Рішення

від 30.08.2011 по справі 25/219

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

36000, м. Полтава, вул.Зигіна, 1, те л. (0532) 610-421, факс (05322) 2-18-60, E-mail inbox@pl.arbitr.gov.ua

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.08.2011 р. Справа №25/219

за позовом 1.Товариств а з обмеженою відповідальніс тю "Полтавські телекомунікац ійні системи", вул. Нікітченко , 9, м. Полтава, 36023

2. Товариства з обмеженою ві дповідальністю "Телесвіт", бу львар Л. Українки, 26, 5 поверх, к.52 7, м. Київ, 01133

до Полтавського обласн ого територіального відділе ння Антимонопольного коміте ту України, вул. Зигіна, 1, м. Пол тава, 36000

про визнання неді йсним акту державного органу

Суддя Босий В.П.

Представники сторін:

від позивача: 1. ОСОБА_1 , дов. Від 01.11.2010 р.

2. ОСОБА_2, до в. від 01.12.2010 р.

від відповідача: не з' я вився

В судовому засіданні оголо шено вступну та резолютивну частини рішення у відповідно сті до вимог ст.85 ГПК України.

Обставини справи: роз глядається позовна заява про визнання недійсним рішення Полтавського обласного тери торіального відділення Анти монопольного комітету Украї ни "Про порушення законодавс тва про захист економічної к онкуренції та накладення штр афу" № 2/107-рш від 24.09.2009 р. у справі № 2 -02-50/24-2009 р.

10.02.2011 р. позивач подав заяву пр о виправлення технічної поми лки (описки), яка була допущена в позовній заяві в частині од нієї із складових реквізитів оспорюваного рішення, а саме : року його прийняття (замість 2010 року вказано 2009 рік).

Суд прийняв вказану заяву д о розгляду.

Відповідач у відзиві на поз овну заяву проти позову запе речує, посилаючись на правом ірність спірного рішення.

Ухвалою господарсько го суду Полтавської області від 10.02.2011 р. було призначено тех нічну експертизу, проведення якої доручено Київському на уково-дослідному інституту с удових експертиз (03057, м. Київ, ву л. Смоленська, 6).

На вирішення експерт у було поставлено наступні п итання: "чи є подібними за пока зниками взаємозамінності по слуги доступу до телепрограм (програмні послуги), які надаю ть провайдери програмної пос луги при використанні телеко мунікаційних мереж (як компл ексу технічних засобів телек омунікацій та споруд), зокрем а:

- системи кабельного телеба чення (аналоговий формат)

- системи кабельного телеба чення (цифровий формат)

- системи супутникового тел ебачення (аналоговий формат)

- системи супутникового тел ебачення (цифровий формат)

- системи прийому багатокан ального ефірного телебаченн я (МІТРІС, ММDS) аналоговий та ци фровий формат

- системи колективного прий ому супутникового телебачен ня (DVB-Т), враховуючи, що вони маю ть забезпечувати якість теле візійного сигналу, зображенн я та звукового супроводу від повідно до діючих технічних стандартів?".

Згідно ст. 42 ГПК України Висн овок судового експерта для г осподарського суду не є обов ' язковим і оцінюється госпо дарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цьог о кодексу.

Розглянувши матеріали спр ави, заслухавши представникі в сторін суд встановив:

24 вересня 2010 року адміністра тивною колегією Полтавськог о обласного територіального відділення Антимонопольног о комітету України (Відпов ідач) у справі № 2-02-50/24-2010 було п рийнято рішення № 2/107-рш про пор ушення законодавства про зах ист економічної конкуренції .

Приймаючи Рішення, Відпові дач постановив:

1. Визнати, що суб'єкт господа рювання, до складу якого вход или, зокрема, приватне підпри ємство „Телерадіокомпанія „ Поіск-ТВ" (м. Полтава, ідентифі каційний код 30152217) та товариств о з обмеженою відповідальніс тю „Київ Глобал Телеком" (код з а ЄДРПОУ 5370590), з 1 січня 2009 року при ватне підприємство „Телерад іокомпанія „Поіск-ТВ та това риство з обмеженою відповіда льністю „Телесвіт" (м. Київ, ко д за ЄДРПОУ 33103969), з 1 липня 2009 року товариство з обмеженою відпо відальністю „Полтавські тел екомунікаційні системи" (м. По лтава, ідентифікаційний код 35360006), приватне підприємство „Т елерадіокомпанія „Поіск-ТВ", товариство з обмеженою відп овідальністю „Телесвіт", а з 19 жовтня 2009 року входять товари ство з обмеженою відповідаль ністю „Полтавські телекомун ікаційні системи" та товарис тво з обмеженою відповідальн істю „Телесвіт", за результат ами діяльності з 1 червня 2008 рок у, у 2009 році та у 2010 році (на сьогод ні), займає монопольне (доміну юче) становище на ринку прогр амної послуги, що надається з використанням багатоканаль ної кабельної телемережі, в м ежах території міста Полтава та села Розсошенці, де розташ ована багатоканальна кабель на телемережа, що використов ується зазначеним суб'єктом господарювання для надання п рограмної послуги.

2. Визнати, що суб'єкт господа рювання, до складу якого вход ять, зокрема, приватне підпри ємство „Телерадіокомпанія „ Поіск-ТВ", товариство з обмеже ною відповідальністю „Полта вські телекомунікаційні сис теми", товариство з обмеженою відповідальністю „Телесвіт ", встановивши такі ціни (тариф и) на програмну послугу, що над ається з використанням багат оканальної кабельної телеме режі в місті Полтаві та в селі Розсошенці, які неможливо бу ло б встановити за умов існув ання значної конкуренції на ринку, вчинив порушення, пере дбачене пунктом 1 частини дру гої статті 13 та пунктом 2 статт і 50 Закону України „Про захист економічної конкуренції", у в игляді зловживання монополь ним (домінуючим) становищем н а ринку програмної послуги, щ о надається з використанням багатоканальної кабельної т елемережі.

3. За порушення, визначене у п ункті 2 цього рішення, накласт и на товариство з обмеженою в ідповідальністю „Полтавськ і телекомунікаційні системи " штраф у розмірі 5000 (п'ять тисяч ) грн.

4. За порушення, визначене у п ункті 2 цього рішення, накласт и на товариство з обмеженою в ідповідальністю „Телесвіт" ш траф у розмірі 5000 (п'ять тисяч) г рн.

5. Зобов'язати Суб'єкта госпо дарювання, в особі товариств а з обмеженою відповідальніс тю „Полтавські телекомуніка ційні системи" та товариства з обмеженою відповідальніст ю „Телесвіт", ціни (тарифи) на п рограмну послугу, що надаєть ся з використанням багатокан альної кабельної телемережі , привести до економічно обґр унтованого рівня.

6. Провадження у справі №2-02-50/24-2009 в частині дослідження дій щодо одностороннього при пинення надання частині абон ентів міста Полтави послуг д оступу до телепрограм у “соц іальному пакеті” аналоговог о телебачення, як порушення, п ередбаченого пунктом 2 статт і 50, частиною першою статті 13 За кону України “Про захист еко номічної конкуренції”, закри ти.

Відповідно до частини перш ої статті 60 Закону України від 11.01.2001р. № 22ІО НІ “Про захист екон омічної конкуренції” заявни к, відповідач, третя особа маю ть право оскаржити рішення о рганів Антимонопольного ком ітету України повністю або ч астково до господарського су ду у двомісячний строк з дня о держання рішення.

Як вбачається з матеріалів справи Позивач-1 одержав оспорюване Рішення 28 вере сня 2010 року. Позивач-2 одер жав оспорюване Рішення 01 жовтня 2010 року. Отже, двомі сячний строк оскарження Ріше ння, передбачений частиною п ершою статті 60 Закону України № 22ІО НІ, обліковується із вка заних вище дат.

Позивачі вважають, що Рішен ня Відповідача у справі № 2-02-50/24- 2009 є протиправним, оскільки пр ийняте за неповного з'ясуван ня обставин, які мають значен ня для справи, недоведення об ставин, які мають значення дл я справи і які було визнано вс тановленими, а також із поруш енням норм матеріального пра ва, а саме: ч.2 ст. 19 Конституції У країни, ч. 1 ст. 23 Закону України “Про Антимонопольний коміте т України”, ст. 13 Закону Україн и “Про захист економічної ко нкуренції”, пунктів 2.1, 3.3, 5.1, 6.1 та 7 .1 Методики, що призвело до при йняття неправильного рішенн я, а тому, відповідно до статті 59 Закону України “Про захист економічної конкуренції” по винно бути визнаним недійсни м.

Позивачі вважають, що оспор юване Рішення має бути визна ним недійсним на підставі ча стини першої статті 59 Закону У країни “Про захист економічн ої конкуренції”, оскільки су б'єкт господарювання, стосов но якого Відповідач визнав п орушення, встановлений без н алежного дослідження та з по рушенням норм матеріального прав.

Крім того, позивачі вказуют ь, що при прийнятті Рішення Ві дповідач порушив норми матер іального права, а саме: положе ння статті 1 Закону України “П ро захист економічної конкур енції” і пунктів 2.1.1 та 3.3 Методи ки визначення монопольного ( домінуючого) становища суб'є ктів господарювання на ринку , а також не застосував критер іїв вирішального впливу одно го суб'єкта господарювання н а іншого, визначених у пункті 3.7 Додатку 5 до Положення про ко нцентрацію, тому безпідставн о визначив обставину входжен ня Позивачів до складу групи , яку визнав єдиним суб'єктом г осподарювання.

Згідно з абз. 3 ст. 50 Закону Укр аїни “Про захист економічної конкуренції” порушенням зак онодавства про захист економ ічної конкуренції, окрім інш ого, є зловживання монопольн им (домінуючим) становищем.

Частиною першою ст. 13 Закону України “Про захист економі чної конкуренції” передбаче но, що таке зловживання визна чено як дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, яки й займає монопольне (доміную че) становище на ринку, що приз вели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обм еження конкуренції, або ущем лення інтересів інших суб'єк тів господарювання чи спожив ачів, які були б неможливими з а умови існування значної ко нкуренції на ринку.

Тобто, кваліфікація дій як п орушення законодавства про з ахист економічної конкуренц ії у вигляді зловживання мон опольним (домінуючим) станов ищем застосовується до суб'є ктів господарювання, щодо як их встановлено таке становищ е - в порядку, передбаченому за коном.

Такий порядок встановлени й Законом України “Про Антим онопольний комітет України” , Законом України “Про захист економічної конкуренції”, М етодикою визначення монопол ьного (домінуючого) становищ а суб'єктів господарювання н а ринку, затвердженою розпор ядженням АМК України від 05.03.2002 р . № 49-р і зареєстрована Міністе рством юстиції України 01.04.2002 р. за №317/6605, Правилами розгляду за яв і справ про порушення зако нодавства про захист економі чної конкуренції, затверджен і розпорядженням Антимонопо льного комітету України від 19.04.1994 р. №5 і зареєстровані Мініс терством юстиції України 06.05.199 4р. № 90/299. Відповідач порушив нор ми зазначених вище правових актів.

Також, позивачі вказують, що всупереч положенням пункт 5.1 Методики товарні межі дослід жуваного ринку Відповідачем були визначені неправильно.

Приймаючи Рішення (арк. 5, абз . 1-2), Відповідач дійшов висновк у що “.. послуг, взаємозамінних з програмною послугою, що над ається з використанням багат оканальної кабельної телеме режі, немає.

Враховуючи наведене, то варними межами досліджув аного ринку є програмна посл уга, що надається з використа нням багатоканальної кабель ної телемережі”

Визначивши в оспорюваному Рішенні товарні межі ринку, я к “програмна послуга, що нада ється з використанням багато канальної кабельної телемер ежі”, Позивач вважає, що Відпо відач безпідставно звузив по няття товарних меж ринку, чим порушив пункт 5.1 Методики.

Позивачі також стверджуют ь, що внаслідок порушення пун кту 6.1 Методики Відповідач неп равильно визначив територіа льні межі ринку, який дослідж увався, а саме: оспорюваним Рі шенням Відповідач не встанов ив конкретних територіальни х (географічних) меж досліджу ваного ринку, а безпідставно розширив це поняття шляхом з апровадження додаткового кр итерію - “розташування кабел ьної телемережі”, відтак, пор ушив пункт 6.1 Методики.

Внаслідок невстановлення територіальних (географічни х) меж ринку Відповідач поруш ив порядок визначення монопо льного (домінуючого) станови ща, передбачений пунктом 2.1 Ме тодики.

Крім того, Позивачі ствердж ують, що внаслідок порушення пункту 7.1 і 7.2 Методики Відпові дач неправильно визначив час ові межі ринку, який досліджу вався; всупереч пунктам 7.1 і 7.2 М етодики Рішення Відповідача не містить певний, чітко визн ачений, часовий проміжок, яки й досліджувався, тому воно пр ийняте за неповного з'ясуван ня та не доведення обставин, я кі мають значення для справи .

До того ж, Позивачі зазначаю ть, що відсутність у Рішенні А МК результатів розрахунків, проведених за Методикою щодо визначення частки Позивачів на ринку доступу до телепрог рам в межах міста Полтави та с ела Розсошенці, є порушенням пункту 8 Методики. Оскільки, в оспорюваному Рішенні АМК не зазначено частку Позивачів на ринку програмної послуги в місті Полтаві та селі Розсо шенці, і не аналізувались та н е оцінювались за спеціальним и формулами зазначені вище х арактеристики цього ринку, в исновок Відповідача про те, щ о становище на ринку програм ної послуги Позивачів є моно польним (домінуючим), зроблен ий з порушенням пункту 8 Метод ики, а тому не міг враховувати сь Відповідачем при визначен і становища Позивачів на рин ку як монопольного (домінуюч ого).

Також, в обґрунтування позо вних вимог Позивачі посилают ься на те, що висновок Відпові дача про те, що Позивачі начеб то вчинили порушення у вигля ді зловживання монопольним ( домінуючим) становищем не ґр унтується на порівнянні цін та встановленні факту або ри зику негативного впливу на к онкуренцію чи порушення прав третіх осіб, тому зроблений і з порушенням положень статті 13 Закону України “Про захист економічної конкуренції”.

Також, Позивачі стверджуют ь, що аналізуючи рівень рента бельності господарської дія льності Позивача-2 та спосіб в становлення Позивачем-1 цін н а власні програмні послуги, В ідповідач вийшов за межі над аної йому компетенції.

З огляду на вищевикладене, п озивачі звернулися до суду з вимогою про визнання недійс ним рішення Полтавського обл асного територіального відд ілення Антимонопольного ком ітету України "Про порушення законодавства про захист ек ономічної конкуренції та нак ладення штрафу" № 2/107-рш від 24.09.20010 р. у справі № 2-02-50/24-2009 р.

Дослідивши матеріали спра ви, оцінивши надані докази су д дійшов до висновку відмови ти в позові, виходячи з наступ ного:

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України "Про захист економіч ної конкуренції" суб'єкт госп одарювання займає монопольн е (домінуюче) становище на рин ку товару, якщо:

- на цьому ринку у нього нема є жодного конкурента;

- не зазнає значної конкурен ції внаслідок обмеженості мо жливостей доступу інших суб' єктів господарювання щодо за купівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності б ар'єрів для доступу на ринок і нших суб'єктів господарюванн я, наявності пільг чи інших об ставин.

Монопольним (домінуючим) вв ажається становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 в ідсотків, якщо він не доведе, щ о зазнає значної конкуренції (ч. 2 ст. 12 Закону України "Про зах ист економічної конкуренції ").

Розроблена відповідно до с т. 12 зазначеного Закону та зат верджена розпорядженням Ант имонопольного комітету Укра їни від 05.03.2002 р. № 49-р Методика виз начення монопольного (доміну ючого) становища суб'єктів го сподарювання на ринку встано влює порядок визначення моно польного (домінуючого) стано вища суб'єктів господарюванн я на ринку і призначена для ан алізу діяльності суб'єктів г осподарювання, груп суб'єкті в господарювання та споживач ів з виробництва, реалізації , придбання товарів, надання п ослуг, виконання робіт на заг альнодержавних та регіональ них ринках.

Згідно з пунктом 1.2 Методики об'єктами для визначення мон опольного (домінуючого) стан овища є: суб'єкти господарюва ння; групи суб'єктів господар ювання - декілька суб'єктів го сподарювання, які діють на ри нку в певних товарних та тери торіальних (географічних) ме жах; обставини, які визначают ь на відповідному товарному ринку умови здійснення госпо дарської діяльності з виробн ицтва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, вико нання робіт, а також умови при дбання та використання зазна чених товарів, робіт, послуг.

Пунктом 2.1 Методики передба чено, що визначення монополь ного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання мо же включати в себе такі дії:

- встановлення об'єктів анал ізу щодо визначення монополь ного (домінуючого) становища , а саме суб'єкта господарюван ня (групи суб'єктів господарю вання), конкретного товару (пр одукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (с поживається, використовуєть ся) цим (цими) суб'єктом (суб'єкт ами) господарювання;

- складання переліку товарі в (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (дом інуюче) становище суб'єкта го сподарювання і які мають озн аки одного товару, товарної г рупи;

- складання переліку основн их продавців (постачальників , виробників), покупців (спожив ачів) товарів (товарних груп);

- визначення товарних меж ри нку;

- визначення територіальни х (географічних) меж ринку;

- встановлення проміжку час у, стосовно якого має визнача тися становище суб'єктів гос подарювання на ринку - визнач ення часових меж ринку;

- визначення обсягів товару , який обертається на ринку;

- розрахунок часток суб'єкті в господарювання на ринку;

- складання переліку продав ців (постачальників, виробни ків), покупців (споживачів) тов ару (товарної групи) - потенцій них конкурентів, покупців, як і можуть продавати (постачат и, виробляти), придбавати (спож ивати, використовувати) той с амий або/та аналогічний това р (товарну групу) на ринку;

- визначення бар'єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб'єктів господарювання, як і продають (постачають, вироб ляють), придбавають (споживаю ть, використовують) або можут ь продавати (постачати, вироб ляти), придбавати (споживати, в икористовувати) той самий аб о/та аналогічний товар (товар ну групу) на ринку;

- встановлення монопольног о (домінуючого) становища суб 'єкта (суб'єктів) господарюван ня на ринку.

Враховуючи вищенаведене с уд відзначає наступне:

Відповідач в оспорюваному рішенні дійшов висновку, що с уб'єкт господарювання, до скл аду якого входили, зокрема, пр иватне підприємство „Телера діокомпанія „Поіск-ТВ" (м. Полт ава, ідентифікаційний код 30152217 ) та товариство з обмеженою ві дповідальністю „Київ Глобал Телеком" (код за ЄДРПОУ 5370590), з 1 с ічня 2009 року приватне підприє мство „Телерадіокомпанія „П оіск-ТВ та товариство з обмеж еною відповідальністю „Теле світ" (м. Київ, код за ЄДРПОУ 33103969), з 1 липня 2009 року товариство з о бмеженою відповідальністю „ Полтавські телекомунікацій ні системи" (м. Полтава, іденти фікаційний код 35360006),приватне п ідприємство „Телерадіокомп анія „Поіск-ТВ", товариство з о бмеженою відповідальністю „ Телесвіт", а з 19 жовтня 2009 року вх одять товариство з обмеженою відповідальністю „Полтавсь кі телекомунікаційні систем и" та товариство з обмеженою в ідповідальністю „Телесвіт", за результатами діяльності з 1 червня 2008 року, у 2009 році та у 2010 р оці (на сьогодні), займає моноп ольне (домінуюче) становище н а ринку програмної послуги, щ о надається з використанням багатоканальної кабельної т елемережі, в межах території міста Полтава та села Розсош енці, де розташована багаток анальна кабельна телемережа , що використовується зазнач еним суб'єктом господарюванн я для надання програмної пос луги.

У редакції статуту, затверд женого 15 лютого 2008 року за № 15881050004 01267, частка у статутному капіта лі приватного підприємства " Телерадіокомпанія "Поіск-ТВ" (надалі - ПП "ТРК "Поіск-ТВ") това риства з обмеженою відповіда льністю "СІГМАБЛЕЙЗЕР УКРАЇН А" (надалі - ТОВ "СІГМАБЛЕЙЗЕР У КРАЇНА") становила 100 відсоткі в.

За даними ТОВ "СІГМАБЛЕЙЗЕР УКРАЇНА", що містяться у листі від 5 листопада 2009 року № 190/11, у пе ріод з 4 грудня 2007 року до 26 лютог о 2008 року частка закритої акці онерної компанії з обмеженою відповідальністю "ОІСІВ ЛІМ ІТЕД" (OISIW LIMITED) у статутному капіт алі ТОВ "СІГМАБЛЕЙЗЕР УКРАЇН А" становила понад 91 відсоток, а з 26 лютого 2008 року частка комп анії "SB International Holdings B.V." (Нідерланди) у с татутному капіталі ТОВ "СІГМ АБЛЕЙЗЕР УКРАЇНА" становила 98 відсотків.

Компанія "SB International Holdings B.V." була пов 'язана відносинами контролю у розумінні статті 1 Закону Ук раїни "Про захист економічно ї конкуренції" із закритою ак ціонерною компанією з обмеже ною відповідальністю "ОІСІВ ЛІМІТЕД" (OISIW LIMITED),що підтверджуєт ься даними у Відомостях про к онцентрацію суб'єктів господ арювання, наданих останнім с уб'єктом господарювання до А нтимонопольного комітету Ук раїни (вх. від 14 серпня 2007 року) т а у рішенні Антимонопольного комітету України "Про наданн я дозволу на концентрацію" ві д 27 травня 2008 року № 307-р.

Зокрема, за даними, що містя ться у Відомостях про концен трацію суб'єктів господарюва ння, наданих закритою акціон ерною компанією з обмеженою відповідальністю "ОІСІВ ЛІМІ ТЕД" (OISIW LIMITED) до Антимонопольного комітету України, частка ком панії "SB International Holdings B.V." у статутному капіталі закритої акціонерн ої компанії з обмеженою відп овідальністю "ОІСІВ ЛІМІТЕД" (OISIW LIMITED) становила 98,0 відсотка.

Відповідно до статуту, заре єстрованого 29 липня 2008 року за № 1588105000601267, частка закритої акціо нерної компанії з обмеженою відповідальністю "ОІСІВ ЛІМІ ТЕД" (OISIW LIMITED) в статутному капіта лі ПП "ТРК "Поіск-ТВ" становила 100 відсотка.

За інформацією товариства з обмеженою відповідальніст ю "Полтавські телекомунікаці йні системи" (надалі - ТОВ "ПТС"), наданою у листі від 28 жовтня 200 9 року № 260, ПП "ТРК "Поіск-ТВ" реор ганізоване шляхом приєднанн я до ТОВ "ПТС", яке є правонасту пником усіх прав та зобов'яза нь ПП "ТРК "Поіск-ТВ" (дата прове дення державної реєстрації - 19 жовтня 2009 року).

Учасники ТОВ "ПТС": закрита а кціонерна компанія з обмежен ою відповідальністю "ОІСІВ Л ІМІТЕД" (OISIW LIMITED), частка у статутн ому капіталі ТОВ "ПТС" якої ста новить 75 відсотків та товарис тво з обмеженою відповідальн істю "Телекомунікаційні сист еми -Менеджмент", частка якого становить 25 відсотків.

У листі від 3 серпня 2009 року № 6 9 ТОВ "ПТС" повідомило, що "...з 1.07.2009 р. ТОВ "ПТС" обслуговує абонент ів, яким таку послугу до 30.06.2009 р. н адавало ПП "ТРК "Поіск-ТВ".

ПП "ТРК "Поіск-ТВ", надаючи про грамну послугу здійснювало ф ормування пакетів програм та забезпечувало на договірних засадах абонентам можливіст ь їх перегляду (до 1 липня 2009 рок у), з 1 липня 2009 року до дати прийн яття рішення, цю діяльність з дійснювало ТОВ "ПТС".

У 2008 році ПП "ТРК "Поіск-ТВ" над авало програмну послугу, що н адається з використанням тел екомунікаційних мереж, які о рендувало у товариства з обм еженою відповідальністю "Киї в Глобал Телеком" (надалі - ТОВ "Київ Глобал Телеком").

Товариством з обмеженою ві дповідальністю "Телесвіт" (на далі - ТОВ "Телесвіт"), ПП "ТРК "По іск-ТВ" та ТОВ "ПТС" 30 червня 2009 ро ку підписана додаткова угода до Договору оренди телекому нікаційних мереж № 0101-09/8 від 1 сі чня 2009 року, відповідно до умов якої, сторони домовились, що у зв'язку з процедурою приєдна ння ПП "ТРК "Поіск-ТВ" до ТОВ "ПТС ", останнє з 1 липня 2009 року прийм ає на себе всі права та обов'яз ки орендаря за основним дого вором.

Тобто, у період з 1 березня 2008 р оку до 1 січня 2009 року програмну послугу, що надається з викор истанням багатоканальної ка бельної телемережі, ПП "ТРК "По іск-ТВ" надавало, орендуючи ме режі у ТОВ "Київ Глобал Телеко м", а з 1 січня 2009 року, орендуючи мережі у ТОВ "Телесвіт" (м. Київ , код за ЄДРПОУ 33103969) відповідно до договору оренди від 1 січня 2009 року № 0101-09/8 та Акту приймання -передачі від 1 січня 2009 року. З 1 липня до 31 грудня 2009 року ТОВ "ПТ С" програмну послугу, що надає ться з використанням багаток анальної кабельної телемере жі, надавало відповідно до до даткової угоди від 30 червня 2009 року до Договору оренди теле комунікаційних мереж № 0101-09/8 ві д 1 січня 2009 року.

1 січня 2010 року ТОВ "Телесвіт" т а ТОВ "ПТС" уклали договір орен ди телекомунікаційних мереж № 01/10-8 ОС, до якого було укладено додаткові угоди № 1-7.

Учасники ТОВ "Телесвіт": зак рита акціонерна компанія з о бмеженою відповідальністю "О ІСІВ ЛІМІТЕД" (OISIW LIMITED) з часткою у статутному капіталі понад 99 в ідсотка та товариство з обме женою відповідальністю "Теле комунікаційні системи - Мене джмент" з часткою до 1 відсотка .

Частка у статутному капіта лі закритої акціонерної комп анії з обмеженою відповідаль ністю "ОІСІВ ЛІМІТЕД" (OISIW LIMITED) ТОВ "Київ Глобал Телеком" станови ла 95 відсотків і більше.

ТОВ "Телесвіт" є правонаступ ником всіх прав та обов'язків приєднаного до нього ТОВ "Киї в Глобал Телеком" (відповідно до статуту ТОВ "Телесвіт", зар еєстрованого 9 червня 2009 року з а № 107105002001293).

Відповідно до статті 1 Закон у України “Про захист економ ічної конкуренції”

суб'єк том господарювання визнаєть ся група суб'єктів господарю вання, якщо один або

декіл ька з них здійснюють контрол ь над іншими.

Підпунктом 3.7.2 пункту 3.7 Полож ення про порядок подання зая в до Антимонопольного коміте ту України про попереднє отр имання дозволу на концентрац ію суб'єктів господарювання, затвердженого розпорядженн ям Антимонопольного комітет у України від 19.02.02 № 33-р та зареєс трованого у Міністерстві юст иції України 21.03.02 за № 284/6572 з насту пними змінами та доповненням и, визначено, що вирішальний в плив одного суб'єкта господа рювання на іншого суб'єкта го сподарювання виникає, зокрем а, у випадках, коли суб'єкти го сподарювання прямо або опосе редковано підпорядковані су б'єкту господарювання з певн их питань згідно з правами, за фіксованими в установчих док ументах.

Оскільки, згідно установчи х документів, засновником з ч асткою понад 90 відсотків у ПП "ТРК "Поіск-ТВ", ТОВ "Полтавські телекомунікаційні системи", ТОВ "Київ Глобал Телеком" та Т ОВ "Телесвіт" була закрита акц іонерна компанія з обмеженою відповідальністю "ОІСІВ ЛІМ ІТЕД" (OISIW LIMITED), то ці суб'єкти госпо дарювання пов'язані відносин ами контролю у розумінні ста тті 1 Закону України "Про захис т економічної конкуренції" і входять до складу групи, що ви знається суб'єктом господарю вання (надалі - Суб'єкт господа рювання).

У справі № 2-02-50/24-2009 досліджувал ось становище Суб'єкта госпо дарювання, який надає програ мну послугу, що надається з ви користанням багатоканально ї кабельної телемережі.

Оскільки, ТОВ "Телесвіт" вхо дить до складу зазначеного С уб'єкта господарювання, то ді яльність ТОВ "Телесвіт" з нада ння ПП "ТРК "Поіск-ТВ" та ТОВ "ПТС " в оренду телекомунікаційно ї мережі, яка необхідна для на дання програмної послуги, в т акому випадку, розглядається як діяльність в єдиному техн ологічному ланцюзі надання о днієї телекомунікаційної по слуги.

Отже, як досліджено судом, м онопольне становище Суб'єкта господарювання у складі ПП "Т РК "Поіск-ТВ", ТОВ "Полтавські т елекомунікаційні системи", Т ОВ "Київ Глобал Телеком" та ТОВ "Телесвіт" склалось у зв'язку із реалізацією контролю закр итої акціонерної компанії з обмеженою відповідальністю "ОІСІВ ЛІМІТЕД" (OISIW LIMITED), що визнач ено в установчих документах.

Обґрунтовуючи позовні вим оги, позивачі вказують про не вірне визначення відповідач ем меж товарного ринку.

Дані посилання позивачів с уд не оцінює як правомірні з о гляду на наступне:

Відповідно до п. 5.1, п. 5.2 Методи ки товарні межі ринку визнач аються шляхом формування гру пи взаємозамінних товарів (т оварних груп), у межах якої спо живач за звичайних умов може легко перейти від споживанн я одного товару до споживанн я іншого. Формування групи вз аємозамінних товарів (товарн их груп) здійснюється із пере ліку товарів, які мають для пр одавців (постачальників, вир обників , покупців (споживачі в, користувачів) ознаки одног о (подібного, аналогічного) то вару (товарної групи), за показ никами взаємозамінності. При цьому показниками взаємозам інності є : подібність призна чення, споживчих властивосте й, умов використання тощо; под ібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивост ей і характеристик, якісних п оказників тощо; наявність сп ільної групи споживачів това ру (товарної групи); відсутніс ть суттєвої різниці в цінах; в заємозамінність товарів (тов арної групи) з точки зору їх ви робництва, тобто здатності в иробників запропонувати нов і товари на заміну існуючих. П ри проведенні дослідження не обхідно враховувати, що взає мозамінні товари належать до групи однорідних товарів (то варних груп), які розглядають ся споживачем як один і той же товар (товарна група), і які мо жуть бути стандартизовані аб о диференційовані.

Розповсюдження сигналів м оже здійснюватися засобами б агатоканального ефірного те лебачення, багатоканального цифрового ефірного телебаче ння, цифрового ефірного теле бачення, цифрового супутнико вого телебачення, Інтернет-т елебачення, кабельного теле бачення.

Як вбачається зі спірного р ішення, відповідач визначив товарні межі ринку з дотрима нням п. 5.1, п. 5.2 Методики.

Так, відповідачем встановл ено, що забезпечення можливо сті перегляду програм може з дійснюватись з використання м багатоканальних телемереж (ефірних (зокрема MMDS, типу МІТР ІС) або кабельних).

За інформацією Державного підприємства "Український н ауково-дослідний інститут ра діо і телебачення" (лист від 24 ж овтня 2008 року № 1759/10), середовище, взаємозамінне з середовищем систем кабельного телебачен ня для користувачів великих міст в районах з багатокварт ирною забудовою, відсутнє.

Так, доступ до телепрограм, що забезпечується з використ анням системи цифрового супу тникового або мікрохвильово го мовлення, не є взаємозамін ним з послугою кабельного те лебачення, оскільки в багато квартирних будинках у велики х містах доступ до великої кі лькості (кілька сотень) прогр ам може бути забезпечений ті льки для окремих користувачі в.

Зазначене пояснюється тим , що при забезпеченні доступу до телепрограм, що здійснюєт ься з використанням системи цифрового супутникового або мікрохвильового мовлення (з використанням телемереж MMDS т а типу МІТРІС), має значення ро зташування будинку відносно джерела прийому сигналу. В ок ремих випадках прийом сигнал у взагалі неможливий через н аявність перешкод, зокрема т акою перешкодою може бути бу динок, в якому розташоване ок реме домогосподарство.

Ефірне телебачення - це пере дача сигналу для глядачів за допомогою наземних передава чів, які встановлюють на теле вежах, що обмежує можливість прийому сигналу у місцях, ві ддалених від веж. Чим більша в ідстань до телевежі, тим сигн ал слабший, що негативно впли ває на якість зображення та з вуку. Кількість каналів, що пе редається за допомогою ефірн ого телебачення обмежена час тотним ресурсом. Отже, доступ до телепрограм за допомогою ефірних багатоканальних тел емереж, а також застосування абонентами індивідуальних т а колективних приймальних пр иладів або систем для забезп ечення доступу до телепрогра м з ефіру не є взаємозамінним за споживчими властивостями , умовами споживання тощо з пр ограмною послугою, що надаєт ься з використанням багатока нальної кабельної телемереж і.

Як зазначалось вище, забезп ечення можливості перегляду програм може здійснюватись з використанням, крім багато канальних кабельних телемер еж, телемереж MMDS, типу МІТРІС, с упутникових багатоканальни х телемереж.

Так, товариство з обмеженою відповідальністю "ММДС-Ук раїна" забезпечує доступ д о телепрограм з використання м ресурсу багатоканальної те лемережі MMDS (у 2008 році та прот ягом 2009 року послуги в місті По лтаві не надавало), товарис тво з обмеженою відповідальн істю "ВІЖН ТБ" (надалі - ТО В "ВІЖН ТБ") забезпечує доступ до телепрограм з використанн ям ресурсу супутникової б агатоканальної телемережі, товариство з обмеженою ві дповідальністю "Фірма "Екр ан" (надалі - ТОВ "Фірма "Екра н") - з використанням ресурсу б агатоканальної телемережі т ипу МІТРІС (у 2008 році та прот ягом 2009 року послуги в місті По лтаві не надавало).

Доступ споживачів до теле програм з використанням супу тників забезпечують також то вариство з обмеженою відпові дальністю "Нові телевізійні технології" (надалі - ТОВ "Нові телевізійні технології") і то вариство з обмеженою відпові дальністю "Поверхность ТВ" (на далі -ТОВ "Поверхность ТВ").

Вартість обладнання, необх ідного для підключення до по слуг, що надають суб'єкти госп одарювання з використанням т елемережі типу МІТРІС та суп утникової багатоканальної т елемережі, або вартість посл уг цих суб'єктів господарюва ння суттєво відрізняються ві д вартості обладнання, необх ідного для підключення до пр ограмної послуги, або вартос ті послуги, що надається Суб'є ктом господарювання з викори станням багатоканальної каб ельної телемережі.

За інформацією Національн ої комісії з питань регулюва ння зв'язку України (лист від 1 4 квітня 2009 року № 1-1277/113), рівень ро звитку телекомунікаційних м ереж фіксованого телефонног о зв'язку, мереж мобільного (ру хомого) зв'язку та мереж досту пу до мережі Інтернет в Украї ні, не дозволяє забезпечення абонентам доступу до телепр ограм належної якості та дос татнього асортименту. Це мож ливо лише на окремих фрагмен тах мереж для обмеженої кіль кості абонентів. Забезпеченн я оператором або провайдером телекомунікацій всім своїм абонентам можливості отрима ння програм універсальної по слуги окремим пакетом потреб ує модернізації діючих або р озгортання нових мереж, які п овинні бути спроектовані для надання переліку сучасних і нтерактивних послуг через IP-м ережі (послуга цифрового інт ерактивного телебачення в ме режах передачі даних по IP-прот околу (IPTV), перегляд відео по за питу (VoD), сервіс персонального відеомагнітофону (NPVR), віртуал ьний кінозал (NVoD), тощо. Це вимаг ає проведення певних організ аційно-технічних заходів, сп рямованих на збільшення ресу рсів мереж (пропускної спром ожності, продуктивності кому таційного обладнання, захист у інформаційного ресурсу, то що) та додаткових фінансових витрат.

Отже, рівень розвитку телек омунікаційних мереж в Україн і, зокрема їх пропускна спром ожність, на сьогодні не дозво ляє забезпечувати доступ до телепрограм на тому рівні, як ий забезпечується при корист уванні програмною послугою, що надається з використанням багатоканальної кабельної т елемережі.

Програмна послуга, що надає ться з використанням багаток анальної кабельної телемере жі, не є взаємозамінною з дост упом до телевізійних програм , що знаходяться у ресурсі мер ежі Інтернет, оскільки спожи вчі властивості програмної п ослуги та доступу до телепро грам з використанням мережі Інтернет є різними, зокрема у зв'язку з тим, що для забезпеч ення доступу до телепрограм через Інтернет необхідно кор истуватись іншим обладнання м, ніж для користування прогр амною послугою, тобто комп'ют ером, а не телевізором.

За результатами опитуванн я, проведеного ІП "ГФК Юкрейн", встановлено, що для користув ачів кабельного телебачення супутникове ТБ, системи MMDS і МІ ТРІС не є повністю взаємозам інними із кабельним телебаче нням...", на думку опитаних домо господарств кабельне телеба чення забезпечує кращий дост уп до рейтингових українськи х каналів, набори тематичних каналів дещо відрізняються для абонентів супутникового і кабельного телебачення, ка бельне телебачення зручніше в користуванні, "... Для користу вачів кабельного телебаченн я просте ефірне не є взаємоза мінним із кабельним", кабельн е телебачення дає можливість доступу до більшої кількост і каналів, кращу якість зобра ження та звуку.

Отже, за результатами прове деного дослідження встановл ено, що послуг, взаємозамінни х з програмною послугою, що на дається з використанням бага токанальної телемережі, нема є.

Враховуючи наведене, товар ними межами досліджуваного р инку є програмна послуга, що н адається з використанням баг атоканальної кабельної теле мережі.

Пунктом 6.1 Методики встанов лено, що територіальні (геогр афічні) межі ринку певного то вару (товарної групи) визнача ються шляхом установлення мі німальної території, за межа ми якої з точки зору споживач а придбання товарів (товарно ї групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (това рної групи), є неможливим або н едоцільним. При цьому, зокрем а, можуть враховуватися: фізи чні і технічні характеристик и товару (товарної групи); техн ологічні зв'язки між виробни ками і споживачами; можливос ті щодо технічного, гарантій ного, абонентського обслугов ування; співвідношення цін, з окрема рівень співвідношенн я цін на певні товари (товарні групи) в межах цього ринку, пр ийнятний для виробників чи с поживачів; можливості щодо п ереміщення попиту на товар (т оварну групу) між територіям и, які за припущенням входять до одного географічного рин ку, зокрема можливість збере ження рівня якості і споживч их властивостей товару (това рної групи) при транспортува нні; рівень транспортних вит рат, включаючи особливості т ранспортування товару (товар ної групи); наявність торгови х, складських приміщень, зруч ностей виконання вантажно-ро звантажувальних робіт, можли востей виконання передпрода жної підготовки; наявність з наків для товарів і послуг; н аявність на відповідній тери торії та рівень бар'єрів на ви везення чи ввезення товару (т оварної групи), а саме: адмініс тративних бар'єрів; економіч них й організаційних обмежен ь; впливу вертикальної (гориз онтальної) інтеграції; бар'єр ів, що пов'язані з ефектом масш табу виробництва; бар'єрів, що базуються на абсолютній пер евазі рівня витрат; бар'єрів, п ов'язаних з розмірами капіта льних витрат або обсягів інв естицій, що необхідні для вст упу на певний товарний ринок ; обмежень щодо попиту; еколог ічних обмежень; бар'єрів, що пе решкоджають виходу з ринку, т ощо; місце розташування спец ифічних груп споживачів; рів ень цін на певні товари (товар ні групи) на відповідних сумі жних територіях, можливість переміщення пропозиції това ру (товарної групи) між цими те риторіями. При остаточному в изначенні територіальних (ге ографічних) меж ринку визнач альною є менша здатність до п ереміщення або попиту, або пр опозиції.

На виконання вказаної норм и відповідач дослідив, що Баг атоканальна кабельна телеме режа, з використанням якої Су б'єкт господарювання надає п рограмну послугу, розташован а у місті Полтава та в селі Роз сошенці.

Основним критерієм вибору споживачем провайдера прогр амної послуги, що надається з використанням багатоканаль ної кабельної телемережі, є н аявність в останнього техніч ної можливості надання досту пу до своїх мереж (насамперед , наявність цих мереж в окреми х будинках), конкуренція між п ровайдерами програмної посл уги може мати місце лише за на явності в будинках паралельн их багатоканальних кабельни х телемереж, тобто за наявнос ті технічної можливості підк лючення споживачів до таких мереж.

На території міста Полтава та села Розсошенці за межами розташування багатоканальн ої кабельної телемережі, що в икористовується Суб'єктом го сподарювання для надання про грамної послуги, користуванн я послугами, що надаються Суб 'єктом господарювання, немож ливе.

Враховуючи наведене, терит оріальними межами ринку прог рамної послуги, що надається з використанням багатоканал ьної кабельної телемережі, н а якому здійснює діяльність Суб'єкт господарювання, є тер иторія міста Полтави та села Розсошенці, де розташована б агатоканальна кабельна теле мережа, що використовується для надання програмної послу ги.

Таким чином, визнання суб' єкта господарювання монопол істом відбулося з дотримання м порядку такого встановленн я, передбаченого Методикою, а тому у відповідача були підс тави у відповідності до п.10 Ме тодики встановлювати монопо льне становище.

Щодо встановлення монопол ьного (домінуючого) становищ а суд зазначає наступне:

Як вбачається з матеріалів справи до березня - червня 2008 р оку програмну послугу, що над ається з використанням багат оканальної кабельної телеме режі у місті Полтава надавал и 7 суб'єктів господарювання: н ауково-виробниче товариство з обмеженою відповідальніст ю "ПОІСК", центр кабельного тел ебачення "Сателіт" та дочірнє підприємство "Алгоритм" ЦКТ "С ателіт", приватне підприємст вом "ГАЛА-НЕТ", товариство з об меженою відповідальністю "АІ Р", приватне підприємство "Ска йнет", приватний підприємець ОСОБА_3..

Крім цього, приватний підпр иємець ОСОБА_3 та приватне підприємство "Скайнет" надав али програмну послугу, що над ається з використанням багат оканальної кабельної телеме режі, у селі Розсошенці.

За умовами договорів-доруч ень, укладених з вищеназвани ми суб'єктами господарювання , ПП "ТРК "Поіск-ТВ" зобов'язувал ось повідомити абонентів "до вірителей" про припиненн я надання телекомунікаційни х послуг та намір розірвати р аніше укладені договори зі с воїми абонентами з 1 березня 20 08 року.

З 1 березня 2008 року ПП "ТРК "Поі ск-ТВ" почало надавати програ мну послугу, що надається з ви користанням багатоканально ї кабельної телемережі, абон ентам, яким, до вказаної дати, цю послугу надавали ДП "Алгор итм", НВ ТОВ "Поіск", ЦКТ "Сателіт ", ПП "ГАЛА-НЕТ".

З 1 травня 2008 року ПП "ТРК "Поіс к-ТВ" надавало програмну посл угу, що надається з використа нням багатоканальної кабель ної телемережі, абонентам, як і були абонентами ТРК "АІР".

З 1 червня 2008 року, у зв'язку з п рипиненням діяльності ПП О СОБА_3 та ПП "Скайнет", ПП "ТРК " Поіск-ТВ" надавало програмну послугу, що надається з викор истанням багатоканальної ка бельної телемережі, абонента м, які користувались послуга ми цих суб'єктів господарюва ння.

Крім ПП "ТРК "Поіск-ТВ" та ТОВ "ПТС" протягом досліджуваног о періоду ліцензіями провайд ера програмної послуги, що на дає право надавати послугу у місті Полтава володіли:

товариство з обмеженою від повідальністю "ПТК-Системи" (н адалі - ТОВ "ПТК-Системи") (факти чна кількість абонентів, які отримували програмну послуг у, що надається з використанн ям багатоканальної кабельно ї телемережі у місті Полтаві цим товариством станом на 1 сі чня 2009 року та протягом 2009-2010 рокі в (по теперішній час) була незн ачною);

товариство з обмеженою від повідальністю "Велтон Телеко м" (програмну послугу, що надає ться з використанням багаток анальної кабельної телемере жі у місті Полтава не надавал о, про що повідомило у листі ві д 1 грудня 2009 року).

Кількість абонентів прогр амної послуги, що надається С уб'єктом господарювання з ви користанням багатоканально ї кабельної телемережі, ПП "ТР К "Поіск-ТВ", а з 1 липня 2009 року ТО В "ПТС", станом на 1 липня 2008 року становила 69 440 абонентів, стано м на 1 січня 2009 року становила 67 3 96 осіб, на 1 липня 2009 року - 59 454 абон ентів, станом на 1 жовтня 2009 рок у - 56 509 абонентів.

Кількість абонентів прогр амної послуги, що надається з використанням багатоканаль ної кабельної телемережі ТОВ "ПТС", станом на 1 січня 2010 року - 56 349 абонентів, а станом на 01 вере сня 2010 року - 56 195 абонентів.

Програмну послугу, що надає ться з використанням багаток анальної кабельної телемере жі, у селі Розсошенці протяго м досліджуваного періоду над авали тільки ПП "ТРК "Поіск-ТВ" , а з 1 липня 2009 року до цього часу - ТОВ "ПТС".

Станом на 1 січня 2009 року част ка споживачів програмної пос луги, що надавалась ПП "ТРК «По іск-ТВ»з використанням багат оканальної кабельної телеме режі, у загальній кількості с поживачів програмної послуг и, що надавалась з використан ням багатоканальної кабельн ої телемережі у місті Полтав а, не була значною і становила 0,23 відсотка.

Станом на 1 липня 2009 року, на 1 ж овтня 2009 року та на 1 січня 2010 рок у частка споживачів програмн ої послуги, що надавалась ТОВ "ПТК-Системи" з використанням багатоканальної кабельної т елемережі, у загальній кільк ості споживачів програмної п ослуги, що надавалась з викор истанням багатоканальної ка бельної телемережі у місті П олтава становила близько 6,5 ві дсотка, 9,9 відсотка та 14,5 відсот ка відповідно.

Станом на 1вересня 2010 року ча стка споживачів програмної п ослуги, що надається ТОВ "ПТК-С истеми" з використанням бага токанальної кабельної телем ережі, у загальній кількості споживачів програмної послу ги, що надається з використан ням багатоканальної кабельн ої телемережі у місті Полтав а становить близько 15, 1 відсот ка.

Відповідно до Ліцензії Нац іональної ради України з пит ань телебачення та радіомовл ення ТОВ "ПТК-Системи" має прав о надавати програмну послугу , що надається з використання м багатоканальної кабельної телемережі, не більше, ніж в 318 будинках, розташованих у міс ті Полтава.

ПП "ТРК "Поіск-ТВ" надавало пр ограмну послугу, що надаєтьс я з використанням багатокана льної кабельної телемережі у 1 882 будинках (за даними, надани ми у додатку до листа від 17 бер езня 2009 року № 187). У листі від 17 ли стопада 2009 року № 300 ТОВ "ПТС" пов ідомило, що "дислокацію телек омунікаційної мережі ...було н адіслано листом від 17.03.2009 № 187.... Пр отягом 1-го півріччя 2009 року дис локація телекомунікаційної мережі практично не змінила ся".

Тобто, програмну послугу, що надається з використанням б агатоканальної кабельної те лемережі, до 1 липня 2009 року одн оосібно надавало ПП "ТРК "Поіс к-ТВ", а з 1 липня 2009 року надавало ТОВ "ПТС" щонайменше у 1 564 будин ках.

Станом на 1 січня 2010 року ТОВ "П ТС" надавало програмну послу гу, що надається з використан ням багатоканальної кабельн ої телемережі у 1 873 будинках мі ста Полтави (за наданими дани ми листом від 16 вересня 2010 року ).

Станом на 1 вересня 2010 року ТО В "ПТС" надає програмну послуг у, що надається з використанн ям багатоканальної кабельно ї телемережі у 1 889 будинках міс та Полтави (за наданими даним и листом від 16 вересня 2010 року).

Отже, не всі споживачі, які м ають можливість користувати ся програмною послугою, що на дається Суб'єктом господарюв ання з використанням багаток анальної кабельної телемере жі, мають можливість користу ватися цією послугою, що нада ється іншими провайдерами пр ограмної послуги. Так, лише ме шканці не більше 16 відсотків б удинків, де розташована бага токанальна кабельна телемер ежа, яку використовує Суб'єкт господарювання для надання програмної послуги, можуть м ати можливість альтернативн ого вибору програмної послуг и, що надається з використанн ям багатоканальної кабельно ї телемережі іншим суб' єкто м господарювання.

Оскільки, ринок програмної послуги, що надається з викор истанням багатоканальної ка бельної телемережі, є ринком з досить сталою структурою, с тановище Суб'єкта господарюв ання у 2010 році не змінилось.

Характерною особливістю в заємодії попиту і пропозиції на ринку програмної послуги , що надається з використання м багатоканальної кабельної телемережі, є обмеженість мо жливостей переміщення попит у географічно, оскільки, для о тримання послуги необхідна н аявність телемережі, яку спо живач не може самостійно роз ширити. Тобто, саме воля прова йдера щодо побудови телемере жі є визначальною для створе ння можливостей для споживач ів у задоволенні потреб у вик ористанні програмної послуг и, що надається з використанн ям багатоканальної кабельно ї телемережі.

Внаслідок того, що кількіст ь споживачів Провайдера прог рамної послуги, які мають мож ливість користуватись прогр амною послугою, що надається з використанням багатоканал ьної кабельної телемережі ін шими провайдерами, є незначн ою, наявність такої можливос ті у окремих споживачів не вп ливає на загальну оцінку ста новища Суб'єкта господарюван ня на ринку, зокрема монополь ного (домінуючого) становища .

Оскільки, ринок програмної послуги, що надається з викор истанням багатоканальної ка бельної телемережі, є ринком з досить сталою структурою, с тановище Суб'єкта господарюв ання дотепер не змінилось.

Враховуючи викладене вище суд вважає, що, відповідно до статті 12 Закону України "Про з ахист економічної конкуренц ії", становище Суб'єкта господ арювання на ринку програмної послуги, що надається з викор истанням багатоканальної ка бельної телемережі, в межах т ериторії міста Полтави та се ла Розсошенці, де розташован а багатоканальна кабельна те лемережа, що використовуєтьс я Суб'єктом господарювання д ля надання програмної послуг и, за результатом діяльнос ті у період з 1 червня 2008 року та у 2009-2010 роках (по дату прийняття рішення у справі), визнано монопольним (домінуючим) пра вомірно.

Будь-якого контррозрахунк у частки на ринку Позивачами під час розгляду справи не на дано.

Щодо аналізу дій Позивачів , які визнано порушенням зако нодавства про захист економі чної конкуренції слід зазнач ити наступне:

Вартість програмної послу ги, що надавалась з використа нням багатоканальної кабель ної телемережі ПП "ТРК "Поіск-Т В" відповідно до "соціального пакету" (аналогове телебачен ня), а з 1 липня 2009 року надається ТОВ "ПТС", починаючи з 1 березня 2008 року становила 3 грн. (з ураху ванням ПДВ) (при забезпеченні перегляду 15 телепрограм (з 1 се рпня 2009 року - 16 телепрограм) для визначеної категорії спожив ачів).

Вартість "базового пакету" а налогового телебачення, при забезпеченні до перегляду 45 т елепрограм (з 1 лютого 2009 року - 46 телепрограм, азі серпня 2009 рок у - 50 телепрограм), становила:

з 1 травня 2008 року до 31 січня 2009 р оку - 24 грн. (з урахуванням ПДВ) н а місяць;

з 1 лютого до 31 липня 2009 року - 29,55 грн. (з урахуванням ПДВ) на міс яць.

ТОВ "ПТС" з 1 серпня 2009 року під вищило вартість "базового па кету" аналогового телебаченн я до 33,0 грн. (з урахуванням ПДВ) н а місяць.

Після 1 серпня 2009 року по дату прийняття рішення ТОВ "ПТС" не змінювало вартість "базовог о пакету" аналогового телеба чення.

Вартість "соціального паке ту" (аналогове телебачення) бу ло змінено з 01.09.2010 та встановлен о у розмірі 6 грн.

З 1 липня 2008 року ПП "ТРК "Поіск -ТВ" надавало програмну послу гу, що надається з використан ням багатоканальної кабельн ої телемережі програм у цифр овому форматі відповідно до таких пакетів: "базовий пакет " (63 канали) за тарифом у розмірі 36,0 грн., "фільмовий пакет" (6 кана лів) - 38,0 грн., пакет "спортивний" (8 каналів) - 18,0 грн., пакет "планет а знань" (6 каналів) -18,0 грн., пакет "стиль життя" (7 каналів) - 18,0 грн., пакет "нічний" (3 канали) - 15,0 грн.

Відповідно до наказу від 18 ч ервня 2009 року № 5 "Про затвердже ння та введення в дію "Загальн ої інформації про послугу до ступу до телепрограм у цифро вому форматі" та Пакетів прог рам послуги доступу до телеп рограм у цифровому форматі", я кий введено в дію з 1 липня 2009 ро ку, ТОВ "ПТС" надавало програмн у послугу, що надається з вико ристанням багатоканальної к абельної телемережі програм у цифровому форматі відпові дно до таких пакетів: "Поіск-Ци фровий базовий пакет" (66 канал ів) за тарифом у розмірі 36,0 грн. , пакет "Поіск-Фільмовий" (6 кана лів) - 38,0 грн., пакет "Поіск-Спорти вний" (8 каналів) - 18,0 грн., пакет "По іск-Планета знань" (6 каналів) - 1 8,0 грн., пакет "Поіск-стиль життя " (7 каналів) - 18,0 грн., пакет "Поіск- Нічний" (3 канали) - 15,0 грн.

Відповідно до наказу від 17 л ипня 2009 року № 21, який введений в дію з 1 серпня 2009 року, ТОВ "ПТС" н адавало програмну послугу, щ о надається з використанням багатоканальної кабельної т елемережі програм у цифровом у форматі відповідно до таки х пакетів: пакет "Поіск-Україн а" (47 телепрограм) - 24,0 грн., пакет " Поіск-Базовий цифровий" (66 тел епрограм) - 36,0 грн., пакет "Поіск-Ф ільмовий" (6 каналів) - 38,0 грн, пак ет "Поіск-Спортивний" (8 каналі в) - 20,0 грн., пакет "Поіск-Планета знань" (6 каналів) - 20,0 грн., пакет "П оіск-стиль життя" (7каналів) - 20,0 г рн., пакет "Поіск-Нічний" (3 канал и) - 20,00 грн.

Відповідно до наказів від 21 вересня 2009 року № 36 та № 37, які вве дено в дію з 1 жовтня 2009 року, ТОВ "ПТС" надає програмну послугу , що надається з використання м багатоканальної кабельної у цифровому форматі за таким и тарифами: Соціальний пакет "Україна" (51 телепрограма) - 24,0 гр н., базовий пакет "Україна і св іт" (85 телепрограм) - 39,90 грн., пакет "Всесвіт" (98 каналів) - 69,0 грн., пак ет "Спорт" (8 каналів) - 20,0 грн., паке т "Планета знань" (6 каналів) - 20,0 г рн., пакет "Стиль життя" (7 каналі в) -20,0 грн., пакет "Нічний" (3 канали ) - 20,0 грн., пакет "Кіно" (8 телепрогр ам) - 20,0 грн., пакет "VIP-кіно" (4 телепр ограми) - 38,0 грн.

На даний час вартість послу ги, що надається з використан ням багатоканальної кабельн ої телемережі програм у цифр овому форматі відповідно до пакетів є такою: пакет "Україн а" (53 телепрограми) - 24,00 грн., пакет "Україна і світ" (93 телепрограм и) - 45,00 грн., пакет "Всесвіт" (115 кана лів) - 77,00 грн., додатковий пакет " Поіск-Планета знань" (12 каналі в) - 20,00 грн., додатковий пакет "Ст иль життя" (8 каналів) - 20,00 грн., дод атковий пакет "Меломан" (5 кана лів) - 10 грн.,

додатковий пакет "Кіно" (8 кан алів) - 20 грн., додатковий пакет "Віп-кіно" (4 канали) - 38 грн., додат ковий пакет "Спорт" (8 каналів) - 20 грн., додатковий пакет "Нічни й" (3 канали) - 20,00 грн.

ПП "ТРК "Поіск-ТВ" та ТОВ "ПТС" п ри розрахунку постійних витр ат на одного абонента послуг и доступу до телепрограм вра ховували питому вагу цих або нентів у загальному обсязі с поживачів, що користуються п ослугою доступу до телепрогр ам та послугою доступу до Інт ернет.

За інформацією Одеської на ціональної академії зв'язку ім. О.С. Попова (лист від 21січня 2009 року № 04-09/12), обсяг надання або ненту доступу до програм у ме режах

кабельного телебач ення можна вимірювати натура льним показником - кількістю каналів,

доступ до яких за безпечується, обсяг надання послуг доступу абоненту до м ережі Інтернет можна вимірюв ати швидкістю доступу до мер ежі Інтернет та обсягом прий нятої та/або переданої інфор мації; для надання послуг дос тупу до програм та послуг дос тупу до мережі Інтернет може використовуватись одне і те саме середовище передавання (транспортна мережа операто ра), однак технології надання цих послуг є відмінними.

Також у зазначеному листі в казано: "...якщо мова йде про дох оди від послуг доступу до тел епрограм (кабельного телебач ення) та послуг доступу до мер ежі Інтернет, то обсяг буде ви мірюватись у гривнях. У разі в изначення щільності цих посл уг, то обсяг буде вимірюватис я у кількості абонентів. Якщо визначати собівартість цих послуг, то з економічної точк и зору (не за даними бухгалтер ського обліку) собівартість визначатиметься як співвідн ошення витрат на виробництво до обсягу наданих послуг. Оди ницею виміру обсягу наданих послуг у такому разі буде від повідно кількість телевізій них каналів та швидкість з'єд нання (Мбіт/с) або (для мережі І нтернет) обсяг завантажених даних у Мбайт".

Крім того, Одеська націонал ьна академія зв'язку ім. О.С. По пова у листі від 23 березня 2009 ро ку № 1-25-151 зазначає, що базовими е лементами типової схеми нада ння послуг доступу до мережі Інтернет та послуг кабельно го телебачення, що надаються з використанням спільної ме режі абонентського доступу, є: абонентське обладнання, аб онентська мережа (мережа, що з абезпечує транспортування MP EG-навантаження) та центр абоне нтського доступу, який реалі зує надання послуг обох типі в. Все обладнання центру абон ентського доступу можна умов но поділити на два класи: обла днання надання послуг доступ у до мережі Інтернет (в тому чи слі додаткових інфокомуніка ційних послуг) та обладнання надання послуг кабельного т елебачення. До типового обла днання надання послуг доступ у до мережі Інтернет в цьому в ипадку можна віднести: прикі нцевий пристрій кабельних мо демів CMTS, сервери послуг, серве ри мережевих служб, маршрути затори, комутатори, апаратні брандмауери та інше обладна ння, що може використовувати ся для комутації мережевого навантаження та організації каналів доступу до інших мер еж (мережі провайдерів більш високих рівнів, паритетні пі дключення до"мереж інших міс цевих провайдерів, тощо).

Національна комісія з пит ань регулювання зв'язку Укра їни листом від 22січня 2009 року № 1-175/114 повідомила, що обсяг надан ня послуги доступу до телепр ограм (кабельного телебаченн я) вимірюється за кількістю к аналів, доступ до яких забезп ечується; обсяг наданих посл уг із постійного та сеансног о доступу до мережі Інтернет може вимірюватись швидкістю доступу до мережі Інтернет, о б'ємом спожитого трафіку та т ривалістю надання; послуга д оступу до телепрограм (кабел ьного телебачення)та послуга доступу до мережі Інтернет в ідрізняються за технологією надання цих послуг.

За висновками Київського н аціонального торговельно-ек ономічного університету

лист від 31 березня 2009 року № 775/23) ". .. розподіл витрат різних виді в послуг, що вимірюється різн ими натуральними показникам и, є пропорційним лише єдиній базі розподілу, а саме: кілько сті абонентів, не є виправдан им. Необхідно у цьому випадку використати комплексний пок азник інтегрованої оцінки об сягу послуг у натуральному в ираженні".

Програмна послуга, що надає ться з використанням багаток анальної кабельної телемере жі, та послуга доступу до мере жі Інтернет є різними за техн ологією надання, не всі натур альні показники вимірювання цих послуг є однаковими (так, показником вимірювання посл уги доступу до мережі Інтерн ет може бути обсяг завантаже них даних у Мбайт, а програмно ї послуги - кількість каналів , доступ до яких забезпечуєть ся).

За результатами досліджен ня з метою встановлення меха нізмів розподілу витрат, що з дійснюється іншими суб'єктам и господарювання, в тому числ і й тими, які здійснюють діяль ність в умовах конкуренції, в становлено, що суб'єкти госпо дарювання для розподілу непр ямих витрат використовують і нші бази розподілу, ніж ті, які використовує Провайдер прог рамної послуги.

Враховуючи наведене, а тако ж розміри питомої ваги доход ів від надання програмної по слуги, що надається з викорис танням багатоканальної кабе льної телемережі й послуги д оступу до мережі Інтернет, ви користання ПП "ТРК "Поіск-ТВ" т а ТОВ "ПТС" обсягу наданих посл уг в натуральних показниках (кількість абонентів) як бази розподілу не є економічно об ґрунтованим та призводить до штучного завищення непрямих витрат на програмну послугу , що надається з використання м багатоканальної кабельної телемережі.

Як свідчать матеріали спра ви ТОВ "Телесвіт" надавало ПП "ТРК "Поіск-ТВ", а з 1 липня 2009 року ТОВ "ПТС" послугу з оренди тел екомунікаційних мереж, необх ідну для надання програмної послуги, що надається з викор истанням багатоканальної ка бельної телемережі у місті П олтава та в селі Розсошенці.

Відповідно до статті 63 Зако ну України "Про захист економ ічної конкуренції" суб'єкти г осподарювання, пов'язані від носинами контролю відповідн о до статті 1 цього Закону, зоб ов'язані забезпечувати обмін інформацією між собою та вжи вати інших заходів у такий сп осіб та у такому обсязі, які б забезпечували запобігання в чиненню порушень законодавс тва про захист економічної к онкуренції; невиконання суб' єктами господарювання вимог частини першої цієї статті н е звільняє інших суб'єктів го сподарювання, яким повинна б ути надана інформація чи які повинні були вжити інших зах одів, від відповідальності.

Отже, Провайдер за встановл ення тарифів на програмну по слугу на економічно необґрун тованому рівні в разі, якщо це спричинене, зокрема, встанов ленням завищених цін (тарифі в) на послуги, що надаються суб 'єктом господарювання, пов'яз аним із Провайдером програмн ої послуги відносинами контр олю, не звільняється від відп овідальності, передбаченої з аконодавством про захист еко номічної конкуренції.

У загальному обсязі витрат на надання програмної послу ги, що надається з використан ням багатоканальної кабельн ої телемережі, наприклад, зап роваджених з 1 серпня 2009 року ви трати на послугу з оренди тел екомунікаційних мереж стано влять 24 відсотка.

З 1 січня 2009 року плата за орен ду телекомунікаційної мереж і в місяць встановлена у розм ірі 501 220,0 грн. (з ПДВ).

Додатком № 2 до договору оре нди телекомунікаційних мере ж від 1 січня 2009 року № 11-09/8, укладе ного ПП "ТРК "Поіск-ТВ" з ТОВ "Тел есвіт", була калькуляція орен дної плати, в якій міститься і нформація про такі витрати: а мортизація - 59 670,0 грн., заробітна плата та нарахування на ФОП - 69 614,15 грн., страхування майна - 39 779, 52 грн., накладні витрати -39 779,52 грн ., тобто витрати на надання пос луги загалом становлять - 208 843,19 грн., а також запланований при буток у розмірі 208 840,14 грн.

Тобто, рівень рентабельнос ті діяльності ТОВ "Телесвіт" з надання в оренду телекомуні каційних мереж у місті Полта ва, відповідно до зазначеної калькуляції, становить 99,99 від сотка.

За інформацією, що міститьс я у листі ТОВ "Телесвіт" від 22 ве ресня 2009 року № 44-03, розмір аморт изаційних відрахувань у перш ому півріччі 2009 року за всіма т елекомунікаційними мережам и, що надаються ТОВ "Телесвіт" в оренду, становив 7 545 921,0 грн.; роз мір амортизаційних відрахув ань за телекомунікаційною ме режею в місті Полтава станов ив 599 988,0 грн. За інформацією, що м іститься у листі ТОВ "Телесві т" від 28.09.2009 № 44-1, фактичні витрати ТОВ "Телесвіт" у першому піврі ччі 2009 року на надання в оренд у телекомунікаційних мереж с тановили 15 641 220,0 грн. (в тому числі витрати на амортизацію у роз мірі 7 666 990,0 грн.).

Як випливає з інформації, що міститься у листі ТОВ "Телесв іт - від 05 листопада 2009 року № 57-1, д о витрат ТОВ "Телесвіт" за стат тею "амортизація", інформація про які міститься у листі ТОВ "Телесвіт" від 28 вересня 2009 року № 44-1, відносяться витрати на ам ортизацію не тільки телекому нікаційних мереж, а й інших ос новних засобів.

Якщо розрахувати фактичні середньомісячні витрати на надання послуги з оренди тел екомунікаційних мереж у міст і Полтава за питомою вагою ві драхувань на амортизацію тел екомунікаційної мережі в міс ті Полтава у загальних витра тах на амортизацію телекомун ікаційних мереж у першому пі вріччі 2009 року (8,0 відсотка (599 988,0 г рн./ 7545 921,0 грн * 100 відсотків), з урах уванням фактичних витрат ТОВ "Телесвіт" на надання в оренду телекомунікаційних мереж у першому півріччі 2009 року без в итрат на амортизацію, інформ ація про які надається у лист і ТОВ "Телесвіт" від 28 вересня 20 09 року № 44-03 у розмірі 8 095 299,0 грн. (15 641 2 20,0 грн-7 545 921,0 грн.), зазначені витра ти без врахування витрат на а мортизацію становитимуть 107 93 7,3 грн. (8 095 299,0 грн*0,08/6 місяців), з урах уванням середньомісячних ви трат на амортизацію у розмір і 99 998,0 грн. (599 988,0 грн./ 6 місяців) - 207 935,3 г рн. (тобто, розрахунковий факт ичний розмір прибутку ТОВ "Те лесвіт" від надання послуги з оренди телекомунікаційних м ереж у місті Полтава в першом у півріччі 2009 року становив 209 748 ,0 грн. (417 683,3 грн. - 207 935,3 грн.) (рівень ре нтабельності - 100,9 відсотка (209 748,0 грн/207 935,3 грн.* 100 відсотків).

У листі від 05 листопада 2009 рок у № 57-1 надається інформація пр о середньомісячну балансову вартість телекомунікаційни х мереж ТОВ "Телесвіт", розмір амортизаційних відрахувань за 9 місяців 2009 року та про факт ичні витрати ТОВ "Телесвіт" на надання в оренду телекомуні каційних мереж за 9 місяців 2009 р оку.

Якщо розрахувати фактичні середньомісячні витрати на надання послуги з оренди тел екомунікаційних мереж у міст і Полтава на підставі інформ ації, що міститься у листі ТОВ "Телесвіт" від 05 листопада 2009 ро ку № 57-1, шляхом множення суми фа ктичних витрат за 9 місяців 2009 р оку ТОВ "Телесвіт" (без витрат на амортизацію), що припадає н а одну гривню середньомісячн ої балансової вартості телек омунікаційних мереж ТОВ "Тел есвіт" за 9 місяців 2009 року у роз мірі 0,084 грн. ((24 783 671,0 грн-11 564 446,0 грн.)/158 145 213,0 грн.) на суму середньомісяч ної балансової вартості теле комунікаційної мережі в міст і Полтава за 9 місяців 2009 року, з азначені витрати становили 2 28 191,2 грн. ((13 072 827,0 грн. *0,084 грн+955 603,0 грн.)/9 м ісяців).

Тобто, розрахунковий серед ньомісячний фактичний розмі р прибутку ТОВ "Телесвіт" від н адання послуги з оренди теле комунікаційних мереж у місті Полтава за 9 місяців 2009 року ст ановив 189 492,1 грн. (417 683,33 грн-228 191,2 грн.), а рівень рентабельності - 83,0 ві дсотка (189 492,1 грн. /228 191,2 грн. *100 відсо тків).

Рівень рентабельності опе раційної діяльності в галузі зв'язку по Україні в 2008 році не перевищував 20 відсотків, у пе ршому півріччі 2009 року рівень рентабельності операційної діяльності в галузі зв'язку в Україні (без врахування резу льтатів діяльності малих під приємств) становив 16,4 відсотк а, рівень рентабельності опе раційної діяльності у сфері радіомовлення та телебаченн я - -43,0 відсотка (збиток).

Відповідно до інформації, н аданої Головним управлінням статистики у Полтавській об ласті (лист від 28 жовтня 2009 року № 1-1492/03/2-13/131) у 2008 році, рівень рентаб ельності операційної діяльн ості підприємств зв'язку в По лтавській області у 2008 році ст ановив 2,5 відсотка, у першому п івріччі 2009 року - 2,0 відсотка.

Державним комітетом стати стики України, зокрема, у лист і від 24.06.2009 № 04/46/311, надається стати стична інформація щодо рівня рентабельності операційної діяльності підприємств (від ношення фінансового результ ату від операційної діяльнос ті до витрат операційної дія льності) за окремими видами е кономічної діяльності.

Рівень рентабельності дія льності ТОВ "Телесвіт" з надан ня в оренду телекомунікаційн ої мережі в місті Полтаві був визначений як відношення пр ибутку від надання цієї посл уги до витрат на її надання, то бто, з використанням показни ків, які використовує Держав ний комітет статистики Украї ни для визначення рівня рент абельності операційної діял ьності підприємств.

Суттєве перевищення рівня рентабельності діяльності з надання послуг від середньо го рівня рентабельності в га лузі свідчить про встановлен ня тарифів на економічно нео бґрунтованому рівні, зокрема , оскільки середній рівень ре нтабельності в галузі - це рів ень рентабельності з урахува нням рентабельності діяльно сті суб'єктів, що працюють в ум овах конкуренції.

Отже, ПП "ТРК "Поіск-ТВ" з 1 люто го 2009 року, а ТОВ "ПТС" з 1 липня 2009 р оку встановили тарифи на про грамну послугу, що надається з використанням багатоканал ьної кабельної телемережі, з урахуванням витрат на послу ги ТОВ "Телесвіт", рівень рента бельності діяльності з надан ня яких суттєво перевищував рівень рентабельності в галу зі зв'язку.

Крім того, в листах, надісла них ТОВ "Телесвіт" на адреси те риторіальних відділень Анти монопольного комітету Украї ни, це товариство надало розр ахунок орендної плати, встан овленої з 1 січня 2009 року в дого ворах оренди телекомунікаці йних мереж, укладених з прова йдерами програмної послуги в різних містах України. Аналі з цих розрахунків свідчить, щ о ТОВ "Телесвіт", при розрахунк у орендної плати для різних п ідприємств, не мало єдиних пі дходів для визначення вартос ті оренди і застосовувало рі зні розміри середньомісячни х витрат ТОВ "Телесвіт" на 2009 рі к та вартості майна.

За інформацією ТОВ "Телесві т", що міститься у листах ТОВ "Т елесвіт" від 5 листопада 2009 року № 57-01, від 1 березня 2010 року № 93-01, від 28 вересня 2009 року № 44-01 витрати на амортизацію телекомунікаці йних мереж ТОВ "Телесвіт" у міс ті Полтава за 9 місяців 2009 року становили 955 603, 0 грн., за 2009 рік - 5 139 38 4, 0 грн.; балансова вартість тел екомунікаційної мережі ТОВ " Телесвіт" у місті Полтава ста ном на 1 січня 2009 року становила - 35 886 837, 35 грн., середньомісячна ба лансова вартість телекомуні каційної мережі у місті Полт ава за 9 місяців 2009 року - 13 072 827, 0 грн ., середньомісячна балансова вартість телекомунікаційно ї мережі у місті Полтава в 2009 ро ці становила 32 419 253, 0 грн.

Балансова вартість всіх те лекомунікаційних мереж ТОВ " Телесвіт" станом на 1 січня 2009 р оку становила 149 479 834,0 грн., середн ьомісячна балансова вартіст ь всіх телекомунікаційних ме реж ТОВ "Телесвіт" за 9 місяців 2009 року - 158 145 213,0 грн., у четвертому кварталі 2009 року - 490 468 863,0 грн., у 2009 р оці - 461 589 518,0 грн.

У листі від 5 лютого 2010 року № 8 5-02 ТОВ "Телесвіт" повідомило, що зростання вартості телекому нікаційних мереж відбулося у зв'язку з проведенням робіт з удосконалення телемережі (м одернізації, реконструкції, добудовою і т. д.) відповідно д о наказу ТОВ "Телесвіт" від 2 сі чня 2009 року "Про модернізацію Т елекомунікаційних мереж" та у зв'язку з переоцінкою об'єкт ів основних засобів, для визн ачення справедливої вартост і об'єктів основних засобів п ідприємством був залучений с уб'єкт оціночної діяльності, документом, який підтверджу є справедливу вартість майна , є "Звіт про оцінку майна", у дод атку до листа надало копію Зв іту про оцінку справедливої вартості основних засобів "Т елесвіт" станом на 31.12.2008 консалт ингової компанії "Увекон".

Відповідно до результатів оцінки, зазначених у вказано му Звіті, справедлива вартіс ть всіх активів ТОВ "Телесвіт ", що відносяться до групи "Каб ельні мережі" станом на 31 груд ня 2008 року становила 425 364 963,21 грн., а ктивів ТОВ "Телесвіт", що відно сяться до групи "Кабельні мер ежі", розташованих у місті Пол тава - 29 360 384, 03 грн.

Відповідно до інформації, щ о міститься у зазначеному Зв іті станом на 31 грудня 2008 року п ервісна вартість активів, що відносяться до групи "Кабель ні мережі" станом на 31 грудня 200 8 року становила 149 479 836,99 грн., акти вів ТОВ "Телесвіт", що відносят ься до групи "Кабельні мережі ", розташовані у місті Полтава - 11 999 761, 78 грн.

Тобто, справедлива вартіст ь телекомунікаційних мереж Т ОВ "Телесвіт", визначена конса лтинговою компанією "Увекон" , у 2,8 рази вище, ніж первісна ва ртість всіх телекомунікацій них мереж ТОВ "Телесвіт" стано м на 31 грудня 2008 року та їх балан сова вартість станом на 1 січ ня 2009 року; справедлива вартіс ть телекомунікаційних мереж ТОВ "Телесвіт" у місті Полтава , визначена консалтинговою к омпанією "Увекон" у 2 рази вище ніж первісна вартість телек омунікаційних мереж станом н а 31 грудня 2008 рокита їх балансо ва вартість станом на 1 січня 2 009 року.

Тобто, проведена ТОВ "Телесв іт" переоцінка об'єктів основ них засобів мала суттєвий вп лив на зростання їх вартості та відповідно на зростання в итрат на амортизацію цих мер еж.

Проведення переоцінки осн овних засобів не призвело до виникнення витрат на телеко мунікаційні мережі ТОВ "Теле світ" та відповідно не могло п ризвести до зростання витрат на надання послуг з оренди те лекомунікаційних мереж.

Оскільки, проведена ТОВ "Тел есвіт" переоцінка об'єктів ос новних засобів мала суттєвий вплив на зростання їх вартос ті, зростання вартості телек омунікаційних мереж, пов'яза не з іншими чинниками, не мало значного впливу зростання с обівартості надання послуг з оренди телекомунікаційних м ереж.

Згідно з абзацом 4 підпункту 5.3.9 пункту 5.3 статті 5 Закону "Про оподаткування прибутку підп риємств" (надалі - Закон) не нал ежать до складу валових витр ат будь-які витрати, не підтве рджені відповідними розраху нковими, платіжними та іншим и документами, обов'язковіст ь ведення і зберігання яких п ередбачена правилами веденн я податкового обліку.

Державна податкова адміні страція України у листі від 19. 03.2010 № 3079/5/15-0316 зазначила, що підпунк том 8.3.3 цього Закону передбаче но, що платники податку всіх ф орм власності мають право за стосовувати щорічну індекса цію балансової вартості груп основних фондів та нематері альних активів на коефіцієнт індексації за формулою, визн аченою цим підпунктом. Нарах ування амортизації на суми б удь-якої іншої дооцінки осно вних фондів суперечить Закон у України "Про оподаткування прибутку підприємств" (коефі цієнт індексації відповідно до підпункту 8.3.3 Закону визнач ається за формулою: Кі = [І(а- 1) - 10]: 100, де І(а-1) - індекс інфляції р оку, за результатами якого пр овадиться індексація, якщо з начення Кі не перевищує один иці, індексація не провадить ся).

Відповідно до наказу ТОВ "Те лесвіт" від 3 січня 2009 року №1 "Про організацію бухгалтерськог о обліку" установлений термі н корисного використання з д ати введення в експлуатацію телекомунікаційних мереж в р озмірі 10 років. Витрати на амо ртизацію ТОВ "Телесвіт", розра хунок яких здійснювався з ме тою визначення витрат на над ання в оренду телекомунікаці йних мереж (що містяться у лис тах ТОВ "Телесвіт" від 28 травня 2009 року № 18-01 та від 4 червня 2009 рок у №22-01) визначаються з урахуван ням строку корисного викорис тання мереж у розмірі 10 років (розрахункова планова сума с ередньомісячної амортизаці ї розраховувалась за формуло ю: вартість об'єктів основних засобів/10 років/12 місяців).

За інформацією Державного підприємства "Всеукраїнськи й державний науково-виробнич ий центр стандартизації, мет рології, сертифікації та зах исту прав споживачів" (лист ві д 11 грудня 2008 року № 2441/50-14), "...Націон альні стандарти на телекомун ікаційне обладнання відсутн і. Таке обладнання виготовля ється згідно з технічними ум овами, узгодженими і зареєст рованими в установленому пор ядку. При цьому мають бути вра ховані вимоги міждержавних с тандартів: ГОСТ 11216-83 "Сети распр еделительные приемных систе м телевидения и радиовещания . Основные параметры, техниче ские требования, методы изме рений и испытаний", ГОСТ 28324-89 "Се ти распределительные приемн ых систем телевидения и ради овещания. Классификация прие мных систем, основные параме тры и технические требования ", інших стандартів та нормати вно-правових документів, які встановлюють вимоги до розп одільчих систем телебачення і радіомовлення. Згідно з пун ктом 3.8 ГОСТ 11216-83 "...элементы расп ределительной сети рассчиты ваются на непрерывную работу . Срок службы должен быть не ме нее 10 лет". Таким чином, строк сл ужби обладнання повинен відп овідати встановленому в норм ативній документації (техніч них умовах.) на конкретний вид телекомунікаційного обладн ання, але не повинен бути менш им ніж 10 років".

Якщо розрахувати витрати н а амортизацію телекомунікац ійних мереж ТОВ "Телесвіт" у мі сті Полтаві за жовтень-груде нь 2009 року, з урахуванням серед ньомісячної балансової варт ості телекомунікаційних мер еж у четвертому кварталі 2009 ро ку, інформація про яку надана ТОВ "Телесвіт", та того, що стро к корисного використання обл аднання становить 10 років, ці витрати становили б 874 122, 83 грн. (34 964 913, 0 грн/10 років/12 місяців*3 місяц і); витрати на амортизацію за 2 009 рік становили б: 1 829 725, 83 грн. (874 122, 83 грн. + 955 603, 0 грн.).

Тобто, навіть якщо припусти ти, що середньомісячна балан сова вартість телекомунікац ійних мереж ТОВ "Телесвіт" у мі сті Полтаві у четвертому ква рталі 2009 року була такою, інфор мація про яку надається у лис ті ТОВ "Телесвіт" від 1 березня 2010 року № 93-01 (34 964 913, 0 грн.), витрати на амортизацію цих мереж у 2009 роц і були б значно нижчими, ніж ті , інформація про які надаєтьс я у зазначеному листі ТОВ "Тел есвіт" (5 139 384,0 грн.).

Крім того, відповідно до інф ормації, що міститься у листі ТОВ "Телесвіт" від 15 червня 2009 ро ку № 2602 телекомунікаційні каб ельні мережі відносяться до першої групи основних фондів , згідно з підпунктом 8.6.1 пункту 8.6 Закону для цієї групи устан овлена норма амортизації, у в ідсотках до балансової варто сті групи основних фондів на початок звітного (податково го) періоду, яка становить 2 ві дсотки (в розрахунку на подат ковий квартал).

Як вбачаться з Договору № 01/10 -8 від 1 січня 2010 року, відповідно до якого ТОВ "Телесвіт" надає в оренду ТОВ "ПТС" телекомунік аційну мережу, до складу цієї мережі відноситься, зокрема , Головна станція Інтернет (м. Полтава, вул. Нікітченка, 9; м. По лтава, вул. Паркова, 5; м. Полтава , пров. Рибальський, 22). Зазначен е обладнання не використовує ться для надання програмної послуги, що надається з викор истанням багатоканальної ка бельної телемережі. Тобто, ви трати на утримання обладнанн я (в тому числі і на його аморт изацію), яке не використовуєт ься для надання цієї послуги включаються у тарифи на ці по слугу, що надається ТОВ "ПТС".

На підставі вищевикладено го, дії Суб'єкта господарюван ня, до складу якого входять, зо крема, приватне підприємство "Телерадіокомпанія "Поіск-ТВ " та товариство з обмеженою ві дповідальністю "Київ Глобал Телеком", з 1 січня 2009 року прива тне підприємство "Телерадіок омпанія "Поіск-ТВ" та товарист во з обмеженою відповідальні стю "Телесвіт", з 1 липня 2009 року т овариство з обмеженою відпов ідальністю "Полтавські телек омунікаційні системи", прива тне підприємство "Телерадіок омпанія "Поіск-ТВ", товариство з обмеженою відповідальніст ю "Телесвіт", а з 19 жовтня 2009 року входять товариство з обмеже ною відповідальністю "Полтав ські телекомунікаційні сист еми" та товариство з обмежено ю відповідальністю "Телесвіт ", які полягають у встановленн і таких цін (тарифів) на програ мну послугу, що надається з ви користанням багатоканально ї кабельної телемережі, внас лідок:

- використання, як бази розподілу непрямих витрат, п итомої ваги абонентів;

- врахування витрат на послуги ТОВ "Телесвіт", рівень рентабельності діяльності з надання яких суттєво переви щує рівень рентабельності в галузі зв'язку,які неможливо було б встановити за умов існ ування значної конкуренції н а ринку, слід кваліфікувати я к порушення законодавства пр о захист економічної конкуре нції, передбачене пунктом 2 ст атті 50, пунктом 1 частини друго ї статті 13 Закону України "Про захист економічної конкурен ції" у вигляді зловживання мо нопольним (домінуючим) стано вищем на ринку програмної по слуги, що надається з викорис танням багатоканальної кабе льної телемережі, шляхом вст ановлення таких цін (тарифів ) реалізації товару, які немож ливо було б встановити за умо в існування значної конкурен ції на ринку.

Таким чином, рішення Полтав ського обласного територіал ьного відділення Антимонопо льного комітету України є пр авомірним, тому у суду відсут ні підстави для його скасува ння.

Враховуючи вищенаведене, с уд відмовляє в задоволенні п озовних вимог ТОВ “Полтавськ і телекомунікаційні системи ” та ТОВ “Телесвіт” повністю .

Керуючись ст.ст. 32-33, 43, 49, 82-85 ГПК У країни, суд, -

В И Р І Ш И В :

Відмовити в позові ТОВ “По лтавські телекомунікаційні системи” та ТОВ “Телесвіт” д о Полтавського обласного тер иторіального відділення Ант имонопольного комітету Укра їни.

Суддя Бос ий В.П.

Повне рішення складе но 05.09.2011р.