Постанова

від 19.10.2011 по справі 34/632-4/22

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУ Д УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" жовтня 2011 р. Справа № 34/632-4/22

Вищий господарський суд України в складі колегії с уддів:

Малетича М.М.- головуючий ,

Жукової Л.В.,

Круглікової К.С.,

розглянувши касаційну ска ргу

на рішення

на постанову

у справі

за позовом

до

третя особа, яка не заявля є самостійних вимог на предм ет спору на стороні позивача

про товариства з обмеженою ві дповідальністю "Торговий дім "Дарниця"

господарського суду м. Києв а від 24.02.2011 р.

Київського апеляційного г осподарського суду від

30.06.2011 р.

№ 34/632-4/22 господарського суду м іста Києва

товариства з обмеженою від повідальністю "Український п ромисловий банк"

товариства з обмеженою від повідальністю "Торговий дім "Дарниця"

товариства з обмеженою від повідальністю "Росичі"

публічне акціонерне товар иство "Дельта Банк"

звернення стягнення забо ргованості в сумі 14 186 736,87 грн. на предмет іпотеки відповідно д о іпотечного договору № 12/Zкіп -06 від 30.03.2006р.

В судовому засідан ні оголошувалася перерва до 19.10.2011 року

в судовому зас іданні взяли участь представ ники від:

позивача: не з' явилис я ;

відповідачів: 1) ОСО БА_1 (дов. від 30.05.2011р.);

2) не з ' явилися;

3-ї особи: ОСОБА_2 (дов. ві д 13.12.2010р.);

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду міста Києва від 24.02.2011р. (суд дя: Борисенко І.І.), позов Товар иства з обмеженою відповідал ьністю "Український промисло вий банк" задоволено повніст ю. Стягнуто солідарно з Товар иства з обмеженою відповідал ьністю "Росичі" та Товариства з обмеженою відповідальніст ю "Торговий дім "Дарниця" на ко ристь Товариства з обмеженою відповідальністю "Українськ ий промисловий банк" поточно ї заборгованості по кредиту - 229 935,00 доларів США (еквівалент 1 8 25 798,87 грн.), простроченої заборго ваності по кредиту - 1 431 046,89 долар ів США (еквівалент 11 363 227,83 грн.), пр остроченої заборгованості п о кредиту - 70 511,02 грн., прострочен ої заборгованості по нарахов аним процентам - 409 001,12 доларів С ША (еквівалент 3 247 673,39 грн.), поточ ної заборгованості по нарахо ваним відсоткам за період з 28. 12.2010 по 25.01.2011 - 24 353,38 доларів США (еквів алент 193 378,01 грн.), поточної забор гованості по нарахованим від соткам за період з 28.12.2010 по 25.01.2011 - 142 8,57 грн., простроченої заборгов аності по нарахованим процен там - 22 877,65 грн., пеню за несвоєча сне погашення кредиту - 244 390,54 до ларів США (еквівалент 1 940 583,08 грн .), пеню за несвоєчасне погашен ня кредиту - 14 105,28 грн., пеню за нес воєчасне погашення проценті в - 57 907,24 доларів США (еквівалент 459 812,43 грн.), пеню за несвоєчасне п огашення процентів - 3 878,51 грн., а всього 19 030 473,61 грн. заборговані сть за кредитним договором № 12/КВ-06 від 30.03.2006р.

В рахунок погашення заборг ованості за кредитним догово ром № 12/КВ-06 від 30.03.2006 на загальну с уму 19 030 473,61 грн., звернуто стягне ння на предмет іпотеки:

- нерухоме майно, а саме нежи лі приміщення № 1,2,3,4 № 4а, з примі щенням № 5 по № 23, приміщення, № 23а , з приміщення № 24 по приміщенн я № 56 (групи приміщень № 1), з прим іщення № 1 по приміщення № 11, № 13 ( групи приміщень № 2), приміщенн я №№ I, IV, V в літері "А" загальною п лощею 1899,80 кв.м., які знаходяться за адресою: м. Київ, вул. Харків ське шосе, 144-б, які належать на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю "Торговий дім “Дарниця" та які передані в іпотеку Товарист ву з обмеженою відповідальні стю "Український промисловий банк" згідно із іпотечним до говором № 12/Zкіп-06 від 30.03.2006 (зі змі нами та доповненнями), який по свідчений приватним нотаріу сом Київського міського нота ріального округу ОСОБА_3, та зареєстрований в реєстрі за № 1119.

Стягнуто солідарно з Товар иства з обмеженою відповідал ьністю "Росичі" та Товариства з обмеженою відповідальніст ю "Торговий дім "Дарниця" 25 500 грн . державного мита та 236 грн. витр ат на інформаційно-технічне забезпечення судового проце су.

Постановою Київського апе ляційного господарського су ду від 30.06.2011р. (головуючий суддя : Отрюх Б.В., суддів: Михальська Ю.Б., Тищенко А.І.), апеляційну с каргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Дарниця" залишено без зад оволення, а рішення господар ського суду міста Києва від 24. 02.2011 у справі № 34/632-4/22 залишено без змін.

Товариство з обмеженою від повідальністю "Торговий дім "Дарниця" подало до Вищого гос подарського суду України кас аційну скаргу та додаткові п ояснення від 13.102011р. до скарги, в якій просить суд касаційної інстанції скасувати рішення господарського суду м. Києва від 24.02.2011р. та постанову Київсь кого апеляційного господарс ького суду від 30.06.2011р., а справу № 34/632-4/22 передати на новий розгляд до господарського суду перш ої інстанції.

В обґрунтування своїх вимо г, скаржник посилається на те , що господарським судами пер шої та апеляційної інстанцій належним чином не досліджен і всі обставини справи, крім т ого неправильно застосовані норми чинного законодавства .

Справа розглядалася госпо дарськими судами неодноразо во.

Заслухавши представників сторін, обговоривши доводи к асаційної скарги, перевіривш и, згідно ч. 1 ст. 1117 Господарськ ого процесуального кодексу У країни, наявні матеріали спр ави на предмет правильності юридичної оцінки обставин сп рави та повноти їх встановле ння в судових рішеннях, колег ія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає ч астковому задоволенню, виход ячи з наступного.

Господарськими судами поп ередніх інстанцій встановле но, що 30.03.2006р. між Товариством з о бмеженою відповідальністю "У країнський промисловий банк " та Товариством з обмеженою в ідповідальністю "Торговий ді м "Дарниця" було укладено кред итний договір № 12/КВ-06 на відкри ття невідновлювальної креди тної лінії із змінами та допо вненнями.

Відповідно до умов Кредитн ого договору позивач надав в ідповідачу невідновлювальн у відкличну кредитну лінію т а, в її межах, надає кошти на на ступних умовах: ліміт кредит ування 1 250 000 дол. США - для прид бання нерухомості та проведе ння у ній ремонтних робіт, з на рахуванням процентів за кори стування кредитом із розраху нку 14% річних.

Додатковим договором № 6 від 07.10.2008р. до Кредитного договору збільшено ліміт кредитуванн я, що еквівалентний 3 500 000 дол. СШ А, з процентною ставкою 16,5% у до ларах США, 15,5% у євро та 23,5% річних у гривні та строком дії креди тної лінії до 29.03.2011р. включно.

В свою чергу Товариство з об меженою відповідальністю "То рговий дім "Дарниця" зобов' я залося в порядку, передбачен ому Кредитним договором, пов ернути кредит, сплатити проц енти за користування кредитн ими коштами, а у разі простроч ення платежів основного борг у та процентів, також пеню в ро змірі 0,1% від несвоєчасно спла ченого платежу за кожен день прострочення. Розмір пені не може перевищувати подвійну облікову ставку Національно го банку України, що діяла в пе ріод прострочення.

Зобов' язання за Кредитни м договором банком виконано в повному обсязі, для надання кредиту та обліку нарахуван ня відсотків були відкриті в ідповідні рахунки.

Позивач надав позичальник у кредитні кошти, що підтверд жуються випискою з особового рахунку позичальника та мем оріальними ордерами.

Пунктом 4.2. Кредитного догов ору передбачено, що проценти за користування кредитом на раховуються за період з дня н адання кредиту до дня його по вернення на суму фактичної з аборгованості за кредитом, в иходячи з фактичної кількост і днів у місяці та 360 днів у році . Нарахування та сплата проце нтів за користування кредито м здійснюється у валюті кред иту.

У відповідності до пункту 4. 4. Кредитного договору сплата позичальником процентів зді йснюється щомісячно в строк з 28-го числа по останній робоч ий день поточного місяця.

Як передбачено пунктом 4.6. Кр едитного договору (з урахува нням змін викладених в додат ковій угоді №7 від 02.12.2008р.) у разі несвоєчасного повернення за боргованості по кредиту пози вальник сплачує у строки, пер едбачені п.4.4. цього договору, п роценти з розрахунку 25,5% річни х по заборгованості в гривні та 18,5% річних по заборгованост і в доларах США, що нараховуют ься на суму простроченої заб оргованості з дати її виникн ення до дати її повного погаш ення.

30.03.2006р. між Товариством з обме женою відповідальністю "Укра їнський промисловий банк" та Товариством з обмеженою від повідальністю "Торговий дім "Дарниця" укладено іпотечний договір № 12/Zкіп-06.

Відповідно до п.4.1. Іпотечног о договору іпотекодержатель набуває права звернути стяг нення та реалізувати предмет іпотеки у наступних випадка х: якщо у момент настання стро ку виконання основного зобов ' язання за кредитним догово ром воно не буде виконано нал ежним чином, а саме: при повном у або частковому неповерненн і кредиту та/або при несплаті або часткові несплаті проце нтів, та/або при несплаті або ч астковій несплаті штрафних с анкцій у встановлений кредит ним договором строки. У випад ку настання будь-якої з підст ав для звернення стягнення н а предмет іпотеки, передбаче них п.4.1. цього договору, іпотек одержатель вправі задовольн ити свої вимоги одним з насту пних способів:

Шляхом прийняття іпотекод ержателем предмета іпотеки у власність в рахунок виконан ня основного зобов' язання. Цей Іпотечний договір є прав овою підставою для реалізаці ї права власності іпотекодер жателя на предмет іпотеки (пу нкти 4.4. та 4.4.1. Іпотечного догово ру).

Відповідно до п.3.1. Кредитног о договору виконання позичал ьником зобов' язань за цим д оговором (повернення кредиту , сплата процентів за його кор истування, комісій, штрафних санкцій, інших платежів, пере дбачених договором) забезпеч ується іпотекою нежитлового приміщення та фінансовою по рукою. На виконання пункту 3.1. К редитного договору між Товар иством з обмеженою відповіда льністю "Укрпромбанк", Товари ством з обмеженою відповідал ьністю "Торговий дім "Дарниця " та Товариством з обмеженою в ідповідальністю "Росичі" бул о укладено договір поруки № 12/ Zпор-06-2 від 30.03.2006р., що діє із зміна ми та доповненнями.

Відповідно до пункту 1. Дого вору поруки поручитель поруч ається перед кредитором за в иконання боржником зобов' я зань за Кредитним договором № 12/КВ-06 від 30.03.2006р.

Пунктом 8.1. Кредитного догов ору передбачена відповідаль ність відповідача за порушен ня терміну повернення кредит у та сплати відсотків за кори стування ним: пеню в розмірі 0, 1 % від невчасно сплаченого пла тежу за кожен день простроче ння. Розмір пені не може перев ищувати подвійну облікову ст авку Національного банку Укр аїни, що діяла в період простр очення.

Згідно з пунктом 3. Договору поруки Поручитель і боржник несуть перед кредитором сол ідарну відповідальність. Пор учитель відповідає перед кре дитором в тому ж обсязі, що і б оржник, включаючи повернення кредиту, сплату процентів, шт рафних санкцій та відшкодува ння збитків.

Відповідно до частин 1 та 2 ст атті 509 Цивільного кодексу Укр аїни зобов'язанням є правові дношення, в якому одна сторон а (боржник) зобов'язана вчинит и на користь другої сторони (к редитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надат и послугу, сплатити гроші тощ о) або утриматися від певної д ії, а кредитор має право вимаг ати від боржника виконання й ого обов'язку. Зобов'язання ви никають з підстав, встановле них статтею 11 цього Кодексу.

Згідно з пунктом 1 частини 1 с татті 193 Господарського кодек су України суб'єкти господар ювання та інші учасники госп одарських відносин повинні в иконувати господарські зобо в'язання належним чином відп овідно до закону, інших право вих актів, договору, а за відсу тності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - від повідно до вимог, що у певних у мовах звичайно ставляться.

За кредитним договором бан к або інша фінансова установ а (кредитодавець) зобов'язуєт ься надати грошові кошти (кре дит) позичальникові у розмір і та на умовах, встановлених д оговором, а позичальник зобо в'язується повернути кредит та сплатити проценти (частин а 1 статті 1054 Цивільного кодекс у України).

Відповідно до частини 1 стат ті 530 Цивільного кодексу Украї ни якщо у зобов'язанні встан овлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає в иконанню у цей строк (термін).

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач-1 не викона в свої зобов' язання за кред итним договором в частині сп лати процентів, штрафних сан кцій в строк, що вказаний в Кре дитному договорі.

Одностороння відмова від з обов'язання або одностороння зміна його умов не допускаєт ься, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК України).

У відповідності до статті 52 6 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконувати ся належним чином відповідно до умов договору та вимог цьо го Кодексу, інших актів цивіл ьного законодавства, а за від сутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділов ого обороту або інших вимог, щ о звичайно ставляться.

Статтею 536 Цивільного кодек су України передбачено, що за користування чужими грошови ми коштами боржник зобов'яза ний сплачувати проценти.

Відповідно до ст. 543 Цивільно го кодексу України у разі сол ідарного обов'язку боржників (солідарних боржників) креди тор має право вимагати викон ання обов'язку частково або в повному обсязі як від усіх бо ржників разом, так і від будь-к ого з них окремо.

Згідно зі ст. 553 Цивільного ко дексу України за договором п оруки поручитель поручаєтьс я перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'я зку. Поручитель відповідає п еред кредитором за порушення зобов'язання боржником. Пору кою може забезпечуватися вик онання зобов'язання частково або у повному обсязі. Поручит елем може бути одна особа або кілька осіб.

Відповідно до ст. 554 Цивільно го кодексу України у разі пор ушення боржником зобов'язанн я, забезпеченого порукою, бор жник і поручитель відповідаю ть перед кредитором як солід арні боржники. Поручитель ві дповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, вк лючаючи сплату основного бор гу, процентів, неустойки, відш кодування збитків. Особи, які спільно дали поруку, відпові дають перед кредитором солід арно.

Згідно зі ст.610 Цивільного ко дексу України порушенням зоб ов'язання є його невиконання або виконання з порушенням у мов, визначених змістом зобо в'язання (неналежне виконанн я).

У відповідності до ст. 1048 Цив ільного кодексу України, поз икодавець має право на одерж ання від позичальника процен тів від суми позики. Розмір і п орядок одержання процентів в становлюються договором.

Ухвалою господарського су ду м.Києва від 20.12.2010р. порушено п ровадження та присвоєно спра ві №34/632-4/22, розгляд справи призн ачено на 25.01.2011р.

Згідно протоколу судового засідання від 25.01.2011р. у даній сп раві, представники відповіда ча у судове засідання не з' я вилися.

Статтею 22 ГПК України перед бачено, серед іншого, право по зивача збільшити розмір позо вних вимог, а також змінити пі дставу або предмет позову.

Під збільшенням чи зменшен ням розміру позовних вимог с лід розуміти зміну кількісни х показників, в яких виражаєт ься позовна вимога (збільшен ня чи зменшення ціни позову, з більшення чи зменшення кільк ості товару тощо). Під зміною р озміру позовних вимог не мож е розумітися заявлення ще од нієї чи кількох вимог, додатк ово до викладених у позовній заяві. Така дія кваліфікуєть ся як зміна предмету позову.

Неправомірно під виглядом збільшення розміру позовних вимог висувати нові вимоги, я кі не були зазначені у тексті позовної заяви. Під збільшен ням розміру позовних вимог с лід розуміти збільшення суми позову за тією ж вимогою, яку було заявлено у позовній зая ві.

Заявою без номеру та без дат и подану до господарського с уду м.Києва 10.02.2011р., позивачем зм інено позовні вимоги, згідно якої ТОВ "Український промис ловий банк" просив суд залучи ти в якості співвідповідача ТОВ "Росичі" та виклав позовні вимоги в наступній редакції : "Стягнути солідарно з відпов ідачів - Товариства з обмеже ною відповідальністю "Росичі " та Товариства з обмеженою ві дповідальністю "Торговий дім "Дарниця" на користь позивача заборгованість за кредитним договором у розмірі 19030473,61 грн., а саме: стягнути солідарно з ві дповідачів Товариства з обме женою відповідальністю "Роси чі" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Дарниця" на користь позив ача державне мито в розмірі 255 00,00 грн. та 236 грн. витрат на інфор маційно-технічне забезпечен ня розгляду господарських сп рав."

Крім того, 10.02.2011р. до суду першо ї інстанції позивачем подано це одну заяву без номеру та бе з дати про збільшення позовн их вимог, в якій ТОВ "Українськ ий промисловий банк" просив с уд прийняти заяву про збільш ення позовних вимог та викла в позовні вимоги в наступній редакції:"1.В рахунок погашенн я заборгованості за кредитни м договором № 12/КВ-06 від 30.03.2006р. на загальну суму 19030473 грн. 61 коп., зве рнути стягнення на предмет і потеки - нерухоме майно, а сам е нежилі приміщення №1, 2, 3, 4 № 4а, з приміщення №5 по №23, приміщенн я №23а, з приміщення №24 по приміщ ення №56 (групи приміщень №1), з п риміщення № 1 по приміщення №11 , №13 (групи приміщень №2), приміщ ення №№ I, IV, V в літері "А" загальн ою площею 1899,80 кв.м., які знаходят ься за адресою: м. Київ, вул. Хар ківське шосе, 144-б, які належать на праві власності ТОВ "ТД "Да рниця" та які передані в іпоте ку ТОВ "Укрпромбанк" згідно і з іпотечним договором № 12/Zкіп -06 від 30 березня 2006 року (зі зміна ми та доповненнями), який посв ідчений приватним нотаріусо м Київського міського нотарі ального округу ОСОБА_3, та зареєстрований в реєстрі за № 1119.

2. Стягнути з відповідача - Товариства з обмежено відпов ідальністю "ТД "Дарниця" на кор исть ТОВ "Укрпромбанк" держав не мито в розмірі 25500 грн. 00 коп. т а 236 грн. витрат на інформаційн о-технічне забезпечення розг ляду господарських справ.".

Ухвалою господарського су ду м.Києва від 10.02.2011р. у справі №34 /632-4/22 залучено до участі у справ і в якості відповідача-2 Товар иство з обмеженою відповідал ьністю "Росичі", клопотання по зивача про зміну позовних ви мог прийнято судом до розгля ду, оскільки відповідає вимо гам ст.22 ГПК України, розгляд с прав відкладено на 24.02.2011р.

Відповідно до ч. 4 ст. 22 ГПК Укр аїни, позивач вправі до почат ку розгляду господарським су дом справи по суті змінити пі дставу або предмет позо ву.

Предметом позову є матеріа льно-правова вимога позивача до відповідача, стосовно яко ї він просить ухвалити судов е рішення. Предмет позову пов инен мати правовий характер і випливати з певних матеріа льно-правових відносин.

Підставою позову є обстави ни, якими позивач обґрунтову є свої вимоги і докази, що стве рджують позов, зокрема факти матеріально-правового харак теру, що визначаються нормам и матеріального права, які вр егульовують спірні правовід носини, їх виникнення, зміну, п рипинення. Предмет і підстав а позову сприяють з' ясуванн ю наявності і характеру спір них правовідносин між сторон ами, застосуванню необхідног о способу захисту права, визн аченню кола доказів, необхід них для підтвердження наявно сті конкретного цивільного п рава і обов' язку. Захист нем айнового чи майнового права або законного інтересу відбу вається шляхом прийняття суд ом рішення про примусове вик онання відповідачем певних д ій або зобов'язання утримати сь від вчинення певних дій.

Із матеріалів справи вбача ється, що первісним предмето м позову є вимога про звернен ня стягнення на предмет іпот еки відповідно до іпотечного договору від 30.03.2006р. №12/Zкіп-06, а пі дставою позову - невиконанн я відповідачем зобов' язань , передбачених кредитним дог овором. Вказані заяви прийня ті місцевим судом, і вимоги за доволенні оскаржуваним ріше нням у повному обсязі.

З цього приводу колегія суд дів відзначає наступне.

Предмет позову - це матеріал ьно-правовий об'єкт, з приводу якого виник правовий конфлі кт між позивачем і відповіда чем, певна матеріально-право ва вимога позивача до відпов ідача. Предмет позову коресп ондує зі способами захисту п рава, які визначені, наприкла д, у ст. 16 ЦК України. Під способ ами захисту прав слід розумі ти заходи, прямо передбачені законом з метою припинення о спорювання або порушення суб 'єктивних цивільних прав та (а бо) усунення наслідків таког о порушення. Цей перелік не є в ичерпним, оскільки суд може з ахистити цивільне право або інтерес іншим способом, що вс тановлений договором або зак оном.

Підстава позову - це фактичн і обставини, на яких ґрунтуєт ься вимога позивача.

Зміна предмета позову озна чає зміну вимоги, з якою позив ач звернувся до відповідача. Зміна підстав позову - це змін а обставин, на яких ґрунтуєть ся вимога позивача.

Вищий господарський суд Ук раїни в п. 3.7 роз'яснення від 18.09.199 7 р. N 02-5/289 "Про деякі питання практ ики застосування Господарсь кого процесуального кодексу України" (із змінами та доповн еннями) також зазначав, що змі на предмета позову означає з міну матеріально-правової ви моги до відповідача, а зміна підстави позову означає змін у обставин, якими позивач обґ рунтовує свою вимогу до відп овідача.

Таким чином, місцевий суд пр ипустився порушень норм проц есуального права, оскільки ф актично заявлено додаткові в имоги, що є порушенням положе нь ст. 22 ГПК України. Такі вимог и суд повинен був не приймати до розгляду, і, відповідно, не розглядати.

Розгляд таких вимог здійсн ений з порушенням положень с т. ст. 22, 58 ГПК України, що має нас лідком залишення їх без розг ляду.

Зазначена помилка судом ап еляційної інстанції також ви правлена не була.

Стосовно вимог щодо зверне ння стягнення на предмет іпо теки в рахунок погашення заб оргованості за кредитним дог овором від 30.03.2006р. №12/КВ-06 на загал ьну суму 19 030 473,61 грн., справа в цій частині підлягає передачі н а новий розгляд з наступних п ідстав.

Статтею 1 Закону України "Пр о іпотеку" визначено, що іпоте кою є вид забезпечення викон ання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у воло дінні і користуванні іпотеко давця, згідно з яким іпотекод ержатель має право в разі нев иконання боржником забезпеч еного іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх в имог за рахунок предмета іпо теки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим З аконом.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі н евиконання або неналежного в иконання боржником основног о зобов'язання іпотекодержат ель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'яза нням шляхом звернення стягне ння на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернен ня стягнення на предмет іпот еки також виникає з підстав, в становлених статтею 12 цього З акону.

Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону Украї ни "Про іпотеку" у разі порушен ня основного зобов'язання та /або умов іпотечного договор у іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, як що він є відмінним від іпотек одавця, письмову вимогу про у сунення порушення. В цьому до кументі зазначається стисли й зміст порушених зобов'язан ь, вимога про виконання поруш еного зобов'язання у не менш н іж тридцятиденний строк та п опередження про звернення ст ягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимог и. Якщо протягом встановлено го строку вимога іпотекодерж ателя залишається без задово лення, іпотекодержатель впра ві розпочати звернення стягн ення на предмет іпотеки відп овідно до цього Закону.

При вирішенні спорів, предм етом яких є звернення стягне ння на майно, передане в іпоте ку чи в заставу принциповим в важається встановлення судо м факту невиконання або нена лежного виконання основного зобов'язання, лише за умови як ого суд й має право звернути с тягнення на предмет іпотеки/ застави. Відповідно до полож ень статей 33, 35 Закону України " Про іпотеку", згідно з якими у разі порушення основного зоб ов'язання іпотекодержатель н адсилає іпотекодавцю та борж нику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимо гу про усунення порушення у н е менш ніж тридцятиденний ст рок. У цьому документі зазнач ається стислий зміст порушен их зобов'язань та попереджен ня про звернення стягнення н а предмет іпотеки у разі неви конання цієї вимоги. Якщо про тягом встановленого строку в имога іпотекодержателя зали шається без задоволення, іпо текодержатель вправі розпоч ати звернення стягнення на п редмет іпотеки відповідно до цього Закону. Недотримання ц их правил є перешкодою для зв ернення стягнення на предмет іпотеки, але не перешкоджає з верненню з позовом до боржни ка про виконання забезпечено го іпотекою зобов'язання від повідно до частини 2 статті 35 З акону України "Про іпотеку".

Згідно із ч.3 ст.35 Закону Укра їни "Про іпотеку" вимога, встан овлена частиною першої цієї статті, не перешкоджає іпоте кодержателю здійснювати сво ї права, визначені статтею 12 ц ього Закону, без попередньог о повідомлення іпотекодавця , якщо викликана таким повідо мленням затримка може причи нити знищення , пошкодження ч и втрату предмета іпотеки.

Отже, у випадках, коли з мате ріалів справи вбачається, що письмова вимога, передбачен а статтею 35 Закону України "Пр о іпотеку" банком іпотекодав цю та/або боржнику не направл ялася, то позов про звернення стягнення на предмет іпотек и є передчасним, в його задово ленні може бути відмовлено. Т обто недотримання іпотекоде ржателем процедури зверненн я стягнення на предмет іпоте ки є однією з підстав для відм ови в позові (Лист Судової пал ати у цивільних справах Верх овного Суду України) від 07.10.2010р. "Узагальнення судової практ ики розгляду цивільних справ , які виникають з кредитних пр авовідносин (2009 - 2010 роки)").

Однак, суди попередніх інст анцій під час розгляду справ и не врахували наведене та не дослідили чи направлялася п озивачем письмова вимога про усунення порушення, передба чена статтею 35 Закону України "Про іпотеку", іпотекодавцю та /або боржнику, тобто не встано вили чи дотримано позивачем процедуру звернення стягнен ня на предмет іпотеки.

Відповідно до частини 1 стат ті 39 Закону України "Про іпоте ку", у разі задоволення судом п озову про звернення стягненн я на предмет іпотеки у рішенн і суду зазначаються: загальн ий розмір вимог та всі його ск ладові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; опис нерух омого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимо ги іпотекодержателя; заходи щодо забезпечення збереженн я предмета іпотеки або перед ачі його в управління на пері од до його реалізації, якщо та кі необхідні; спосіб реаліза ції предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статте ю 38 цього Закону; пріоритет та розмір вимог інших кредитор ів, які підлягають задоволен ню з вартості предмета іпоте ки; початкова ціна предмета і потеки для його подальшої ре алізації.

Приймаючи рішення у справі , господарські суди зазначен і вимоги закону не врахували та не зазначили у резолютивн ій частині рішення спосіб ре алізації предмета іпотеки шл яхом проведення прилюдних то ргів або застосування процед ури продажу, встановленої ст аттею 38 цього Закону та початк ову ціну предмета іпотеки дл я його подальшої реалізації, що визнати законним і обґрун тованим не можна.

Таким чином, попередні судо ві інстанції припустилися не правильного застосування пр иписів частини першої статті 47 ГПК України щодо прийняття судового рішення суддею за р езультатами обговорення усі х обставин справи та частини першої статті 43 цього Кодексу стосовно всебічного, повног о і об'єктивного розгляду в су довому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, що від повідно до частини першої ст атті 11110 ГПК України є підставо ю для скасування судових ріш ень зі справи.

Касаційна інстанція відпо відно до частини другої стат ті 1117 ГПК України не має права в становлювати або вважати дов еденими обставини, що не були встановлені у рішенні або по станові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність т ого чи іншого доказу, про пере вагу одних доказів над іншим и, збирати нові докази або дод атково перевіряти докази.

При новому розгляді справи господарському суду першої інстанції необхідно врахува ти наведене, більш повно і все бічно з' ясувати обставини с прави, їх обґрунтованість, зі браним доказам дати правову оцінку і відповідно до вимог закону вирішити спір.

Керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119 - 11112 Гос подарського процесуального кодексу України, Вищий госпо дарський суд України,-

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу товарист ва з обмеженою відповідальні стю "Торговий дім "Дарниця" зад овольнити частково.

Рішення господарського су ду м. Києва від 24.02.2011р. та постано ву Київського апеляційного г осподарського суду від 30.06.2011р. у справі №34/632-4/22 скасувати. В част ині стягнення солідарно з То вариства з обмеженою відпові дальністю "Росичі" та Товарис тва з обмеженою відповідальн істю "Торговий дім "Дарниця" на користь Товариства з обмеже ною відповідальністю "Україн ський промисловий банк" пото чної заборгованості по креди ту - 229 935,00 доларів США (еквівален т 1 825 798,87 грн.), простроченої забор гованості по кредиту - 1 431 046,89 дол арів США (еквівалент 11 363 227,83 грн.) , простроченої заборгованост і по кредиту - 70 511,02 грн., простроч еної заборгованості по нарах ованим процентам - 409 001,12 доларів США (еквівалент 3 247 673,39 грн.), пото чної заборгованості по нарах ованим відсоткам за період з 28.12.2010 по 25.01.2011 - 24 353,38 доларів США (екві валент 193 378,01 грн.), поточної забо ргованості по нарахованим ві дсоткам за період з 28.12.2010 по 25.01.2011 - 1428,57 грн., простроченої заборго ваності по нарахованим проце нтам - 22 877,65 грн., пеню за несвоєч асне погашення кредиту - 244 390,54 д оларів США (еквівалент 1 940 583,08 гр н.), пеню за несвоєчасне погаше ння кредиту - 14 105,28 грн., пеню за не своєчасне погашення процент ів - 57 907,24 доларів США (еквівален т 459 812,43 грн.), пеню за несвоєчасне погашення процентів - 3 878,51 грн., а всього 19 030 473,61 грн. заборгован ість за кредитним договором № 12/КВ-06 від 30.03.2006 залишити позов в цій частині без розгляду.

В частині звернення стягне ння на предмет іпотеки в раху нок погашення заборгованост і за кредитним договором №12/КВ -06 від 30.03.2006р. на загальну суму 19 030 473,61 грн., справу №34/632-4/22 передати н а новий розгляд до господарс ького суду м.Києва.

Головуючий Малетич М.М .

Судді Жукова Л.В.

Круглікова К.С.