Постанова

від 04.08.2011 по справі 18/217-10

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕ ЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.08.2011 року Справа № 18/217-10

Дніпропетровський апеляці йний господарський суд у скл аді колегії суддів:

головуючого судді Павло вського П.П.(доповідача)

суддів: Швеця В.В., Чус О.В.

секретар судового засідан ня Литвин А.П.

Представники сторін:

від відповідача: ОСОБА_1 , довіреність №б/н від 07.07.10, пре дставник;

представники позивача та третьої особи у судове засід ання не з'явились, про час та м ісце розгляду справи повідом лені належним чином.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апе ляційну скаргу Приватног о нотаріуса Дніпропетровськ ого міського нотаріального о кругу ОСОБА_2, м. Дніпропет ровськ на рішення господарсь кого суду Дніпропетровської області від 06.05.2011р. у справі №18/217-10

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “КАСКАД”, м. Дніпропетровськ

до відповідача Компані ї “EUSPG LIMITED”, республіка Кіпр, Ніко сія

третя особа: Приватний н отаріус Дніпропетровського міського нотаріального окру гу ОСОБА_2, м. Дніпропетров ськ

про визнання виконавчо го напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господар ського суду Дніпропетровськ ої області від 06.05.2011 року по спр аві №18/217-10(суддя -Петрова В.І.) поз ов задоволено. Визнано таким , що не підлягає виконанню вик онавчий напис від 29.04.2010 № 104, який вчинено приватним нотаріусо м Дніпропетровського місько го нотаріального округу О СОБА_2, про звернення стягне ння на будівлі та споруди, які належать на праві власності Товариству з обмеженою відп овідальністю "КАСКАД" та знах одяться за адресою: м. Дніпроп етровськ, вул. Бориса Кротова , 35 і складаються з: В-1 - котельн я, одноповерхова, цегла, загал ьною площею - 91,5 кв.м.; Д-1, Д'-1, Д"-1 - ме ханічна майстерня і автогара ж, з\бетон, загальною площею -834 ,7 кв.м.; Г-1 - підстанція, ТП - 6, цегл а загальною площею - 40,9 кв.м.; П-1 П '-1 -центральний матеріальний с клад, з\бет., загальною площею - 727,7 кв.м; М - будка мо нтажника, це гла; Б-2 - будівля вартової, цегл а, 38,3 кв.м.; Л-1 - будівля ангару, з\б ет., загальною площею - 572,0 кв.м.; Е - вбиральня, цегла, бет.; Р - альт анка (тимчасова), метал; А-3 - адм іністративно побутовий корп ус з надбудовою AV - 1, цегла, зага льною площею - 775,3 кв.м.; a, a', aiv, в'ї з, Д а5 - ґанки, бетон; а-1 - тамбур, цег ла; А'-1 - побу тові приміщення, ц егла, загальною площею - 75,0, кв.м .; №1-5,7,11,13-30 - огорожа, споруди; Т-1, Т ' - 1, Т "- 1, Т '"- 1, Т, Т', Т " - складські ємко сті з прибудовами, в'їзд, ґа но к, загальною площею - 1019,3 кв.м.; А' V -1 .а'-1, а" -1, а'" -1 - прибудови, загальн ою площею - 33,2 кв.м.; Av - прибудова, загальною площею - 32,4 кв.м.; А"-1 - це х з виробництва рибної проду кції, поз. 20-33, 35-4, 4, XIII, загальною пло щею - 1350,6 кв.м.; II -мостіння. Присуд жено до стягнення з Компанії “EUSPG LIMITED” на користь Товариства з обмеженою відповідальніст ю “КАСКАД” судові витрати в р озмірі 85,00грн. державного мита та 236,00грн. витрат на інформаці йно - технічне забезпечення с удового процесу.

Вказане рішення обґру нтоване посиланням на те, що б оргові зобов' язання, зазнач ені у виконавчому написі - 8 000 00 0,00 грн., що еквівалентно 759 480, 14 єв ро, не співпадають із зобов' язаннями, зазначеними у лист і від 25.09.2009 року, який був направ лений іпотекодавцю на викон ання ст. 35 Закону України "Про і потеку", а тому заборгованіст ь у розмірі 8 млн. грн. не є без спірною, враховуючи суму поз ики - 2 700 000,00 грн., строк погашення якої настав ще 21.11.2009 року, (викон авчий напис вчинено 29.04.2010 року ), проценти та пеню, що передба чені до сплати за договором п озики та іпотеки та погашенн я позивачем заборгованості у сумі 131 795,90 грн., що підтверджуєт ься випискою банку. До того ж, за наданими матеріалами не є можливим визначити вид (бор г, пеня, проценти) стягуваної суми у розмірі 8 млн. грн., оскі льки, як стверджує відповіда ч та не заперечує позивач, на ч ас розгляду спору борг за дог овором позики в повному обся зі не сплачено, то при повторн ому зверненні не є можливим в изначити, який вид платежу та за який період стягнуто 8 млн. за виконавчим написом нотар іуса.

Не погодившись з вказ аним рішенням, третя особа - П риватний нотаріус Дніпропет ровського міського нотаріал ьного округу ОСОБА_2 зверн улась до Дніпропетровського апеляційного господарськог о суду з апеляційною скаргою , в якій просить скасувати ріш ення господарського суду Дні пропетровської області від 0 6.05.2011р. та прийняти нове рішення , яким відмовити в задоволенн і позову позивача в повному о бсязі.

При цьому, скаржник обґрун товує свої вимоги тим, що ріше ння прийнято з неповним з' я суванням обставин справи. Су д не звернув уваги на те, що у з аяві про здійснення виконавч ого напису відповідач зазнач ив суму основного боргу яка п ідлягає стягненню, стягнення неустойки останнім зазначен о не було, тому нотаріусом пр и вчиненні спірного виконавч ого напису було зазначено ті льки суму основного боргу. Пе ня, проценти за рішенням кред итора не належали до стягнен ня.

Ухвалою Дніпропетровськог о апеляційного господарсько го суду від 30.05.2011р., прийнято апе ляційну скаргу до провадженн я, розгляд справи призначено в судовому засіданні на 07.07.2011р. о 10 год. 30 хв.

Ухвалою Дніпропетровськог о апеляційного господарсько го суду від 07.07.11р. розгляд апеля ційної скарги відклався до 21.0 7.11р. на 10:35год.

Ухвалою Дніпропетровськог о апеляційного господарсько го суду від 21.07.11р. продовжено ст рок розгляду апеляційної ска рги до 15.08.11р. та відкладено розг ляд апеляційної скарги на 04.08.11 р. на 10:45год.

Від відповідача надійшов в ідзив, в якому останній підтр имав вимоги апеляційної скар ги, просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду п ершої інстанції скасувати т а відмовити позивачу в позов і.

Від позивача відзиву на апе ляційну скаргу не надходило, явку повноважного представн ика до судових засідань оста нній не забезпечив, про час та місце розгляду справи повід омлявся належним чином. На ад ресу суду повернулись поштов і повідомлення з адреси пози вача з відмітками: “фирма виб ила”, “за истечением срока хр анения”. Оскільки ухвали нап равлялись судом на адресу по зивача, останній вважається належним чином повідомлени й. 03.08.11р. від позивача надійшло к лопотання про відкладення ро згляду апеляційної скарги, в зв' язку з зайнятістю предс тавника останнього в іншому судовому засіданні. Крім тог о, від скаржника 04.08.11р. надійшло клопотання про розгляд спра ви без участі представника о станнього. Враховуючи те, що залучені до матеріалів справ и докази дозволяють визначит ись відносно законності оска рженого рішення та закінченн я процесуального строку вста новленого ГПК України для ро згляду апеляційної скарги, с удова колегія дійшла до висн овку про задоволення клопота ння скаржника і відмову в зад оволенні клопотання позива ча та можливість розгляду ап еляційної скарги у відсутнос ті представників позивача та третьої особи.

В судовому засіданні 04.08.11р. ог олошено вступну та резолютив ну частини постанови.

Заслухавши доповідь судді -доповідача, пояснення предс тавників сторін, які були при сутні в судових засіданнях, о бговоривши доводи апеляційн ої скарги, дослідивши матері али справи, перевіривши прав ильність юридичної оцінки вс тановлених фактичних обстав ини справи, застосування гос подарським судом першої інст анції норм матеріального та процесуального права при при йнятті ним рішення, колегія с уддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга п ідлягає задоволенню, а рішен ня має бути скасовано, виходя чи з наступного.

Матеріалами справ и встановлено, що 17.11.2008 року між Товариством з обмеженою від повідальністю "Каскад" (іпоте кодавець) та Компанією "EUSPG LIMITED" (іпотекодержатель) був уклад ений договір іпотеки, за умов ами якого іпотекодавець пер едає в іпотеку нерухоме майн о в кількості забезпечення з обов' язань, які випливають із договору позики від 11.11.2008 ро ку, укладеного між позивачем та відповідачем.

За взаємною згодою с торін загальна заставна вар тість предмету іпотеки (неру хоме майно, що знаходиться за адресою: м. Дніпропетровськ, в ул. Б. Кротова, 35) складає 27 715 200,00 гр н.(п. 3.2. договору).

Згідно довідки банк у 19.11.08р., відповідачем були повн істю виконані умови п.2.5 догов ору позики №6 від 11.11.08р. та на рах унок позивача було перерахов ано перший транш у розмірі 2 700 0 00,00 (два мільйони сімсот тисяч) Євро.

Згідно п.3.1.3 договору п озики №6 від 11.11.08р., Позикодавець має право вимагати достроко вого повернення позики у вип адку недотримання Позичальн иком умов цього договору.

Таким чином, у зв'язку з неналежним виконанням поз ичальником умов договору від повідач, листом від 25.09.09р. повід омив позивача про зупинення фінансування за договором по зики №6 від 11.11.08р. та просив пове рнути суму першого траншу за договором у розмірі 2 700 000,00 (два м ільйони сімсот тисяч) Євро на рахунок відповідача. (т.2. а.с. 75 ).

Оскільки грошові ко шти на рахунок відповідача п овернуті не були, 29.04.10р. відпові дач звернувся до приватного нотаріуса Дніпропетровсько го міського нотаріального ок ругу ОСОБА_2, якою на підст аві наданих документів, а сам е договору іпотеки від 17.11.08р. та довідки банку про перерахув ання грошових коштів було зд ійснено виконавчий напис №104 п ро звернення стягнення на пр едмет іпотечного договору, а саме на будівлі та споруди, як і належать на праві власност і позивачу та знаходяться за адресою: м. Дніпропетровськ, в ул. .Б. Кротова, 35.

Відповідно до ст.87, 88 З акону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум а бо витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють ви конавчі написи на документах , що встановлюють заборгован ість. Перелік документів, за я кими стягнення заборгованос ті провадиться у безспірному порядку на підставі виконав чих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України . Нотаріус вчиняє виконавчі н аписи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої ві дповідальності боржника пер ед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років , а у відносинах між підприємс твами, установами та організ аціями - не більше одного року .

Так, згідно п.1 Перелі ку документів, за якими стягн ення заборгованості провади ться у безспірному порядку н а підставі виконавчих написі в нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністр ів України №1172 від 29.06.99р., одним і з таких документів являються нотаріально посвідчені угод и, що передбачають сплату гро шових сум, передачу або повер нення майна, а також право зве рнення стягнення на заставле не майно. Для одержання викон авчого напису подаються: а) ор игінал нотаріально посвідче ної угоди; б) документи, що під тверджують безспірність заб оргованості боржника та вста новлюють прострочення викон ання зобов'язання.

Згідно з п. 287, 288 Інструкц ії про порядок вчинення нота ріальних дій нотаріусами

України, при вчиненні викона вчого напису нотаріус повине н перевірити, чи подано на

обґрунтування стягнення док ументи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнен ня

заборгованості провад иться у безспірному порядку на підставі виконавчих напис ів. Виконавчий напис має міст ити: дату (рік, місяць, число) вч инення, нотаріальну контору( нотаріальний округ), прі звище, ім'я, по батькові нотаріуса, як ий вчиняє виконавчий напис; н айменування та адресу стягув ана; найменування та адресу б оржника, дату й місце його нар одження, місце роботи (для фіз ичних осіб), номери рахунків

у банках, кредитних установ ах (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнен ня; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягаю ть витребуванню, у тому числі пеня, штраф, проценти, якщо та кі належать до стягнення; роз мір плати, сума державного ми та, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягне нню з боржника; зазначення ст атті Закону України "Про нота ріат" та пункту Переліку доку ментів, на підставі яких вчин ено виконавчий напис; номер, п ід яким виконавчий напис зар еєстровано в реєстрі для реє страції нотаріальних дій; підпис нотаріуса, який вч инив виконавчий напис, пе чатку.

Судова колегія врахо вує, що згідно абз. 4 ст.89 Закону України «Про нотаріат»у вик онавчому написі повинен зазн ачатися строк, за який провад иться стягнення. Частиною 1 ст .251 Цивільного кодексу України встановлено, що строком є пев ний період у часі, зі спливом я кого пов'язана дія чи подія, як а має юридичне значення.

Як вбачається з п.2.1 д оговору іпотеки від 17.11.08р., укла деного між позивачем та відп овідачем, до зобов'язань, забе зпечених іпотекою, відносить ся зобов'язання Іпотекодавця в строки, зазначені в ст. 3.4.4 дог овору позики, тобто до 21.11.09р., по вернути всю суму боргу за дог овором позики. Отже, строком, з і спливом якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне зна чення, передбаченим сторонам и у договорі, є 21.11.09р. і саме в цей строк повинна бути повернен а сума позики. Цей же строк був зазначений і в заяві відпові дача про вчинення виконавчог о напису. З умов договору інши х строків повернення суми по зики суд не вбачає.

Таким чином, суд першої ін станції зробив помилковий ви сновок щодо невірності зазна чення у виконавчому написі с троку, за який проводиться ст ягнення, оскільки останній з азначений відповідно до вимо г чинного законодавства Укра їни і відповідно до зобов'яза нь по договору.

Згідно з абз. 5 ст.89 Закону Укр аїни «Про нотаріат»у виконав чому написі повинні зазначат ися суми, що підлягають стягн енню, або предмети, які підляг ають витребуванню, в тому чис лі пеня, проценти, якщо такі на лежать до стягнення.

Приписами ст.15 Цивільного к одексу України встановлено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, н евизнання або оспорювання. З гідно статі 549 Цивільного коде ксу України, неустойкою (штра фом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повин ен передати кредиторові у ра зі порушення боржником зобов 'язання. Відповідно до ч.ч.1,2 ст. 623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов'я зання, має відшкодувати кред иторові завдані цим збитки. Р озмір збитків, завданих пору шенням зобов'язання, доказує ться кредитором.

Враховуючи вищевикладене , колегія суддів вважає, що за стосовувати неустойку як оди н із видів забезпечення вико нання зобов'язання - це право к редитора, а не його обов'язок. Оскільки в заяві про вчиненн я виконавчого напису відпові дач зазначив суму основного боргу, яка підлягає стягненн ю, а стягнення неустойки відп овідачем зазначено не було, н отаріусом при вчиненні викон авчого напису №104 від 29.04.10р. було вірно зазначено тільки суму основного боргу.

Відповідно до ст.18 Цивільно го кодексу України, нотаріус здійснює захист цивільних п рав шляхом вчинення виконавч ого напису на борговому доку менті у випадах і в порядку, вс тановлених законом.

Пунктом 283 наказу Міністер ства юстиції України від 03.03.2004 № 20/5 «Про затвердження інструк ції про порядок вчинення нот аріальних дій нотаріусами Ук раїни» встановлено, що для вч инення виконавчого напису до нотаріуса подається заява в ід стягувача, в якій зазначає ться інформація щодо суми, як а підлягає стягненню, або пре дметів, що підлягають витреб уванню.

Як вже було зазначено вище , згідно довідки банку 19.11.08р. від повідачем були повністю вико нані умови п.2.5 договору позик и №6 від 11.11.08р. та на рахунок пози вача було перераховано перши й транш у розмірі 2 700 000,00 (два міль йони сімсот тисяч) Євро.

Відтак, згідно умов п.4.2.3 Дого вору іпотеки від 17.11.08р., іпотеко держатель має право за рахун ок предмета іпотеки задоволь нити всі свої вимоги у відпов ідності з цим договором, в том у числі шляхом прийняття пре дмету іпотеки у власність. То бто, кредитор (іпотекодержат ель) вільно, на власний розсуд в сторону зменшення може виз начити суми боргу та свої вим оги згідно цієї суми до іпоте кодателя в розмірі вартості предмета іпотеки. Тому в заяв і про вчинення виконавчого н апису кредитор зазначив розм ір вимоги, яку він бажає задов ольнити за рахунок предмета іпотеки, та яка є меншою, ніж с ума основного боргу.

Наведене свідчить про те, що у виконавчому написі було за значено виставлену кредитор ом існуючу суму боргу, що підл ягає задоволенню за рахунок предмета іпотеки, що залишив поза увагою суд попередньої інстанції.

Судова колегія не приймає доводи позивача в по зові відносно того, що у спір ному виконавчому написі не з азначено суму державного мит а, оскільки матеріалами спра ви підтверджено, що за вчинен ня останнього було стягнуто плату відповідно до ст. 31 Зако ну України «Про нотаріат».

Крім того, зазначення у в иконавчому написі суми кошт ів, що підлягає задоволенню в иражену у валюті України та у еквіваленті Євро, судова кол егія вважає законним з огляд у на наступне.

Приписами ст.192 Цивільного кодексу України законним пл атіжним засобом, обов'язкови м до приймання за номінально ю вартістю на всій території України, є грошова одиниця Ук раїни - гривня. Іноземна валют а може використовуватися в У країні у випадках і в порядку , встановлений законом.

Згідно до ст.8 Декрету Кабі нету Міністрів України «Про систему валютного регулюван ня і валютного контролю»від 19.02.93р. для валютних операцій ви користовуються валютні (обмі нні) курси іноземних валют, ви ражених у валюті України.

Статтею 524 Цивільного кодек су України передбачено, що зо бов'язання має бути виражене у грошовій одиниці України - г ривні. Сторони можуть визнач ити грошовий еквівалент зобо в 'язання в іноземній валюті.

Також, відповідно до абз.4 ли ста Міністерства юстиції Укр аїни та Національного банку України від 29.03.99р №24-10/384 у випадку , якщо основне зобов'язання ви ражається в іноземній валюті , у виконавчому написі вказує ться, що вимоги кредитора під лягають задоволенню за рахун ок коштів, виручених від реал ізації майна в розмірі, еквів алентному сумі в іноземній в алюті відповідно до умов дог овору.

З огляду на викладене, дово ди позивача наведені в позов і не знайшли свого підтвердж ення та спростовані матеріал ами справи, що є підставою дл я відмови в задоволенні позо вних вимог про визнання вико навчого напису нотаріуса так им, що не підлягає виконанню.

У відповідності зі ст. 104 ГП К України підставами для ска сування або зміни рішення мі сцевого господарського суду є неповне з'ясування обстави н, що мають значення для справ и; недоведеність обставин, що мають значення для справи, як і місцевий господарський суд визнав встановленими; невід повідність висновків, виклад ених у рішенні місцевого гос подарського суду, обставинам справи; порушення або неправ ильне застосування норм мате ріального чи процесуального права.

На підставі наведеного суд ова колегія приходить до вис новку про необхідність задо волення апеляційної скарги, скасування рішення суду перш ої інстанції та відмову в зад оволенні позовних вимог.

Судові витрати по сплаті д ержавного мита згідно ст. 49 ГП К України за розгляд справи в суді апеляційної інстанції слід покласти на позивача.

На підставі вищевикладено го та керуючись ст.ст. 101-105 Госпо дарського процесуального ко дексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного нотаріуса Дніпро петровського міського нотар іального округу ОСОБА_2, м . Дніпропетровськ на рішення господарського суду Дніпроп етровської області від 06.05.2011р. у справі №18/217-10 задовольни ти.

Рішення господарського с уду Дніпропетровської облас ті від 06.05.2011р. у справі № 18/217-10 скасувати.

В позові відмовити.

Стягнути з Товариства з обм еженою відповідальністю “КА СКАД”, м. Дніпропетровськ на користь Приватного нотаріус а Дніпропетровського місько го нотаріального округу ОС ОБА_2, м. Дніпропетровськ дер жавне мито за розгляд апеляц ійної скарги в розмірі 42,50грн.

Доручити господарському с уду Дніпропетровської облас ті видати відповідний наказ.

Постанова набирає законно ї сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інс танції може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищо го господарського суду Украї ни.

Головуючий суддя П.П. Павловський

Суддя В.В. Швець

Суддя О.В. Чус

Постанова виготовлена

в повному обсязі 05.08.11р.