-яких договорів, рез ультатом яких є передача заб удовниками завершеного об'єк та (частини об'єкта) житлового будівництва за умови, що за та кими договорами здійснено оп лату 100 відсотків вартості об' єкта (частини об'єкта) житлово го будівництва, крім випадкі в, якщо таке розірвання здійс нюється за згодою сторін. Пов ернення коштів, внесених фіз ичними та юридичними особами на користь забудовників за р озірваними договорами, за як ими здійснено часткову оплат у вартості об'єкта (частини об 'єкта) житлового будівництва , здійснюється після наступн ої реалізації такого об'єкта (частини об'єкта) житлового бу дівництва. Нарахування та ви плата забудовником штрафних санкцій, передбачених догов орами, та стягнення коштів, пе редбачених статтею 625 Цивільн ого кодексу України, на строк дії цієї статті не здійснюєт ься.

Тобто, зазначеною нормою пе редбачено ненарахування штр афних санкцій, передбачених договорами, укладеними забуд овником з юридичним та фізич ними особами на будівництво житла, що не стосується право відносин, які виникли між сто ронами у даній справі.

Поряд з цим, як вбачається з матеріалів справи, пунктом 10. 3 договору передбачено, що у ра зі несвоєчасного виконання з обов' язань з оплати за дого вором, замовник сплачує підр яднику (на його письмову вимо гу) пеню в розмірі подвійної о блікової ставки Національно го банку України, що діяла у пе ріод несвоєчасного виконанн я зазначеного зобов' язання , за кожен день такого несвоєч асного виконання від суми пр остроченого платежу.

З долученого до матеріалів справи розрахунку пені вбач ається, що позивачем було виз начено розмір пені у сумі 43338,56 г рн., у тому числі згідно актів форми КБ-2в № 232 від 04.09.2008 р. на суму 31846,80 грн. за період з 15.09.2008 р. до 17.03.2009 р. на суму 173,50 у сумі 20,88 грн., № 268 від 09.10.2008 р. на суму 21151,20 грн. за період з 20.10.2008 р. до 21.04.2009 р. у сумі 2545,10 грн., № 4 09 від 26.12.2008 р. на суму 153752,40 грн. за пе ріод з 08.01.2009 р. до 10.07.2009 р. у сумі 18246,58 г рн., № 410 від 15.06.2009 р. на суму 102016,16 грн. за період з 23.06.2009 р. до 14.07.2009 р. у сумі 1352,76 грн., № 411 від 15.06.2009 р. на суму 16984,34 г рн. за період з 23.06.2009 р. до 14.07.2009 р. у с умі 225,22 грн., № 63 від 15.06.2009 р. на суму 8 402,40 грн. за період з 23.06.2009 р. до 14.07.2009 р . у сумі 111,42 грн., а також згідно в идаткових накладних № 76 від 26.12 .2008 р. на суму 141981,07 грн. за період з 08.01.2009 р. до 10.07.2009 р. у сумі 16889,91 грн., № 92 в ід 25.12.2008 р. на суму 627,61 грн. за періо д з 08.01.2009 р. до 10.07.2009 р. у сумі 74,66 грн., № 01 від 14.01.2009 р. на суму 35723,90 грн. за пе ріод з 23.01.2009 р. до 14.07.2009 р. у сумі 3983,46 гр н.

Проте будь-яких доказів нап равлення замовникові письмо вої вимоги щодо сплати пені, я к це передбачено пунктом 10.3 до говору, позивачем за первісн им позовом суду не надано, у зв ' язку з чим суд правомірно в ідмовив у задоволенні вимоги про стягнення з відповідача за первісним позовом пені.

При цьому слід зазначити пр о безпідставність нарахуван ня позивачем за первісним по зовом пені за фактом передач і матеріалів замовникові на підставі видаткових накладн их, оскільки така відповідал ьність не передбачена догово ром.

Також позивач за первісним позовом просив суд стягнути з відповідача інфляційні вт рати та 3% річних.

Згідно приписів ч. 2 ст. 625 ЦК Ук раїни боржник, який простроч ив виконання грошового зобов 'язання, на вимогу кредитора з обов'язаний сплатити суму бо ргу з урахуванням встановлен ого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простро ченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений д оговором або законом.

Розмір інфляційних втрат, в изначений позивачем станом н а 14.07.2009 р., складає 29197,47 грн., у тому ч ислі згідно актів форми КБ-2в № 232 від 04.09.2008 р. на суму 31846,80 грн. за пе ріод з 15.09.2008 р. до 14.07.2009 р. на суму 173,50 г рн. у сумі 27,22 грн., № 268 від 09.10.2008 р. на суму 21151,20 грн. за період з 20.10.2008 р. д о 14.07.2009 р. у сумі 3052,15 грн., № 409 від 26.12.2008 р. на суму 123752,40 грн. за період з 08.01 .2009 р. до 14.07.2009 р. у сумі 10611,12 грн., № 410 ві д 15.06.2009 р. на суму 102016,16 грн. за періо д з 23.06.2009 р. до 14.07.2009 р. у сумі 1122,18 грн., № 411 від 15.06.2009 р. на суму 16984,34 грн. за пе ріод з 23.06.2009 р. до 14.07.2009 р. у сумі 186,83 гр н., № 63 від 15.06.2009 р. на суму 8402,40 грн. за період з 23.06.2009 р. до 14.07.2009 р. у сумі 92,4 3 грн., а також згідно видатков их накладних № 76 від 26.12.2008 р. на су му 141981,07 грн. за період з 08.01.2009 р. до 10 .07.2009 р. у сумі 12174,14 грн., № 92 від 25.12.2008 р. н а суму 627,61 грн. за період з 08.01.2009 р. д о 10.07.2009 р. у сумі 53,81 грн., № 01 від 14.01.2009 р . на суму 35723,90 грн. за період з 23.01.2009 р. до 14.07.2009 р. у сумі 1970,01 грн.

Проте, згідно з вірним арифм етичним розрахунком, з відпо відача на користь позивача п ідлягають стягненню інфляці йні втрати в сумі 15324,31 грн., розр аховані з додержанням вимог рекомендацій щодо порядку за стосування індексів інфляці ї, викладених у листі Верховн ого Суду України № 62-97р від 03.04.1997 р . «Рекомендації стосовно пор ядку застосування індексів і нфляції при розгляді судових справ», з визначенням вірног о моменту настання у відпові дача грошового зобов' язанн я щодо оплати за виконані поз ивачем підрядні роботи, у том у числі згідно актів форми КБ -2в № 268 від 09.10.2008 р. на суму 21151,20 грн. за період з 20.10.2008 р. до 18.03.2009 р. на суму 21151,20 грн. у сумі 2072,82 грн., з 24.03.2009 р. до 1 4.07.2009 р. на суму 1151,20 грн. в сумі 28,78 гр н., № 409 від 26.12.2008 р. на суму 153752,40 грн. з а період з 08.01.2009 р. до 14.07.2009 р. у сумі 13222,71 грн.

Водночас згідно з визначен ням вірного моменту виникнен ня у відповідача зобов' язан ня з оплати за матеріали згід но видаткових накладних № 76 ві д 26.12.2008 р. на суму 141981,07 грн., № 92 від 25.12. 2008 р. на суму 627,61 грн., № 01 від 14.01.2009 р. н а суму 35723,90 грн., а саме - з 26.06.2009 р., д ля нарахування інфляційних в трат, індекс інфляції не розр аховувався у зв' язку з відс утністю інфляції в зазначени й період, внаслідок чого нара хування інфляційних втрат в цей період є відсутнім.

Розмір 3% річних визначений позивачем за первісним позов ом станом на 14.07.2009 р. в сумі 5290,01 грн ., у тому числі згідно актів фо рми КБ-2в № 232 від 04.09.2008 р. на суму 31846,8 0 грн. за період з 15.09.2008 р. до 14.07.2009 р. н а суму 173,50 грн. у сумі 4,29 грн., № 268 ві д 09.10.2008 р. на суму 21151,20 грн. за періо д з 20.10.2008 р. до 14.07.2009 р. у сумі 462,90 грн., № 409 від 26.12.2008 р. на суму 153752,40 грн. за пе ріод з 08.01.2009 р. до 14.07.2009 р. на суму 132752,40 у сумі 1907,00 грн., № 410 від 15.06.2009 р. на су му 102016,16 грн. за період з 23.06.2009 р. до 14 .07.2009 р. у сумі 183,96 грн., № 411 від 15.06.2009 р. н а суму 16984,34 грн. за період з 23.06.2009 р. до 14.07.2009 р. у сумі 30,63 грн., № 63 від 15.06.200 9 р. на суму 8402,40 грн. за період з 23.06 .2009 р. до 14.07.2009 р. у сумі 15,15 грн., а тако ж згідно видаткових накладни х № 76 від 26.12.2008 р. на суму 141981,07 грн. за період з 08.01.2009 р. до 10.07.2009 р. у сумі 2187 ,91 грн., № 92 від 25.12.2008 р. на суму 627,61 грн . за період з 08.01.2009 р. до 10.07.2009 р. у сум і 9,67 грн., № 01 від 14.01.2009 р. на суму 35723,90 г рн. за період з 23.01.2009 р. до 14.07.2009 р. у с умі 503,65 грн.

Проте, стягненню з відповід ача підлягає 2648,66 грн. 3 % річних, у тому числі згідно актів форм и КБ-2в № 268 від 09.10.2008 р. на суму 21151,20 гр н. за період з 20.10.2008 р. до 14.07.2009 р. у су мі 462,90 грн., № 409 від 26.12.2008 р. на суму 1537 52,40 грн. за період з 08.01.2009 р. до 14.07.2009 р . на суму 123752,40 грн. у сумі 1907,00 грн., № 232 за серпень на суму 173,50 грн. за п еріод з 26.06.2009 р. до 14.07.2009 р. у сумі 0,27 г рн., а також згідно видаткових накладних № 76 від 24.10.2008 р. на суму 141981,07 грн. за період з 26.06.2009 р. до 14.07.2009 р. у сумі 221,72 грн., № 92 від 25.12.2008 р. на с уму 627,61 грн. за період з 26.06.2009 р. до 1 4.07.2009 р. у сумі 0,98 грн., № 01 від 14.01.2009 р. н а суму 35723,90 грн. за період з 26.06.2009 р. до 14.07.2009 р. у сумі 55,79 грн.

Враховуючи викладене, коле гія суддів, перевіривши прав ильність обчислення розміру 3 % річних та інфляційних витр ат, приходить до висновку про обґрунтованість рішення суд у першої інстанції щодо част кового задоволення вимоги по зивача за первісним позовом у вигляді стягнення з ТОВ «Бу дівельна Українська Спілка» 145077,10 грн. вартості виконаних ро біт, 178332,58 грн. вартості передани х матеріалів, 2648,66 грн. 3% річних т а 15324,31 грн. інфляційних втрат.

Що стосується зустрічних п озовних вимог ТОВ «Будівельн а Українська Спілка», то коле гія відзначає наступне.

Як зазначалося вище, строк в иконання робіт був встановле ний пунктом 4.1 договору, згідн о якого початок робіт - прот ягом 2 робочих днів з дня перед ачі замовником фронту робіт згідно акту передачі фронту робіт та попередньої оплати згідно з пп. 3.1.1, закінчення - н е пізніше 120 календарних днів з дня передачі замовником фр онту робіт.

Позивач за зустрічним позо вом просив суд стягнути з під рядника пеню в сумі 17818,15 грн. за несвоєчасне виконання робіт за договором на підставі п. 10.4 договору.

Як встановлено п. 10.4 договору , в разі невиконання або несво єчасного виконання зобов'яза нь з виконання робіт за догов ором, відповідач за зустрічн им позовом сплачує позивачу за зустрічним позовом пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день прос трочення, діючої в період, за я кий сплачується пеня, від вар тості не виконаних робіт.

ТОВ «Будівельна Українськ а Спілка»зазначало, що ним за 5 банківських днів до початку робіт було здійснено попере дню оплату в сумі 143188,00 грн. 08.05.2008 р. Відповідно, на думку замовни ка, фронт робіт було передано ним підрядникові 16.05.2008 р., і розп очати виконання робіт відпов ідач за зустрічним позовом п овинен був не пізніше 20.05.2008 р., а закінчити виконання робіт - н е пізніше 120 календарних днів з дня передачі позивачем за з устрічним позовом фронту роб іт, тобто до 13.09.2008 року.

Як зазначено у зустрічному позові, відповідач за зустрі чним позовом не дотримався т ерміну виконання робіт і час тина робіт була виконана з пр остроченням, а саме: роботи на суму 31846,80 грн. передані позивач у за зустрічним позовом 26.09.2008 р. ; роботи на суму 21151,20 грн. переда ні 01.10.2008 р.; роботи на суму 141981,07 грн . передані 24.10.2008 р.; роботи на суму 627,61 грн. передані 25.12.2008 р.; роботи н а суму 153752,40 грн. передані 26.12.2008 р.; р оботи на суму 35723,90 грн. передані 14.01.2009 р.; роботи на суму 185,30 грн. пер едані 18.03.2009 р.; роботи на суму 8402,40 г рн. передані 19.06.2009 р.

Як з' ясовано судом, фронт р обіт документально оформлен о не було, і, відповідно, фронт робіт згідно акту передачі ф ронту робіт замовником підря дникові не передавався, у зв' язку з чим підстави вважати п орушеним замовником термін з акінчення робіт, встановлени й п. 4.1 договору, є відсутніми.

За таких обставин зустрічн ий позов ТОВ «Будівельна Укр аїнська Спілка» є необґрунто ваним, а рішення суду першої і нстанції про відмову в його з адоволенні таким, що відпові дає нормам чинного законодав ства.

Враховуючи викладене, коле гія приходить до висновку пр о те, що доводи апеляційної ск арги є безпідставними та так ими, що не підлягають задовол енню, а рішення суду першої ін станції є обґрунтованим, у зв ' язку з чим підстав для його скасування немає.

Враховуючи викладене та ке руючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК Україн и, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Тов ариства з обмеженою відповід альністю «Будівельна Україн ська Спілка» залишити без за доволення.

2. Рішення Господарського с уду Київської області від 15.04.20 11 р. у справі №20/194-09 залишити без з мін.

3. Матеріали справи №20/194-09 пове рнути Господарському суду К иївської області.

Головуючий суддя

Судді