Постанова

від 08.09.2011 по справі 17/310

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙН ИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.09.2011 № 17/310

Київський апеляційний гос подарський суд у складі коле гії суддів:

головуючого: Майдан евича А.Г.

суддів: Мальченко А.О .

Гаврилюка О.М.

за участю представників с торін:

згідно з протоколом судово го засідання від 08.09.2011 року

розглянувши апеляційну ск аргу товариства з обмеженою відповідальністю «Інститут нових технологій» на рішенн я господарського суду міста Києва від 30.05.2011 року

по справі № 17/310 (суддя Удалова О.Г.)

за позовом товариств а з обмеженою відповідальніс тю «Інститут нових технологі й»

до товариства з обмеж еною відповідальністю «Упра вління будівництва «Закордо нмонтажспецбуд»

третя особа, що не заявляє с амостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача :

товариство з обмежен ою відповідальністю «Ставек с»

про стягнення 719 647,61 грн. ,

та за зустрічним позовом то вариства з обмеженою відпові дальністю «Управління будів ництва «Закордонмонтажспец буд»

до товариства з обмеж еною відповідальністю «Інст итут нових технологій»

про стягнення 123 033,06 грн. та зобов' язання підписати акт №2-07,-

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарсько го суду міста Києва від 30.05.2011 ро ку по справі № 17/310 первісний по зов задоволено частково. Стя гнуто з ТОВ «Управління буді вництва «Закордонмонтажспе цбуд» на користь ТОВ «Інстит ут нових технологій» 40 860,00 грн. В іншій частині первісного п озову відмовлено. В задоволе нні зустрічного позову відмо влено повністю. Стягнуто з ТО В «Інститут нових технологій » на користь ТОВ «Управління будівництва «Закордонмонта жспецбуд» 2 674,25 грн. витрат по пр оведенню експертизи.

Не погоджуючись із зазначе ним рішенням, ТОВ «Інститут н ових технологій» звернулос я до апеляційного господарсь кого суду з апеляційною скар гою, в якій просить рішення су ду першої інстанції скасуват и в частині відмови в задовол енні первісного позову та пр ийняти нове рішення суду, яки м первісний позов в частині с тягнення з відповідача збитк ів у розмірі 617 343,61 грн., суми штра фу у розмірі 61 444,00 грн. задоволь нити. В своїх доводах позивач за первісним позовом посила вся на те, що при прийнятті ріш ення судом першої інстанції мало місце невідповідність в исновків суду обставинам спр ави та неправильне застосува ння норм матеріального та пр оцесуального права.

Ухвалою Київського апеляц ійного господарського суду в ід 29.06.2011 року по справі № 17/310 апел яційну скаргу ТОВ «Інститут нових технологій» було прийн ято до провадження та призна чено розгляд справи у судово му засіданні. У розгляді спра ви № 17/310 25.08.2011 року в засіданні ог олошувалась перерва.

Товариством з обмеженою ві дповідальністю «Управління будівництва «Закордонмонта жспецбуд» на підставі ст. 96 ГП К України надано суду відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить у задово ленні апеляційної скарги ТОВ «Інститут нових технологій» на рішення господарського с уду міста Києва від 30.05.2011 року у справі № 17/310 відмовити, рішенн я суду залишити без змін.

Представники позивача за п ервісним позовом були присут ні в судових засіданнях та на дали свої пояснення й підтри мали доводи, які викладені в а пеляційній скарзі та просили апеляційну скаргу задовольн ити, а рішення господарськог о суду міста Києва від 30.05.2011 рок у скасувати в частині відмов и в задоволенні первісного п озову та прийняти нове рішен ня суду, яким первісний позов в частині стягнення з відпов ідача збитків у розмірі 617 343,61 г рн. і суми штрафу у розмірі 61 444,0 0 грн. задовольнити.

Представник відповідача п риймав участь в судових засі даннях та надав свої пояснен ня й заперечив проти доводів , які викладені позивачем в ап еляційній скарзі та просив р ішення господарського суду м іста Києва від 30.05.2011 року залиши ти без змін, а апеляційну скар гу товариства з обмеженою ві дповідальністю «Інститут но вих технологій» - без задовол ення.

В дане судове засідання пре дставники третьої особи - Т ОВ «Ставекс» не з' явились, п ро день та час розгляду справ и були повідомлені належним чином, про що свідчить зворот не поштове повідомлення про вручення поштового відправл ення, яке знаходиться в матер іалах справи. Однак, вказана о бставина не перешкоджає розг ляду справи, оскільки сторон а, яка не з' явилася в судове з асідання, була належним чино м повідомлена про час та місц е розгляду справи, а явка в суд ове засідання обов' язковою не визнавалась. За таких обст авин колегія суддів апеляцій ного господарського суду вва жає за можливе розглянути сп раву за відсутності в судово му засіданні предстаників тр етьої особи.

Статтею 101 ГПК України встан овлено, що у процесі перегляд у справи апеляційний господа рський суд за наявними у спра ві і додатково поданими дока зами повторно розглядає спра ву. Апеляційний господарськи й суд не зв' язаний доводами апеляційної скарги (подання ) і перевіряє законність і обґ рунтованість рішення місцев ого господарського суду у по вному обсязі. В апеляційній і нстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не б ули предметом розгляду в суд і першої інстанції.

Колегія суддів апеляційно го господарського суду, беру чи до уваги межі перегляду сп рави у апеляційній інстанції , обговоривши доводи апеляці йної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обста вин справи застосування судо м першої інстанції норм мате ріального та процесуального права при прийнятті оскаржу ваного рішення, дійшла висно вку про те, що апеляційна скар га не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцево го господарського суду слід залишити без змін з наступни х підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, 20.02.2008 року між позиваче м за первісним позовом (далі - замовник) та відповідачем за первісним позовом (далі - вико навець) укладено договір під ряду на проведення проектних робіт № 08-08 П (далі - договір), від повідно до умов якого викона вець прийняв обов' язок розр обити в порядку на та умовах, в изначених договором, проектн о-кошторисну документацію і робочу документацію з будівн ицтва адміністративно-склад ського комплексу в с. Княжичі Броварського району Київськ ої області відповідно до зат вердженого замовником завда ння на проектування у встано влений договором строк та ві дповідно до вимог чинного за конодавства України (а.с. 14-18, т. 1 ).

За умовами договору замовн ик також доручає виконавцю п ідготувати та подати на затв ердження замовнику завдання на проектування, яке стає обо в' язковим для сторін з моме нту затвердження його позива чем за первісним позовом.

Пунктом 1.2 договору встанов лений обов' язок замовника п рийняти проектно-кошторисну документацію та повністю сп латити вартість виконаних ро біт у порядку та розмірах, пер едбачених договором та додат ковими угодами до нього.

Згідно з п. 3.1 договору орієнт овна вартість розробки проек тно-кошторисної документаці ї становить 614 440,00 грн. та склада ється з:

- стадія проект (П) - 145 740,00 грн.;

- робоча документація (РД) га зопостачання - 24 000,00 грн.;

- РД електропостачання - 32 0 00,00 грн.;

- РД металоконструкцій і фун даментів офісно-складського корпусу - 125 260,00 грн.;

- РД скважини - 45 600,00 грн.;

- РД внутрішніх мереж - 98 640,00 г рн.;

- РД пожежогасіння - 28 200,00 грн .;

- РД благоустрою - 57 200,00 грн.;

- РД контрольно-пропускного пункту - 6 400,00 грн.;

- РД очисних споруд - 16 400,00 грн .;

- РД гостьового будинку - 35 000,00 грн.

Остаточна вартість розроб ки проектно-кошторисної доку ментації буде визначена післ я письмового узгодження стор онами загального кошторису н а проектні роботи.

Відповідно до пункту 3.3 дого вору сторонами передбачено, що фінансування виконання ро біт здійснюється згідно з до датком до договору та відпов ідно до п. 3.5 договору.

Пунктом 3.5 договору визначе но, що розрахунки замовником проводяться наступним чином : для забезпечення виконання проектних робіт замовник пр отягом 10 календарних днів з дн я підписання договору перера ховує виконавцю аванс у розм ірі 30% від орієнтовної вартост і розробки проектно-кошторис ної документації, визначеної в п. 3.1 договору; замовник прово дить поетапну оплату за закі нчені та передані йому робот и відповідного етапу на підс таві актів приймання-передач і робіт відповідного етапу п ротягом п' яти календарних днів з дати їх підписання сто ронами; кінцеві розрахунки п роводяться протягом п' яти к алендарних днів після підпис ання сторонами акта прийманн я-передачі проектної докумен тації.

Згідно з п. 3.6 договору сума а вансового платежі враховуєт ься при подальших розрахунка х між сторонами шляхом відра хування від сум, що підлягают ь оплаті замовником за викон ані виконавцем роботи відпов ідного етапу, пропорційно ві дсотка, що становить 30% від вар тості виконаних виконавцем та прийнятих замовником роб іт відповідного етапу, до мом енту повного погашення сплач еного замовником авансу.

З матеріалів справи бачаєт ься, що 20.02.2008 року замовник пере рахував виконавцю 184 332,00 грн., що становить 30% від загальної ва ртості робіт за договором та підтверджується випискою з банківського рахунку замовн ика (а.с. 28, т. 1).

28.05.2008 року сторонами підписан о акт № 1-05, яким погоджено, що за договором відповідачем за п ервісним позовом виконано ро боти по розробці проектної д окументації на фундаменти, м еталеві конструкції - розді л «КЖ, КМ, КМД» та роботи по скл аданню та погодженню планів, фасадів об' єкта на загальн у суму 143 472 ,00 грн. У вказаному акт і також зазначено, що сторони претензій одна до одної не м ають.

Натомість, згідно з доводам и позивача за первісним позо вом роботи за актом № 1-05 від 25.08.200 8 року відповідачем виконані з грубим порушенням вимог де ржавних будівельних норм.

Проте, на підтвердження сво їх тверджень, ні суду першої і нстанції, ні суду апеляційно ї інстанції позивачем за пер вісним позовом не надано жод них доказів того, що роботи за актом № 1-05 виконані з порушенн ям вимог державних будівельн их норм замовником, не надано і доказів того, що роботи, вик онані за актом № 1-05, не можуть б ути використані ним внаслідо к подальшого невиконання вик онавцем робіт за спірним дог овором.

У листопаді 2009 року ТОВ «Упра вління будівництва «Закордо нмонтажспецбуд» звернулося до господарського суду міст а Києва з зустрічним позовом до ТОВ «Інституту нових техн ологій» про стягнення 123 033,06 грн . основного боргу та про зобов ' язання підписати акт № 2-07 за жовтень 2008 року на суму 151 548,00 грн . (а.с. 76, 138-140, т. 1; а.с. 1-2, т. 2).

Судова колегія погоджуєть ся з висновком суду першої ін станції про відмову у задово ленні зустрічного позову, з о гляду на наступне.

Як на підставу задоволення вимоги про зобов' язання за мовника підписати акт № 2-07, вик онавець посилається на поруш ення останнім п. 4.2.5 договору та приписи ч. 1 ст. 853 ЦК України.

Пункт 1 частини 2 статті 11 ЦК У країни передбачає, що підста вами виникнення цивільних пр ав та обов' язків, зокрема, є: договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 173 Господ арського кодексу України, в с илу зобов' язання одна сторо на (боржник) зобов' язана вчи нити на користь другої сторо ни (кредитора) певну дію (перед ати майно, виконати роботу, на дати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певн ої дії, а кредитор має право ви магати від боржника виконанн я його обов' язку.

Частиною 7 статті 179 ГК Украї ни передбачено, що господарс ькі договори укладаються за правилами, встановленими Цив ільним кодексом України з ур ахуванням особливостей, пере дбачених цим Кодексом, іншим и нормативно-правовими актам и щодо окремих видів договор ів.

Відповідно до ст. 526 ЦК Україн и та п. 1 ст. 193 ГК України зобов' язання повинні виконуватись належним чином відповідно д о закону та договору. Згідно з і ст. 525 ЦК України та п. 7 ст. 193 ГК У країни одностороння відмова від зобов' язання не допуск ається.

Нормами статті 837 ЦК України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підряд ник) зобов' язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов' язується прийняти та оплатит и виконану роботу.

У відповідності до ст. 887 ЦК У країни за договором підряду на проведення проектних та п ошукових робіт підрядник зоб ов' язується розробити за за вданням замовника проектну а бо іншу технічну документаці ю та (або) виконати пошукові ро боти, а замовник зобов' язує ться прийняти та оплатити їх . До договору підряду на прове дення проектних і пошукових робіт застосовуються положе ння цього Кодексу, якщо інше н е встановлено законом.

Частиною 1 ст. 853 ЦК України вс тановлено, що замовник зобов ' язаний прийняти роботу, ви конану підрядником відповід но до договору підряду, оглян ути її і в разі виявлення допу щених у роботі відступів від умов договору або інших недо ліків негайно заявити про ни х підрядникові. Якщо замовни к не зробить такої заяви, він в трачає право у подальшому по силатися на ці відступи від у мов договору або недоліки у в иконаній роботі.

Пунктом 4.2.5 договору встанов лений обов' язок замовника п рийняти всі виконані виконав цем роботи згідно з актом при ймання-передачі робіт відпов ідного етапу та акта прийман ня-передачі Проектної докуме нтації.

За умовами пункту 5.1 договор у передбачено, що після завер шення робіт відповідного ета пу виконавець подає замовник у підписаний акт приймання-п ередачі робіт відповідного е тапу. Замовник протягом 3 (трьо х) робочих днів з дня одержанн я акта приймання-передачі ро біт відповідного етапу напра вляє виконавцю підписаний вк т приймання-передачі робіт в ідповідного етапу або мотиво вану відмову від приймання р обіт. При відсутності мотиво ваної відмови протягом 3 (трьо х) робочих днів з дати отриман ня замовником акта приймання -передачі робіт відповідного етапу роботи вважаються при йнятими та підлягають оплаті .

Акт № 2-07 було направлено для підписання 24.10.2008 року з листом № 474 від 23.10.2008 року (а.с. 78, т. 1), отриман о замовником 27.10.2008 року, про що с відчить копія повідомлення п ро вручення поштового відпра влення № 487 (а.с. 79, т. 1).

Як вбачається зі змісту акт а № 2-07 на умовах договору розро блено «Ескізний проект» з бу дівництва адміністративно-с кладського комплексу в с. Кня жичі Броварського району, Ки ївської області. Вартість за значених робіт становить 151 548, 00 грн.

Листом № 56 від 28.10.2008 року (а.с. 33, т . 1) замовник повідомив виконав ця про відсутність підстав д ля підпису акта № 2-07, оскільки р оботи з виконання ескізного проекту не передбачені догов ором, а пропозиція щодо уклад ення відповідної додаткової угоди була виконавцем проіг норована, і по-друге, зазначен ий ескізний проект не є кінце вим продуктом до моменту йог о узгодження в Головному упр авління містобудування та ар хітектури Київської області . Зазначений лист було вручен о виконавцю 28.10.2008 року, про що св ідчить відповідна відмітка н а ньому.

З матеріалів справи вбачає ться та не заперечується сто ронами, зазначений ескізний проект на замовлення виконав ця за договором на виготовле ння проектної продукції № 1480 в ід 26.02.2008 року виготовлено трет ьою особою (а.с. 4-7, т. 2).

Судовою колегією встановл ено та досліджено той факт, що зі змісту договору не слідує , що за його умовами виконавец ь мав виконати роботи з вигот овлення Ескізного проекту з будівництва адміністративн о-складського комплексу в с. К няжичі Броварського району К иївської області.

Пунктом 1.1 договору встанов лено, що за умовами договору в иконавець зобов' язується в иготовити проектно-кошторис ну документацію і робочу док ументацію з будівництва адмі ністративно-складського ком плексу в с. Княжичі Броварськ ого району, Київської област і.

Згідно з п. 11.2 договору додат кові роботи, які не передбаче ні договором та можуть виник нути, будуть виконуватись за додатковими угодами до дого вору, укладеними сторонами.

При цьому, матеріали справи не містять доказів укладенн я сторонами додаткової угоди на виконання робіт з виготов лення Ескізного проекту з бу дівництва адміністративно-с кладського комплексу в с. Кня жичі Броварського району, Ки ївської області.

Відповідно до ч. 4 ст. 853 ЦК Укра їни встановлено, що у разі вин икнення між замовником і під рядником спору з приводу нед оліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена екс пертиза. Витрати на проведен ня експертизи несе підрядник , крім випадків, коли експерти зою встановлена відсутність порушень договору підряду а бо причинного зв' язку між д іями підрядника та виявленим и недоліками. У цих випадках в итрати на проведення експерт изи несе сторона, яка вимагал а її призначення, а якщо експе ртизу призначено за погоджен ням сторін, - обидві сторони по рівну.

Як вбачається із висновку с удової будівельно-технічної експертизи № 23-09/190-10 від 29.03.2011 року , що як умовами договору, так і вимогами нормативних докуме нтів не передбачена розробка Ескізного проекту з будівни цтва адміністративно-складс ького комплексу в с. Княжичі Б роварського району, Київсько ї області.

Таким чином, суд першої інст анції правомірно визнав дове деним факт виконання робіт з а договором на суму 143 472,00 грн. (ак та № 1-05), з огляду на що вимоги за зустрічним позовом про зобо в' язання підписати акт № 2-07 т а стягнення з замовника осно вного боргу за договором в су мі 123 033,06 грн. задоволенню не під лягають як такі, що не ґрунтую ться на вимогах закону.

Разом з цим, позивач за перв існим позовом звернувся до г осподарського суду міста Киє ва з позовом до ТОВ «Управлін ня будівництва «Закордонмон тажспецбуд» про стягнення 719 647,61 грн., які замовник визначає як збитки. Зазначена сума скл адається з:

- коштів, які сплачені позив ачем за створення проекту «О цінка впливу об' єкта на нав колишнє середовище»в сумі 50 0 00,00 грн. (договір підряду № 94/08 від 22.09.2008 року, укладений замовник ом з фізичною особою-підприє мцем Деркачем Олексієм Олекс андровичем, акт здачі-прийма ння виконаних робіт від 01.10.2008 ро ку, виписка з банківського ра хунку від 01.10.2008 року (а.с. 40-43, т. 1);

- коштів, які сплачені позив ачем за створення робочої до кументації (стадія «Р») по ене ргозабезпеченню об' єкта, в сумі 31 996,61 грн. (договір на викон ання проектних робіт №01.11.08/П ві д 14.11.2008 року, укладений замовник ом з ТОВ «Топ Енерго», виписки з банківського рахунку від 17. 11.2008 року та від 13.05.2009 року (а.с. 44-53, т . 1);

- аванс, перерахований позив ачем проектній організації з а виконання робіт, які відпов ідач мав виконати за умовами спірного договору, але не вик онав, в сумі 211 000,00 грн. (договір № 11/3008 від 15.10.2008 року, укладений замо вником з ТОВ «Інженерно-буді вельна компанія «Будівництв о та екологія», рахунок № 42 від 16.10.2008 року виписка з банківськ ого рахунку від 17.10.2008 року (а.с. 54-62 , т. 1);

- аванс в сумі 184 332,00 грн., перера хований позивачем відповіда чу за договором;

- штраф в сумі 61 444,00 грн., стягне ння якого передбачено п. 6.4 дог овору;

- витрати за погодження на М істобудівній Раді стадії «ес кізний проект» в сумі 25 875,00 грн . (договір на виготовлення про ектної продукції № 309 від 14.11.2008 ро ку, укладений замовником з СП Д ОСОБА_1., акт № 1 від 05.12.2008 рок у, платіжні доручення № 141 від 17 .11.2008 року та № 158 від 09.12.2008 року (а.с. 36- 46, т. 2);

- кошти, які сплачені замовн иком за розробку розділу «Оц інка впливів на навколишнє с ередовище» до проекту «Будів ництво адміністративно-скла дського комплексу в с. Княжич і Броварського району Київсь кої області», в сумі 35 000,00 грн. (до говір підряду № 96/09 від 12.01.2009 року , укладений замовником з фізи чною особою-підприємцем ОС ОБА_2. акт здачі-приймання ви конаних робіт за договором п ідряду № 96/09 від 12.01.2009 року, платіж ні доручення № 29 від 27.02.2009 року та № 51 від 30.03.2009 року (а.с. 47-54, т. 2);

- аванс перерахований замов ником проектній організаці ї за виконання робіт, які відп овідач мав виконати з умовам и спірного договору, але не ви конав в сумі 120 000,00 грн. (платіжні доручення №17 від 13.02.2009 року, №49 ві д 13.03.2009 року, №33 від 02.03.2009 року (а.с. 55-57, т. 2).

Отже, як слідує зі змісту по зовних вимог заявлена до стя гнення замовником сума факти чно складається із збитків в сумі 473871,61 грн., штрафу в сумі 61 444,00 грн., авансу, перерахованого з а договором, в сумі 184 332,00 грн.

В обґрунтування позовних в имог позивач за первісним по зовом посилався на порушення відповідачем умов договору підряду.

В силу ч. 1 ст. 846 ЦК України стр оки виконання роботи або її о кремих етапів встановлюютьс я у договорі підряду.

Частиною 1 ст. 628 ЦК України вс тановлено, що зміст договору становлять умови (пункти), виз начені на розсуд сторін і пог оджені ними, та умови, які є об ов' язковими відповідно до а ктів цивільного законодавст ва.

Частиною 1 статті 626 ЦК Україн и встановлено, що договором є домовленість двох або більш е сторін, спрямована на встан овлення, зміну або припиненн я цивільних прав та обов' яз ків.

Згідно з ч. 1 ст. 627 ЦК України в становлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторон и є вільними в укладенні дого вору, виборі контрагента та в изначенні умов договору з ур ахуванням вимог цього Кодекс у, інших актів цивільного зак онодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Пунктом 2.1 договору визначе но, що загальний строк викона ння робіт виконавцем за дого вором передбачено графіком в иконання робіт (додаток № 1 ).

З наявного в матеріалах спр ави графіку виконання робіт вбачається, що він укладений до договору 08-08 від 11.01.2008 року, в т ой час як договір сторонами у кладений 20.02.2008 року, тобто майже на 2 місяці пізніше, ніж додат ок. Одночасно, початок робіт з а графіком встановлений з 02.01.20 08 року, в той час як п. 9.1 договор у встановлено, що договір вст упає в силу з моменту його під писання, тобто з 20.02.2008 року.

У відповідності до ст. 631 ЦК У країни строком договору є ча с, протягом якого сторони мож уть здійснити свої права і ви конати свої обов' язки відпо відно до договору. Сторони мо жуть встановити, що умови дог овору застосовуються до відн осин між ними, які виникли до й ого укладення.

Проте, договір не містить жо дних посилань на те, що його ум ови застосовують до відносин сторін, які виникли до його ук ладення.

Також, як слідує зі змісту г рафіку, його складено на вико нання як проектних (п. 1-5), так і б удівельних робіт (п. 6-20), в той ча с як предметом договору є вик онання лише проектних робіт.

Таким чином, на переконання судової колегії вказаний гр афік виконання робіт не можн а застосовувати до договору №08-08 від 11.01.2008 року.

Крім того, частинами 1, 2 ст. 202 Ц К України регламентовано, що правочином є дія особи, спрям ована на набуття, зміну або пр ипинення цивільних прав та о бов' язків.

Правочини можуть бути одно сторонніми та дво- чи багатос торонніми (договори).

Частиною 1 ст. 205 ЦК України ви значено, що правочин може вчи нятися усно або в письмовій ф ормі. Сторони мають право оби рати форму правочину, якщо ін ше не встановлено законом.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 208 ЦК Ук раїни у письмовій формі нале жить вчиняти правочини між ю ридичними особами.

Відповідно до ст. 207 ЦК Україн и:

- правочин вважається таким , що вчинений у письмовій форм і, якщо його зміст зафіксован ий в одному або кількох докум ентах, у листах, телеграмах, як ими обмінялися сторони;

- правочин вважається таким , що вчинений у письмовій форм і, якщо воля сторін виражена з а допомогою телетайпного, ел ектронного або іншого техніч ного засобу зв'язку;

- правочин вважається таким , що вчинений у письмовій форм і, якщо він підписаний його ст ороною (сторонами);

- правочин, який вчиняє юрид ична особа, підписується осо бами, уповноваженими на це її установчими документами, до віреністю, законом або іншим и актами цивільного законода вства, та скріплюється печат кою.

Отже, відповідно до приписі в законодавства графік викон ання робіт мав вчинятись сто ронами у письмовій формі, під писуватись уповноваженими н а це особами та скріплюватис ь печаткою сторін.

У той же час графік не місти ть відомостей про осіб, які йо го підписали (посадове стано вище, прізвище, ім' я та по-бат ькові), печаток сторін.

Викладені вище обставини с простовують посилання замов ника на те, що графік сторонам и складено до договору.

Жодних доказів погодження в будь-який інший спосіб стро ків виконання робіт за догов ором, зокрема, складення єдин ого документу, підписаного о бома сторонами, матеріали сп рави не містять.

Судова колегія погоджуєть ся з висновком суду пешої інс танції, що сторонами не досяг нуто згоди про строки викона ння робіт за договором, а отже , замовник не має жодних право вих підстав посилатись на по рушення таких строків викона вцем.

Враховуючи, що замовник, вим агаючи стягнути з виконавця збитки, посилається на поруш ення останнім строків викона ння робіт, саме він має довест и факт їх порушення. Враховую чи відсутність між сторонами графіку виконання робіт, укл аденого у встановленому зако нодавством порядку, замовник ом не доведено зазначених об ставин.

Нормами статті 224 ГК України передбачено, що учасник госп одарських відносин, який пор ушив господарське зобов' яз ання або установлені вимоги щодо здійснення господарськ ої діяльності, повинен відшк одувати завдані цим збитки с уб' єкту, права або законні і нтереси якого порушено; під з битками розуміються витрати , зроблені управненою сторон ою, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторон а одержала б у разі належного виконання зобов' язання або додержання правил здійсненн я господарської діяльності д ругою стороною.

Відповідно до ст. 225 ГК Україн и до складу збитків, що підляг ають відшкодуванню особою, я ка допустила господарське пр авопорушення, включаються: в артість втраченого, пошкодже ного або знищеного майна, виз начена відповідно до вимог з аконодавства; додаткові витр ати (штрафні санкції, сплачен і іншим суб' єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо) , понесені стороною, яка зазна ла збитків внаслідок порушен ня зобов' язання другою стор оною; неодержаний прибуток (в трачена вигода), на який сторо на, яка зазнала збитків, мала п раво розраховувати у разі на лежного виконання зобов' яз ання другою стороною; матері альна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачен их законом.

Згідно зі ст. 610 ЦК України по рушенням зобов' язання є йог о невиконання або виконання з порушенням умов, визначени х змістом зобов' язання (нен алежне виконання).

Відповідно до ст. 611 ЦК Україн и у разі порушення зобов' яз ання настають правові наслід ки, встановлені договором аб о законом, зокрема: 1) припинен ня зобов' язання внаслідок о дносторонньої відмови від зо бов' язання, якщо це встанов лено договором або законом, а бо розірвання договору; 2) змін а умов зобов' язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування зб итків та моральної шкоди.

Статтею 623 ЦК України передб ачено, що боржник, який поруши в зобов' язання, має відшкод увати кредиторові завдані ци м збитки.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 Цивіль ного кодексу України збиткам и є: втрати, яких особа зазнала у зв' язку зі знищенням або п ошкодженням речі, а також вит рати, які особа зробила або му сить зробити для відновлення свого порушеного права (реал ьні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за з вичайних обставин, якби її пр аво не було порушене (упущена вигода).

Стаття 614 ЦК України передба чає, що відповідальність за н евиконання або неналежне вик онання зобов' язань поклада ється при наявності вини (уми слу або необережності).

Важливим елементом доказу вання наявності реальних зби тків є встановлення причинно го зв' язку між протиправною поведінкою боржника та збит ками потерпілої сторони. Слі д довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювач а є причиною, а збитки, які вин икли у потерпілої особи, - насл ідком такої протиправної пов едінки.

При цьому колегія суддів бе ре до уваги, що стягненню підл ягають не будь-які витрати кр едитора, а тільки такі корисн і витрати, які були використа ні кредитором в силу правопо рушення боржника, або у вигля ді додаткових витрат, зробле них ним у зв' язку з правопор ушенням.

Крім того, відшкодування зб итків є заходом цивільно-пра вової відповідальності, а йо го застосування можливе лиш е за наявності умов відповід альності, передбачених закон ом.

Для застосування такої мір и відповідальності як стягне ння збитків необхідна наявні сть всіх елементів складу ци вільного правопорушення: про типравної поведінки, збитків , причинного зв' язку між про типравною поведінкою боржни ка і збитками, вини.

При відсутності хоч би одно го з цих елементів цивільна в ідповідальність не наступає .

Позивачем в порушені зазна чених норм не було доведено н алежними та допустимими дока зами факт протиправності пов едінки відповідача, а також ф акт вини відповідача, ненале жності виконання ним своїх о бов' язків за договором.

Отже, в даному випадку замов ником не доведено наявність всіх необхідних умов для зас тосування до виконавця відпо відальності у вигляді стягне ння збитків в заявленому роз мірі, з огляду на що, позовні в имоги за первісним позовом п ро стягнення збитків в сумі 473 871,61 грн. задоволенню не відляг ають.

При прийнятті оскаржувано го рішення, судом першої інст анції вірно зауважено, що час тина з робіт, плату за які він просить стягнути як збитки, а саме: створення проекту «Оці нка впливу об' єкта на навко лишнє середовище» (50 000,00 грн.), ви трати за погодження на Місто будівній Раді стадії «ескізн ий проект» (25 875,00 грн.), розробка р озділу «Оцінка впливів на на вколишнє середовище» до прое кту «Будівництво адміністра тивно-складського комплексу в с. Княжичі Броварського рай ону Київської області» (35 000,00 гр н.) умовами договору не передб ачена.

Пунктом 6.2 договору встанов лено, що у разі прострочення т ермінів виконання робіт з ві дповідного етапу, передбачен их договором з вини виконавц я, останній сплачує замовник у штраф в розмірі 3% від вартос ті несвоєчасно виконаного ет апу робіт. При цьому, загальни й розмір штрафу на може перев ищувати 10 % від остаточної вар тості проектної документаці ї.

З огляду на обставини, які в икладені вище, а саме: відсутн ість факту порушення виконав цем термінів виконання робіт , задоволенню не підлягають і вимоги про стягнення штрафу в сумі 61 444,00 грн.

Разом з цим, матеріали справ и підтверджують: факт викона ння виконавцем за договором робіт на загальну суму 143 472,00 гр н. (акт № 1-05); факт перерахування замовником виконавцю за дог овором 184 332,00 грн. (виписка з банк івського рахунку замовника ( а.с. 28, т. 1); факт недоведення замо вником виконання робіт за ак том № 1-05 з порушенням вимог дер жавних будівельних норм; від сутність у матеріалах справи доказів того, що роботи, викон ані за актом № 1-05 не можуть бути використані ним внаслідок п одальшого невиконання викон авцем робіт за спірним догов ором.

Таким чином замовником вик онавцю перераховано на 40 860,00 гр н. більше, ніж останнім викона но робіт за договором (184 332,00 - 14 3 472,00).

Відповідно до ст. 598 ЦК Україн и зобов' язання припиняєтьс я частково або у повному обся зі на підставах, встановлени х договором або законом. Прип инення зобов' язання на вимо гу однієї зі сторін допускає ться лише у випадках, встанов лених договором або законом.

Частиною 1 ст. 651 ЦК України вс тановлено, що зміна або розір вання договору допускається лише за згодою сторін, якщо ін ше не встановлено договором або законом.

Згідно з нормами статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в о дносторонньому порядку не до пускаються, якщо інше не пере дбачено законом або договоро м. Сторона договору, яка вважа є за необхідне змінити або ро зірвати договір, повинна над іслати пропозиції про це дру гій стороні за договором.

Як вбачається з матеріалів справи, сторони дійшли згоди щодо припинення дії договор у. Зазначена згода сторонами висловлена в листах № 453 від 03.10. 2008 року (а. с. 37, т. 1), № 54 від 20.10.2008 року (а .с. 32, т. 1) № 170 від 16.04.2009 року (а.с. 85-87, т. 1), в тому числі виконання викон авцем робіт за договором.

Відповідно до ч. 2 ст. 653 ЦК Укра їни у разі розірвання догово ру зобов' язання сторін прип иняються.

Отже, погодившись на припин ення договору виконавець, ма є повернути замовнику кошти за роботи, які ним протягом ді ї договору виконані не були, а саме: кошти в сумі 40 860,00 грн.

В силу ч. 1 ст. 1212 ЦК України осо ба, яка набула майно або збере гла його у себе за рахунок інш ої особи (потерпілого) без дос татньої правової підстави (б езпідставно набуте майно), зо бов' язана повернути потерп ілому це майно. Особа зобов' язана повернути майно і тоді , коли підстава, на якій воно б уло набуте, згодом відпала.

За правилами ст. 530 ЦК України , якщо у зобов' язанні встано влений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк. Якщо строк (термін) виконання боржником обов' я зку не встановлений або визн ачений моментом пред' явлен ня вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у бу дь-який час. Боржник повинен в иконати такий обов' язок у с емиденний строк від дня пред ' явлення вимоги, якщо обов' язок негайного виконання не випливає із договору або акт ів цивільного законодавства .

Як слідує з матеріалів спра ви, замовник неодноразово зв ертався до виконавця з вимог ами щодо повернення авансу, ч астину з якого становить і су ма 40 860,00 грн., проте виконавець в ідмовлявся їх повертати.

Згідно зі ст. 1 ГПК України пі дприємства та організації ма ють право звернутися до госп одарського суду за захистом своїх порушених або оспорюва них прав і охоронюваних зако ном інтересів.

За таких обставин, позовні в имоги за первісним позовом п ро стягнення з виконавця ава нсу підлягають задоволенню ч астково в сумі 40 860,00 грн.

Позовні вимоги про стягнен ня решти авансу в сумі 143 472,00 грн . задоволенню не підлягають я к такі, що не ґрунтуються на ви могах закону.

Таким чином, судова колегія погоджується з висновком мі сцевого господарського суду , що первісний позов підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 33 ГПК Украї ни визначено, що кожна сторон а повинна довести ті обстав ини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і з аперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасника ми судового процесу.

Згідно із ст. 34 ГПК України го сподарський суд приймає тіль ки ті докази, які мають значе ння для справи. Обставини спр ави, які відповідно до законо давства повинні бути підтвер джені певними засобами доказ ування, не можуть підтверджу ватись іншими засобами доказ ування.

За таких обставин колегія с уддів приходить до висновку, що доводи товариства з обмеж еною відповідальністю «Інст итут нових технологій», викл адені в апеляційній скарзі т а надані ним докази, не спрост овують висновків господарсь кого суду першої інстанції.

З огляду на вищевикладене, а пеляційний господарський су д вважає, що рішення господар ського суду міста Києва від 30. 05.2011 року прийнято після повног о з' ясування обставин, що ма ють значення для справи, які м ісцевий господарський суд ви знав встановленими, та відпо відністю висновків, викладен их в рішенні суду обставинам справи, а також у зв' язку із правильним застосуванням но рм матеріального та процесуа льного права, і є таким що відп овідає нормам закону.

Зважаючи на те, що доводи ві дповідача законних та обґрун тованих висновків суду перш ої інстанції не спростовують , рішення господарського суд у міста Києва від 30.05.2011 року слі д залишити без змін, а апеляці йну скаргу товариства з обме женою відповідальністю «Інс титут нових технологій» без задоволення.

Судові витрати, в т.ч. сума, як а підлягає сплаті за проведе ння судової експертизи розпо діляються відповідно до вимо г ст. 49 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101-105, Госпо дарського процесуального ко дексу України, Київський апе ляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скарг у товариства з обмеженою від повідальністю «Інститут нов их технологій» на рішення го сподарського суду міста Києв а від 30.05.2011 року у справі № 17/310 зал ишити без задоволення.

2. Рішення господарськ ого суду міста Києва від 30.05.2011 р оку у справі № 17/310 залишити без змін.

3. Справу № 17/310 повернути до господарського суду міст а Києва.

Головуючий суддя Майданевич А.Г.

Судді Мальченко А.О.

Гавр илюк О.М.