Постанова

від 17.05.2011 по справі 13/259-09/23-10

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙН ИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.05.2011 № 13/259-09/23-10

Київський апеляційний гос подарський суд у складі коле гії суддів:

головуючого: Тищенк о А.І.

суддів: Отрюха Б.В.

Михальської Ю.Б.

від позивача : ОСОБА_1 - юрист

від відповідача : ОСОБА_2 - адвокат

від 3-ої особи: Дубровський С .О. - інженер

від 3-ої особи-2: ОСОБА_3 - суб»єкт підприємницької дія льності

за участю: ОСОБА_4 - коли шній головний інженер проект у

розглянувши у відкритому с удовому засіданні апеляційн у скаргу Закритого акціонерн ого товариства «Трест «Київм іськбуд-5»

на рішення

Господарського суду Київс ької області

від 22.02.2011р.

у справі № 13/259-09/23-10 (суддя Заєць Д.Г.)

за позовом Товариства з об меженою відповідальністю «Р оспромінвест»

до Закритого акціонерного товариства «Трест «Київмісь кбуд-5»

3-і особи: Товариство з обмеж еною відповідальністю «Буді вельні інновації та інжиніри нг», Суб»єкта підприємницько ї діяльності - фізичної особи ОСОБА_3

про стягнення 218 044, 00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господар ського суду Київської облас ті у справі № 13/259-09/23-10 від 22.02.2011р. поз овні вимоги задоволено повн істю. На підставі рішення суд у з відповідача на користь по зивача підлягає стягненню 207 66, 00 грн. збитків, 10 383, 00 штрафу, 2 180, 0 4 грн. витрат по сплаті державн ого мита та 236, 00 грн. витрат на ін формаційно-технічне забезпе чення судового процесу.

Відповідач, не погодж уючись з прийнятим рішення м, звернувся до суду з апеляц ійною скаргою, просить рішен ня скасувати, в задоволенні п озову відмовити, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального та процесуального права, непов не з»ясування обставин справ и.

В обґрунтування апеляц ійної скарги відповідач пос илається на те, що відповідно до висновку судової будівел ьно-технічної експертизи від 19.08.2010р. № 2033/10-15 причиною руйнуванн я зовнішнього мурування стін лабораторного корпусу СЕС є відсутність жорсткої перев' язки між зовнішнім та внутрі шнім шарами мурування. Однак , необхідність виконання жор сткої перев'язки не передбач ено кресленнями, які було пер едано відповідачу позивачем з відбитком печатки «До вико нання» протягом листопада 2005 року - квітня 2006 року. Єдиним до кументом, в якому проектант з азначив про необхідність вик онання жорсткої перев'язки, є Технічні вказівки (том 2, а.с. 20-22 ), що були виготовлені проекта нтом 26.04.2006р., тобто вже після вик онання відповідачем муруван ня першого-четвертого та пол овини п'ятого поверхів і прий няття цих робіт позивачем, на що звернув увагу також і Вищи й господарський суд України у постанові від 10.12.2010р.

Апелянт звертає увагу суд н а те, що у висновку № 2033/10-15 було в становлено факт відсутності у проекті креслення розрізі в по лінії жорсткої перев'язк и, що не було спростовано ні по зивачем, ні третіми особами.

Відповідач зазначає, що ним не було допущено порушення у мов договору № 1/06 та будівельн их норм і правил, а руйнування зовнішнього мурування сприч инено не з вини відповідача і не в результаті порушення ві дповідачем умов договору № 1/06 , СНиП, ДБН тощо. До руйнування зовнішнього мурування призв ели суттєві недоліки проектн ої документації.

Крім того, вимога щодо контр олю якості будівельно-монтаж них робі, їх відповідності кр есленням міститься в пп. 8.2., 8.5. Д БН А.3.1-5-96 «Організація будівел ьного виробництва» і поклада ється як на замовника (позива ч), так і на виконавця технічно го нагляду.

Щодо сантехнічних робіт, ві дповідач звертає увагу суду на фотознімок (том 1, а.с. 28-31) та з азначає, що фотографії явно в идно порушення цілісності тр убопроводів, які не могли бут и непоміченими при прийманні позивачем робіт по їх улашту ванню у разі, якщо такі дефект и мали місце під час прийманн я робіт. Оскільки позивач не заявив відповідачу про явні недоліки при прийманні робі т, то відповідно до ст. 853 ЦК Укр аїни він не має права посилат ися на недоліки, які могли бут и встановлені при звичайному способі їх прийняття (явні не доліки). Оскільки позивач не з аявляв про такі явні недолік и при прийманні робіт, то відп овідач приходить до висновку , що такі явні недоліки утвор ились вже після приймання ро біт, наприклад, у зимовий пері од, коли система була заморож ена.

Крім того, відповідач зазна чає, що позивач не зазначав с троки усунення виявлених у ч ервні 2009 року недоліків, не зве ртався до відповідача з вимо гою про усунення таких недол іків. Лише у вересні 2009р. позива ч надіслав відповідачу копії актів приймання робіт, викон аних у липні 2009 р. третьою особо ю-1 на суми 199 062,00грн. та 8 599,00грн. згі дно з договором № 1/06-09 від 10.06.2009р і просив відшкодувати йому ці суми, що підтверджується заз наченими актами за липень 2009р . та листом позивача від 02.09.2009р. № 117(том 1,а.с. 51).

Також апелянт зазначає, що п озивач в порушення умов дого вору № 1/06 не залучив відповіда ча та представника інспекції державного архітектурно-буд івельного контролю до огляду виявлених недоліків. До огля ду недоліків і складання акт ів позивач залучив особу, що н а підставі договору від 05.01.2006р. на платній основі виконувала функції технічного нагляду і повинна була перевіряти як ість і відповідність виконан их робіт кресленням саме при прийманні робіт.

Крім того, відповідач зазн ачає, що згідно з чинним закон одавством кредитор доказує н е тільки факт завдання збитк ів, їх розмір, а також наявніст ь порушення відповідачем зоб ов'язання.

Розглянувши доводи ап еляційної скарги, вислухавши пояснення представників сто рін, дослідивши матеріали сп рави, колегія встановила нас тупне.

01.07.2005 року між Товариством з о бмеженою відповідальністю « Роспромінвест»(замовник від повідно до умов договору) та З акритим акціонерним товарис твом «Трест «Київміськбуд-5» (генеральний підрядник відп овідно до умов договору) було укладено підрядний договір №1/06 на будівництво лабораторн ого корпусу лабораторії Київ ської міської СЕС по АДРЕСА _1.

Відповідно до п. 2.1 укладеног о договору відповідач зобов' язався виконати власними та залученими силами і засобами , на свій ризик, за завданням і за рахунок позивача зазначе ний у пункті 2.2 весь комплекс р обіт по будівництву лаборато рного корпусу за адресою: А ДРЕСА_1, а позивач зобов'язав ся фінансувати виконання роб іт на умовах і в порядку, перед бачених договором, а по закін ченню робіт прийняти у відпо відача збудований і введений в експлуатацію об'єкт.

Пунктом 4.1 договору встанов лено, що відповідач зобов'яза вся закінчити роботи не пізн іше, ніж через 12 місяців з дати початку виконання робіт .

Відповідно до пункту 11.2 дого вору протягом всього часу бу дівництва об'єкта до здачі йо го в експлуатацію відповідач зобов'язаний забезпечити ви конання робіт відповідно до вимог проектної документаці ї та кошторисів окремих етап ів будівництва, будівельних норм та правил, календарного плану будівництва, графіків тощо; здійснювати контроль і технічний нагляд за якістю, о бсягами та вартістю будівниц тва Об'єкта, відповідністю ро біт, виконаних субпідрядника ми, проектній та кошторисній документації, будівельним н ормам та правилам; забезпечи ти збереження виконаних робі т і майна Замовника.

Пунктом 2.2.3 договору сторони погодили, що відповідач лікв ідує недоробки і дефекти, які були виявлені в ході прийман ня окремих робіт, у процесі вв едення збудованого Об'єкту в експлуатацію і в період гара нтійних строків його експлуа тації.

Пунктом 15.8 договору передба чено, що всі недоліки виконан ня робіт, які виявляться прот ягом гарантійного строку екс плуатації і виникнення яких зумовлено виконанням робіт з порушенням встановлених нор м і правил, усуваються відпов ідачем за власний рахунок.

Відповідно до п. 15.1 договору відповідач гарантує надійні сть і якість виконаних робіт по всьому об'єкту протягом 1 р оку з дати підписання акту пр иймання - здачі об'єкта.

Пунктом 17.4.5 договору сторони погодили, що їх зобов'язання з а цим договором припиняються у разі банкрутства однієї із сторін.

У зв'язку з порушенням спра ви про банкрутство позивача, відповідач, керуючись вищез азначеним пунктом договору, відмовився від подальшого ви конання умов договору та нап олягав на передачі об'єкта не завершеного будівництва в об сягах робіт, які ним було вико нано.

15.06.2009 року сторонами договор у було підписано акт прийман ня-передачі об'єкту незаверш еного будівництва по вул. Ест онській, 3 з зауваженнями згід но з актом технічного стану б удівництва об' єкта від 08.06.2009 р оку. В зазначеному акті було зафіксовано недоліки будівн ицтва, а саме: руйнування фаса дів в зоні зовнішньої лицьов ої кладки; руйнування (деформ ація) площини зовнішнього ск ління і внутрішніх відкосів; розшарування несучої та пол егшеної (оздоблювальної) кла дки зовнішніх стін; порушенн я гідроізоляції та наявність плісняви в підземній частин і будівлі; невідповідність а рхітектурних рішень інженер ним; відсутнє посилення част ини внутрішніх дверних прорі зів; порушення технологічної послідовності виконання озд облювальних/інженерних робі т. Також в зазначеному акті за фіксовано фактичний обсяг ви конаних робіт, а саме: монтаж « нульового циклу»виконано на 100%, монтаж надземної частини - на 100%, внутрішні опоряджуваль ні роботи - на 40%, зовнішні - н а 95%, роботи по водопостачанню та каналізуванню - на 15%, робо ти по вентиляції/кондиціонув анню - на 50%, електромонтажні роботи - на 50%, опалення, тепло постачання - на 95%, благоустрі й - на 100%, зовнішні інженерні м ережі - на 80%.

Акти приймання виконаних п ідрядних робіт №1/12 за грудень 2005 року; №1/04 за квітень 2006 року; № 1/01 за січень 2006 року; №1/05 за траве нь 2006 року; №2/01 за січень 2006 року; № 1/06 за червень 2006 року; №1/02 за люти й 2006 року; №1/07 за липень 2006 року; №2/ 02 за лютий 2006 року; №1/08 за серпень 2006 року; №1/03 за березень 2006 року; № 1/09 за вересень 2006 року підтверд жують виконання відповідаче м робіт по облицюванню стін н а об'єкті. Акти приймання вико наних підрядних робіт за жов тень 2006 року, акт №1 за січень 2007 р оку, за грудень 2006 року та квіте нь 2007 року підтверджують вико нання відповідачем сантехні чних робіт на об'єкті.

Позивачем було сплачено ві дповідачу грошові кошті за в иконанні останнім роботи згі дно договору від 1 липня 2005 року за №1/06, що підтверджується ная вними в матеріалах справи ко піями банківських виписок: Б В-0000223 від 28 листопада 2005 року на с уму 145152,00 грн.; БВ-0000235 від 15 грудня 2005 року на суму - 100000,00 грн.; БВ-0000243 ві д 27 грудня 2005 року на суму - 100000,00 г рн.; БВ-0000001 від 4 січня 2006 року на су му 50000,00 грн.; БВ-0000016 від 30 січня 2006 ро ку на суму - 50000,00 грн.; БВ-0000024 від 1 4 лютого 2006 року на суму - 49800,00 гр н.; БВ-0000025 від 15 лютого 2006 року на с уму - 100000,00 грн.; БВ-0000027 від 20 лютого 2006 року на суму - 100000,00 грн.; БВ-0000037 від 2 березня 2006 року на суму - 100000,00 грн.; БВ-0000043 від 9 березня 2006 ро ку на суму - 50000,00 грн.; БВ-0000045 від 1 4 березня 2006 року на суму - 200000,00 г рн.; БВ-0000046 від 15 березня 2006 року на суму 150000,00 грн.; БВ-0000053 від 24 березн я 2006 року на суму - 100000,00 грн.; БВ-00000 63 від 6 квітня 2006 року на суму - 1 06200,00 грн.; БВ-0000064 від 7 квітня 2006 ро ку на суму - 53686,20 грн.; БВ-0000066 від 11 кв ітня 2006 року на суму - 200000грн.; БВ-000 0070 від 17 квітня 2006 року на суму - 50000,00 грн.; БВ-0000082 від 12 травня 2006 року на суму 185000,00 грн.; БВ-0000096 від 2 черв ня 2006 року на суму - 200000,00 грн.; БВ-0 000109 від 22 червня 2006 року на суму - 200000,00 грн.; БВ-0000116 від 3 липня 2006 року на суму - 100000,00 грн.; БВ-0000119 від 6 лип ня 2006 року на суму - 100000,00 грн.; БВ- 0000125 від 14 липня 2006 року на суму - 300000,00 грн.; БВ-0000131 від 25 липня 2006 року на суму - 250000,00 грн.; БВ-0000141 від 4 се рпня 2006 року на суму - 500000,00 грн.; Б В-0000155 від 28 серпня 2006 року на суму - 150000,00 грн.; БВ-0000161 від 4 вересня 2006 року на суму - 350000,00 грн.; БВ-0000168 ві д 8 вересня 2006 року на суму - 200000,0 0 грн.; БВ-0000173 від 15 вересня 2006 року на суму - 300000,00 грн.

10.06.2009р. між ТОВ «Будівельні Інновації та Інжиніринг» та ТОВ «Роспромінвест» було ук ладено договір Генпідряду № 1/06-09, який включав у себе роботи по добудові об»єкта незавер шеного будівництва, а саме Ла бароторного корпусу по АДР ЕСА_1. Однак, як вбачається з пояснень сторін та матеріалі в справи, на збудованому відп овідачем об'єкті відбулось р уйнування фасаду, а саме: утво рились тріщини та мало місце пошкодження кладки, що призв ело до пошкодження зовнішньо го шару мурування стін першо го - п'ятого поверхів лаборато рного корпусу, про що було скл адено відповідні дефектні ак ти.

24.06.2009 року комісією, до с кладу якої входили: замовник - Перепечай С.І. (головний ін женер ТОВ «Роспромінвест»); і нженер технагляду - Цьопкал о М.Г. (заступник начальника в ідділу ДП ТАБН і БАБН в м. Києв і); представник авторського н агляду - ОСОБА_3 (ГАП СПД « Харьков»); головний інженер п ідрядної організації - Клоч ок А.І. (головний інженер ЗАТ « Трест «Київміськбуд-5»); викон авець робіт - Чайка О.В. (вико нроб ЗАТ «Трест «Київміськбу д-5») проведено огляд виконани х робіт по облицюванню фасад у лицьовою цеглою, про що скла дено акт (№1) рекламації робіт на об' єкті будівництва за а дресою: Лабораторний корпус по АДРЕСА_1 (Том №1 а.с. 21).

Зазначеним актом ком ісією зафіксовано: 1) фасади ма ють розшарування лицьової оз доблювальної та несущої цегл яної кладки. В місцях розшару вань присутні тріщини від 1ч3 м м в осях (2-7), до 15ч25 мм в осях (8-9), (1-1):(Б -Г), (9-9):(Г-Д). Найбільша руйнація с постерігається на 4-5 поверхах ; 2) в осях (8-9):(Д-Д) та (9-9):(Г-Д) наявна р уйнація зовнішньої цегляної кладки з локальним випаданн ям лицьової цегли; 3) по всіх пл ощинах фасадів присутні воло сяні тріщини. В осях (8-9):(Д-Д) тріщ ини дозволяють затікання дощ ової води в шар внутрішнього утеплювача і замокання оста ннього; 4) розшарування фасаді в призвело до деформації вік онного та віражного скління. Всі віконні рами мають геоме тричну деформацію, що призво дить до заїдання рухомих час тин вікон та вітражних фраму г. Через стиснення віконних р ам, деякі склопакети мають тр іщини. До зазначеного акту до дано фотофіксації пошкоджен ь в кількості 6 аркушів. Предс тавники відповідача, а саме, г оловний інженер підрядної ор ганізації - Клочок А.І. (голов ний інженер ЗАТ «Трест «Київ міськбуд-5») та виконавець роб іт - Чайка О.В. (виконроб ЗАТ « Трест «Київміськбуд-5») зазна чений акт підписувати відмов ились.

14.07.2009 року комісією, до складу якої входили: замовни к - Перепечай С. І. (головний і нженер ТОВ «Роспромінвест»); інженер технагляду - Цьопк ало М.Г. (заступник начальника відділу ДП ТАБН і БАБН в м. Киє ві); представник авторського нагляду - ОСОБА_3 (ГАП СПД «Харьков»); головний інженер підрядної організації - Кл очок А.І. (головний інженер ЗАТ «Трест «Київміськбуд-5»); вико навець робіт - Чайка О.В. (вик онроб ЗАТ «Трест «Київміськб уд-5») проведено огляд виконан их робіт по влаштуванню мере ж ВК, про що складено акт № 2 рек ламації робіт на об' єкті бу дівництва за адресою: Лабора торний корпус по АДРЕСА_1 (Том №1 а.с. 27). Даним актом комісі єю зафіксовано: 1) в місцях з' єднання магістралей водопос тачання та стояків наявні чи сленні непровари стиків. Біл ьшість з' єднань на відмітці - 3.000 зібрані на «прихватках» ; 2) мережі холодного та гарячо го водопостачання на відмітк ах +16.500 відсутні взагалі; 3) також відсутні: стояки В1-5, Т3-5 з відм іткою +6.600; стояки К1-5 з відміткою +3.300; Т4-5, К2-1 - повністю; врізки В1- 6, В1-9, В1-10, В1-11, Т3-6, Т3-9, Т3-10, Т3-11, Т4-6, Т4-9, Т4-10, Т 4-11 на відмітці - 3.000; врізки В1-25, В 1-26 на відмітці +13.200; мережа К1 на в ідмітці -3.000. Повністю відсутні мережі ВК (5-7):(-А-А)(галерея), вклю чаючи зовнішній випуск канал ізації. До зазначеного акту д одано фотофіксації пошкодже нь в кількості 4 аркушів. Предс тавники відповідача, а саме, г оловний інженер підрядної ор ганізації - Клочок А.І. (голов ний інженер ЗАТ «Трест «Київ міськбуд-5») та виконавець роб іт - Чайка О.В. (виконроб ЗАТ « Трест «Київміськбуд-5») зазна чений акт підписувати відмов ились.

31.07.2009 року комісією, до ск ладу якої входили: замовник - Перепечай С.І. (головний інже нер ТОВ «Роспромінвест»); інж енер технагляду - Цьопкало М.Г. (заступник начальника від ділу ДП ТАБН і БАБН в м. Києві); п редставник авторського нагл яду - ОСОБА_3 (ГАП СПД «Хар ьков»); головний інженер підр ядної організації - Клочок А.І. (головний інженер ЗАТ «Тре ст «Київміськбуд-5»); виконаве ць робіт - Чайка О.В. (виконро б ЗАТ «Трест «Київміськбуд-5» ) проведено огляд виконаних р обіт по влаштуванню стяжки п ідлог, про що складено акт (№3) р екламації робіт на об' єкті будівництва за адресою: Лабо раторний корпус по АДРЕСА_1 (Том №1 а.с. 32). Даним актом комі сією зафіксовано: 1) товщина бе тонної стяжки та передуючих слоїв не відповідає проектни м; 2) на відмітках всіх поверхі в загальна товщина слоїв кол ивається від 35 мм до 80 мм.; 3) в ося х (5-7):(-А-А) (галерея) - стяжка не в иконана взагалі, або виконан а але має загальну товщину ві д 5 до 30 мм.; 4) на відмітці - 3.000 від сутнє армування стяжки по вс ьому поверху. До зазначенего акту додано фотофіксації по шкоджень в кількості 5 аркуші в. Представники відповідача, а саме, головний інженер підр ядної організації - Клочок А.І. (головний інженер ЗАТ «Тре ст «Київміськбуд-5») та викона вець робіт - Чайка О.В. (викон роб ЗАТ «Трест «Київміськбуд -5») зазначений акт підписуват и відмовились.

11.08.2009 року комісією, до ск ладу якої входили: замовник - Перепечай С.І. (головний інже нер ТОВ «Роспромінвест»); інж енер технагляду - Цьомкало М. Г. (заступник начальника відд ілу ДП ТАБН і БАБН в м. Києві); пр едставник авторського нагля ду - ОСОБА_3 (ГАП СПД «Харь ков»); головний інженер підря дної організації - Клочок А.І . (головний інженер ЗАТ «Трест «Київміськбуд-5»); виконавець робіт - Чайка О.В. (виконроб З АТ «Трест «Київміськбуд-5») пр оведено огляд виконаних робі т по влаштуванню керамічної плитки на сходових маршах, пр о що складено акт (№4) рекламац ії робіт на об' єкті будівни цтва за адресою: Лабораторни й корпус по АДРЕСА_1 (Том №1 а.с. 38). Даним актом комісією заф іксовано: 1) сходові марші на в сіх поверхах не мають вертик альної бокової площини; 2) підр ізка крайніх керамічних плит ок не співпадає з сходами на 10 ч70 мм в одному марші. Під плитк ою наявні багаточисельні пус тоти. Деякі пустоти заповнен і обрізками гіпсокартону або будівельним сміттям; 3) за рах унок пустот численні кераміч ні плитки проламані або мают ь тріщини. До зазначеного акт у додано фотофіксації пошкод жень в кількості 5 аркушів. Пре дставники відповідача, а сам е, головний інженер підрядно ї організації - Клочок А.І. (г оловний інженер ЗАТ «Трест « Київміськбуд-5») та виконавец ь робіт - Чайка О.В. (виконроб ЗАТ «Трест «Київміськбуд-5») з азначений акт підписувати ві дмовились.

13.08.2009 року комісією до ск ладу якої входили: замовник - Перепечай С.І. (головний інже нер ТОВ «Роспромінвест»); інж енер технагляду - Цьопкало М.Г. (заступник начальника від ділу ДП ТАБН і БАБН в м. Києві); п редставник авторського нагл яду - ОСОБА_3 (ГАП СПД «Хар ьков»); головний інженер підр ядної організації - Клочок А.І. (головний інженер ЗАТ «Тре ст «Київміськбуд-5»); виконаве ць робіт - Чайка О.В. (виконро б ЗАТ «Трест «Київміськбуд-5» ) проведено огляд виконаних р обіт по влаштуванню гіпсокар тонових підвісних стель, про що складено акт (№5) рекламаці ї робіт на об' єкті будівниц тва за адресою: Лабораторний корпус по АДРЕСА_1 (Том №1 а .с. 44). Даним актом комісією зафі ксовано: 1) несущі профілі розт ашовані з кроком 600 мм, а не 400 мм за технологією монтажу; 2) «П»- образні кріплення несущих пр офілів зафіксовані до стелі одним дюбелем, а не двома, що д опускає деформацію площини п ідвісної стелі; 3) края гіпсока ртонових листів не співпадаю ть з несущими профілями і не з афіксовані по всьому перимет ру. Через це, в місцях стиковки листів наявні перепади по ви соті до 10 мм; 4) загальні площини змонтованих стель в окремих приміщеннях мають відхиленн я від горизонталі 10ч12є (абсолю тний перепад висоти до 35ч50 мм); 5) окремі гіпсокартонні листи мають локальні провисання д о 20ч25 мм. До зазначеного акту до дано фотофіксації пошкоджен ь в кількості 3 аркушів. Предст авники відповідача, а саме, го ловний інженер підрядної орг анізації - Кочок А.І. (головни й інженер ЗАТ «Трест «Київмі ськбуд-5») та виконавець робіт - Чайка О.В.(виконроб ЗАТ «Тр ест «Київміськбуд-5») зазначе ний акт підписувати відмовил ись.

У зв»язку з відмовою відп овідача виконати усунення до пущених ним недоліків на об» єкті, новий підрядник викону вав роботи по добудові об»єк та, згідно договору Генпідря ду від 10.06.2009р., а також роботи по усуненню дефектів, які оформ лювались як додаткові роботи , що не входили до початкового переліку робіт.

02.09.2009 року на адресу відпо відача новим генпідрядником були надіслані акт №1 прийман ня виконаних підрядних робіт за липень 2009 року (форма №КБ-2в) п о укріпленню фасаду на суму 199 062,00 грн. та акт №2 приймання вико наних підрядних робіт за лип ень 2009 року (форма №КБ-2в) на суму 8599,20 грн. по переробці сантехні чних робіт, які були виконані відповідачем на об'єкті неза вершеного будівництва лабор аторного корпусу Київської м іської СЕС по АДРЕСА_1 нея кісно та були перероблені но вим генпідрядником. Загальна сума робіт за вищевказаними актами склала 207661,20 грн. та була сплачена позивачем ТОВ «Буд івельні інновації та інжинір инг», що підтверджується пла тіжними дорученнями: №300 від 7 с ерпня 2009 року на суму 100000,00 грн.; №30 4 від 11 серпня 2009 року на суму 100000,00 грн.; №333 від 9 вересня 2009 року на с уму 100000,00 грн. та виписками банку .

Таким чином, в результаті не якісного виконання робіт та відмови відповідача усунути виявлені недоліки позивач б ув змушений звернутися до но вого підрядника - ТОВ «Буді вельні інновації та інжиніри нг», у зв' язку з чим поніс дод аткові витрати в розмірі 207661,20 г рн. на усунення зазначених не доліків.

Як встановлено експерт ним висновком судової будіве льно-технічної експертизи за №2033/10-15 від 19.08.2010 року причиною пош кодження зовнішнього шару му рування стін першого-п' ятог о поверхів лабораторного кор пусу СЕС по АДРЕСА_1 стала відсутність жорсткої перев' язки між основною кладкою та облицюванням.

Відповідно до ч. 1 ст. 322 Господ арського кодексу України за невиконання або неналежне ви конання зобов'язань за догов ором підряду на капітальне б удівництво винна сторона спл ачує штрафні санкції, а також відшкодовує другій стороні збитки (зроблені другою стор оною витрати, втрату або пошк одження її майна, неодержані доходи) в сумі, не покритій шт рафними санкціями, якщо інши й порядок не встановлено зак оном.

Згідно ч. 1 ст. 852 Цивільного ко дексу України якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу , або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безо платного виправлення цих нед оліків у розумний строк або в иправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування сво їх витрат на виправлення нед оліків чи відповідного зменш ення плати за роботу, якщо інш е не встановлено договором.

Частиною 1 ст. 858 Цивільного к одексу України передбачено, якщо робота виконана підрядн иком з відступами від умов до говору підряду, які погіршил и роботу, або з іншими недолік ами, які роблять її непридатн ою для використання відповід но до договору або для звичай ного використання роботи так ого характеру, замовник має п раво, якщо інше не встановлен о договором або законом, за св оїм вибором вимагати від під рядника відшкодування своїх витрат на усунення недолікі в, якщо право замовника усува ти їх встановлено договором.

Відповідач, в порушення умо в підрядного договору № 1/06 взя ті на себе зобов' язання не в иконав, виявлені недоліки не усунув та не відшкодував поз ивачу витрати, пов' язані з т аким усуненням відповідно до п. 12.5 договору та ст. 852 Цивільно го кодексу України, внаслідо к чого позивач був змушений з вернути до суду для захисту с вого порушеного права.

Відповідно до ст. 1166 Цивільно го кодексу України майнова ш кода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяль ністю особистим немайновим п равам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в пов ному обсязі особою, яка її зав дала.

Статтею 1192 Цивільного кодек су України встановлено, що з у рахуванням обставин справи с уд за вибором потерпілого мо же зобов' язати особу, яка за вдала шкоди майну, відшкодув ати її в натурі (передати річ т ого ж роду і такої ж якості, по лагодити пошкоджену річ тощо ) або відшкодувати завдані зб итки у повному обсязі.

Відповідно до ст. 623 Цивільно го кодексу України боржник, я кий порушив зобов' язання, м ає відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

Аналогічний припис містит ься у ст. 224 Господарського код ексу України, згідно з якою уч асник господарських відноси н, який порушив господарське зобов' язання або установле ні вимоги щодо здійснення го сподарської діяльності, пови нен відшкодувати завдані цим збитки суб' єкту, права або з аконні інтереси якого поруше ні.

Під збитками розуміються в итрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодж ення її майна, а також неодерж ані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі нал ежного виконання зобов' яза ння або додержання правил зд ійснення господарської діял ьності другою стороною.

Стаття 614 Цивільного кодекс у України передбачає, що особ а, яка порушила зобов'язання, н есе відповідальність за наяв ності її вини (умислу або необ ережності), якщо інше не встан овлено договором або законом .

У відповідності з вимогами п. 4 ст. 611 Цивільного кодексу Ук раїни у разі порушення зобов ' язання настають правові на слідки, встановлені договоро м або законом, зокрема, у вигля ді відшкодування збитків та моральної шкоди.

Проте, притягнення до цивіл ьно-правової відповідальнос ті можливе лише за певних, пер едбачених законом умов, суку пність яких формують склад п равопорушення, що є підставо ю цивільно-правової відповід альності. При цьому, складови ми правопорушення, необхідни ми для відповідальності у ви гляді відшкодування збитків , є суб' єкт та об' єкт правоп орушення, а також суб' єктив на та об' єктивна сторони.

Суб' єктом цивільного пра вопорушення є боржник, а об' єктом правопорушення - зобо в' язальні правовідносини к редитора та боржника. Суб' є ктивну сторону становить вин а боржника, а об' єктивну - п ротиправна поведінка боржни ка (невиконання або неналежн е виконання обов' язку), наяв ність збитків у майновій сфе рі кредитора, причинний зв' язок між протиправною поведі нкою боржника та збитками. За відсутності хоча б одного з ц их елементів цивільна відпов ідальність не настає.

Згідно зі ст. 22 Цивільного ко дексу України збитками є: втр ати, яких особа зазнала у зв' язку зі знищенням або пошкод женням речі, а також витрати, я кі особа зробила або мусить з робити для відновлення свого порушеного права (реальні зб итки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичай них обставин, якби її право не було порушене (упущена вигод а).

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем надано суд у докази на підтвердження по рушення відповідачем умов до говору №1/06 від 1 липня 2005 року. Пр отиправна дія (відмова відпо відача дороблювати роботу за договором та усувати виявле ні недоліки) відповідача є пр ичиною, а збитки, які виникли у позивача, - наслідком таких ді й (порушення). Вина відповідач а полягає в тому, що він діяв с відомо та передбачав, або міг передбачити, або повинен був передбачити настання шкідли вих наслідків для позивача.

Враховуючи вищевикладене, колегія приходить до виснов ку, що позивачем надано суду достатньо доказів, що підтве рджують факт вини відповідач а та розмір збитків, понесени х у зв' язку з неналежним вик онанням відповідачем своїх з обов' язань згідно підрядно го договору №1/06 від 1 липня 2005 ро ку, які складають 207 661, 00 грн. та п ідлягають стягненню на корис ть позивача.

Позивач також просить с уд стягнути з відповідача шт раф у розмірі 10383,00 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 546 Цивіль ного кодексу України виконан ня зобов' язання може забезп ечуватися, зокрема, неустойк ою (штрафом, пенею).

Відповідно до п. 16.9 догов ору № 1/06 у разі виконання генер альним підрядником робіт, що не відповідають державним с тандартам, нормам і правилам або проектним рішенням, оста нній сплачує замовнику штраф у розмірі 5 відсотків від варт ості робіт, які були виконані з порушенням.

Як вбачається з матері алів справи, позивачем було о бґрунтовано нараховано штра ф у сумі 10383,00 грн. за формулою 20766 1,00 грн. * 5% = 10383,00 грн.

Враховуючи викладене, к олегія погоджується з виснов ком суду першої інстанції пр о те, що позовні вимоги в части ні стягнення 965 479, 20 грн. штрафу є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Колегія не приймає до у ваги доводи апеляційної скар ги виходячи з наступного.

Доводи відповідача, що позивач прийняв після огляду роботи, виконані відповідач ем, і не виявив жодних порушен ь умов договору є недостатні ми для відмови у задоволенні позову, оскільки факт ненале жного виконання умов договор у (наявність недоліків) зафік совано актами рекламації (№1 в ід 24 червня 2009 року, № 2 від 14 липня 2009 року, №3 від 31 липня 2009 року, №4 в ід 11 серпня 2009 року та №5 від 13 сер пня 2009 року), які відповідач під писати відмовився.

Доводи відповідача ст осовно того, що проектом не бу ло передбачено жорсткої пере в' язки між основною кладкою та облицюванням, також не при ймається до уваги, оскільки в ідповідач, як підрядна орган ізація, мав знати про наявніс ть припису, зокрема п. 7.11 СНиП 3.03 .01-87 «Несущие и ограждающие кон струкции», яким встановлено, що у випадку мурування облиц ювання товщиною в Ѕ цеглини б ез жорсткої перев'язки, облиц ювання фактично є окремо вла штованою стіною, висота якої не повинна перевищувати 3,8 м. О днак, висота облицювання за р обочими кресленнями об' єкт а будівництва за адресою: Лаб ораторний корпус по АДРЕСА _1 становить 16,400 м., у зв' язку з чим відповідач повинен був п овідомити позивача про наявн ість недоліків проектної док ументації.

Доводи відповідача сто совно того, що відсутність жо рсткої перев'язки не виявлен о позивачем під час підписан ня сторонами актів огляду пр ихованих робіт, спростовують ся приписами ДБН А.3.1.-5.96 (Органі зація будівельного виробниц тва) додаток №10 «Виды работ и к онструкции на которые состав ляются акты освидетельствов ания скрытых работ», з яких не вбачається складання актів огляду прихованих робіт по у лаштуванню жорсткої перев' язки та цегляної кладки.

Крім того, серед основн их дефектів проведення кладо чних робіт є неякісне заповн ення швів цементним розчином , відсутність в окремих міста х взагалі перев»язочних ряді в кладки, відсутність в окрем их місцях заповнення швів це гляної кладки, неспівпадання рядів цегли внутрішнього ша ру із зовнішнім, що призвело д о послаблення жорсткої перев »язки шарів внутрішнього та зовнішнього мурування і як н аслідок, виникнення деформац ій та часткового руйнування зовнішнього шару.

Згідно ст. ст. 33, 34 ГПК Укра їни кожна сторона повинна до вести ті обставини, на які вон а посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, док ази подаються сторонами та і ншими учасниками судового пр оцесу, господарський суд при ймає тільки ті докази, які маю ть значення для справи, обста вини справи, які відповідно д о законодавства повинні бути підтверджені певними засоба ми доказування, не можуть під тверджуватись іншими засоба ми доказування.

Відповідачем не надано належних доказів, які б спрос товували вимоги позивача.

Оцінюючи вищенаведені обставини, колегія приходит ь до висновку, що рішення Госп одарського суду Київської об ласті відповідає обставинам справи і чинному законодавс тву, а отже підстав для його с касування або зміни не вбача ється, в зв' язку з чим апеляц ійна скарга задоволенню не п ідлягає.

Керуючись ст. 101, 103, 105 ГПК У країни, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Закритого акціонерного това риства «Трест «Київміськбуд -5» залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Київської області від 22. 202.2011 р. по справі № 13/259-09/23-10 залишит и без змін.

Матеріали справи № 13/259-09/23-10 повернути Господарському су ду Київської обаласті.

Головуючий суддя Тищенко А.І.

Судді Отрюх Б.В.

Миха льська Ю.Б.