Постанова

від 15.11.2011 по справі 25/219

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙН ИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" листопада 2011 р. Справа № 25/219

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Фоміна В. О., суддя Крав ець Т.В. , суддя Крестья нінов О.О.

при секретарі Деркач Ю.О .

за участю представників сторін:

позивача 1 - ОСОБА_1 ., довіреність № б/н від 01.08.2011 р.;

позивача 2 - ОСОБА_2 ., довіреність № 045/11-Т від 30.09.2011 р.;

відповідача - ОСОБ А_3, довіреність № 2/5672 від 03.10.2011 р .

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміще нні Харківського апеляційно го господарського суду апеля ційну скаргу Товариства з об меженою відповідальністю “П олтавські телекомунікаційн і системи”, м. Полтава та Товар иства з обмеженою відповідал ьністю “Телесвіт”, м. Київ ( вх. № 4094П/2-6) на рішення Господ арського суду Полтавської об ласті від 30.08.2011 р. у справі № 25/219 (су ддя Босий В.П.)

за позовом 1. Товариств а з обмеженою відповідальніс тю “Полтавські телекомуніка ційні системи”, м. Полтава

2. Товариств а з обмеженою відповідальніс тю “Телесвіт”, м. Київ

до Полтавського облас ного територіального відділ ення Антимонопольного коміт ету України, м. Полтава

про визнання недійсним а кту, -

ВСТАНОВИЛА:

В листопаді 2010 р. ТОВ “Полт авські телекомунікаційні си стеми” та ТОВ “Телесвіт” зве рнулись до місцевого господа рського суду із позовною зая вою про визнання недійсним р ішення Полтавського обласно го територіального відділен ня Антимонопольного комітет у України “Про порушення зак онодавства про захист економ ічної конкуренції та накладе ння штрафу” № 2/107-рш від 24.09.2009 р. у с праві № 2-02-50/24-2009, у зв' язку з тим, що відповідач вийшов за межі наданої йому компетенції і п орушив права та охоронювані законом інтереси позивачів, адже висновок відповідача пр о те, що суб' єкт господарюва ння, до складу якого входять п озивачі, займає монопольне (д омінуюче) становище на певно му ринку, є хибним.

Рішенням Господарського с уду Полтавської області від 30.08.2011 р. у справі № 25/219 (суддя Босий В.П.) було відмовлено в позові ТОВ “Полтавські телекомунік аційні системи” та ТОВ “Теле світ” до Полтавського обласн ого територіального відділе ння Антимонопольного коміте ту України, з посиланням на те , що рішення Полтавського обл асного територіального відд ілення Антимонопольного ком ітету України є правомірним і у суду відсутні підстави дл я його скасування.

Позивачі, ТОВ “Полта вські телекомунікаційні сис теми” та ТОВ “Телесвіт”, не по годились з рішенням місцевог о суду та звернулися до суду з апеляційною скаргою, в якій п росять вказане рішення від 30.0 8.2011 р. скасувати і постановити нове, яким визнати недійсним рішення Полтавського обласн ого територіального відділе ння Антимонопольного коміте ту України “Про порушення за конодавства про захист еконо мічної конкуренції та наклад ення штрафу” № 2/107-рш від 24.09.2010 р. у справі № 2-02-50/24-2009 та стягнути з ві дповідача на користь позивач ів судові витрати, мотивуючи свою апеляційну скаргу тим, щ о судом першої інстанції не б ули з' ясовані обставини, як і мають значення для справи, а також висновки місцевого су ду не відповідають обставина м справи, були порушені норми матеріального та процесуаль ного права.

Відповідач у своєму відзи ві на апеляційну скаргу прот и її задоволення заперечує, п росить залишити цю скаргу бе з задоволення, а оскаржуване рішення від 30.08.2011р. залишити бе з змін, посилаючись на законн ість та обґрунтованість оста ннього.

Розгляд даної апеляційної скарги Ухвалою Харківського апеляційного господарськог о суду від 25.10.2011 р. відкладався н а 10.11.2011 р.

Розглянувши матеріали спр ави, заслухавши пояснення пр исутніх у судовому засіданні представників сторін, дослі дивши доводи апеляційної ска рги в межах вимог, передбачен их ст. 101 ГПК України, перевірив ши повноту встановлення суд ом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтв ердження, а також правильніс ть застосування судом першо ї інстанції норм матеріально го та процесуального права, к олегія суддів Харківського а пеляційного господарського суду дійшла висновку про від сутність підстав для задовол ення апеляційної скарги, вих одячи з наступного.

Як свідчать матеріали спра ви, Адміністративною колегіє ю Полтавського обласного тер иторіального відділення Ант имонопольного комітету Укра їни у справі № 2-02-50/24-2009 було прийн ято Рішення № 2/107-рш від 24.09.2010 р. “П ро порушення законодавства п ро захист економічної конкур енції”, яким було постановле но:

1. Визнати, що суб'єкт господ арювання, до складу якого вхо дили, зокрема, ПП "Телерадіоко мпанія "Поіск-ТВ" (м. Полтава, ід ентифікаційний код 30152217) та ТОВ "Київ Глобал Телеком" (код за Є ДРПОУ 5370590), з 01.01.2009 р. ПП "Телерадіок омпанія "Поіск-ТВ" та ТОВ "Теле світ" (м. Київ, код за ЄДРПОУ 33103969), з 01.07.2009 р. ТОВ "Полтавські телеко мунікаційні системи" (м. Полта ва, ідентифікації 35360006), ПП "Теле радіокомпанія "Поіск-ТВ", ТОВ " Телесвіт”, а з 19.10.2009 р. входять ТО В "Полтавські телекомунікаці йні системи" та ТОВ "Телесвіт", за результатами діяльності з 01.06.2008 р., у 2009 році та у 2010 році (по т еперішній час), займає мої (дом інуюче) становище на ринку пр ограмної послуги, що надаєть ся з використанням багатокан альної кабельної телемережі , в межах території м. Полтава та села Розсошенці, де розташ ована багатоканальна кабель на телемережа, що використов ується зазначеним суб'єктом господарювання для надання п рограмної послуги;

2. Визнати, що суб'є кт господарювання, до складу якого входять, зокрема, ПП "Те лерадіокомпанія "Поіск-ТВ", ТО В "Полтавські телекомунікаці йні системи" та ТОВ "Телесвіт", встановивши такі ціни (тариф и) на програмну послугу, що над ається з використанням багат оканальної кабельної телеме режі в місті Полтава та в селі Розсошенці, які неможливо бу ло б встановити існування зн ачної конкуренції на ринку, в чинив порушення, передбачене п. 1 ч. 2 ст. 13 та п. 2 ст. 50 Закону Укра їни "Про захист економічної к онкуренції”, у вигляді зловж ивання монопольним (домінуюч им) становищем на ринку прогр амної послуги, що надається з використанням багатоканаль ної кабельної телемережі;

3. За порушення, виз начене у п. 2 цього рішення, нак ласти на ТОВ "Полтавські теле комунікаційні системи" штраф у розмірі 5000,00 грн.;

4. За порушення, виз начене у п. 2 цього рішення, нак ласти на ТОВ "Телесвіт" штраф у розмірі 5000,00 грн.;

5. Зобов'язати суб 'єкта господарювання, в особі ТОВ "Полтавські телекомунік аційні системи" та ТОВ "Телесв іт", ціни (тарифи) на програмну послугу, що надається з викор истанням багатоканальної те лемережі, привести до економ ічно обґрунтованого рівня;

6. Провадження у спр аві № 2-02-50/24-2009 в частині дослідже ння дій щодо одностороннього припинення надання частині абонентів м. Полтава послуг д оступу до телепрограм у “соц іальному пакеті” аналоговог о телебачення, як порушення, п ередбаченого п. 2 т. 50, ч. 1 ст. 13 Зак ону України "Про захист еконо мічної конкуренції”, закрити (т. 1 а.с. 22-41).

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Зако ну України "Про захист економ ічної конкуренції”, заявник, відповідач, третя особа мают ь право оскаржити рішення ор ганів Антимонопольного комі тету України повністю або ча стково до господарського суд у у 2-місячний строк з дня одер жання рішення.

З матеріалів справи вбачає ться, що позивач 1 - ТОВ “Полтав ські телекомунікаційні сист еми” одержав вказане рішення № 2/107-рш від 24.09.2010 р. 28.09.2010 р., а позивач 2 - ТОВ “Телесвіт” одержав це р ішення 01.10.2010 р., а отже, 2-місячний строк на оскарження вказано го рішення, передбачений ч. 1 с т. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції”, о бліковується із вказаних дат , а саме: з 28.09.2010 р. та 01.10.2010 р. відпові дно.

Відповідно до ст. 59 Закону У країни "Про захист економічн ої конкуренції" підставами д ля зміни, скасування чи визна ння недійсними рішень органі в Антимонопольного комітету України є:

§ неповне з'ясу вання обставин, які мають зна чення для справи;

§ недоведення обс тавин, які мають значення для справи і які визнано встанов леними;

§ невідповідність висновків, викладених у ріше нні, обставинам справи;

§ порушення або н еправильне застосування нор м матеріального чи процесуал ьного права.

У п. 2 Роз'яснення президії Вищого арбітражного суду Ук раїни від 26.01.2000 р. № 02-5/35 "Про деякі п итання практики вирішення сп орів, пов'язаних з визнанням н едійсними актів державних чи інших органів" зазначено, що п ідставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законо давства та/або визначеній за коном компетенції органу, як ий видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійс ним є також порушення у зв'язк у з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних за коном інтересів підприємств а чи організації - позивача у с праві. Якщо за результатами р озгляду справи факту такого порушення не встановлено, у г осподарського суду немає пра вових підстав для задоволенн я позову.

Недодержання вимог правов их норм, які регулюють порядо к прийняття акта, у т.ч. стосов но його форми, строків прийня ття тощо, може бути підставою для визнання такого акта нед ійсним лише у тому разі, коли в ідповідне порушення спричин ило прийняття неправильного акта. Якщо ж акт в цілому узго джується з вимогами чинного законодавства прийнятий від повідно до обставин, що склал ися, тобто є вірним по суті, то окремі порушення встановлен ої процедури прийняття акта не можуть бути підставою для визнання його недійсним, якщ о інше не передбачено законо давством.

Згідно ст. 35 Закону України “ Про захист економічної конку ренції” розгляд справ про по рушення законодавства про за хист економічної конкуренці ї починається з прийняттям р озпорядження про початок роз гляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі . При розгляді справи про пору шення законодавства про захи ст економічної конкуренції о ргани Антимонопольного комі тету України збирають і анал ізують документи, висновки е кспертів, пояснення осіб, інш у інформацію, що є доказом у сп раві, та приймають рішення у с праві в межах своїх повноваж ень; отримують пояснення осі б, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопо танням чи з власної ініціати ви.

Статтею 41 вказаного Закону визначено коло доказів, виді в засобів доказування та пор ядок збирання доказів органа ми Антимонопольного комітет у України при розгляді справ про порушення законодавства про захист економічної конк уренції. Так, доказами у справ і можуть бути будь-які фактич ні дані, які дають можливість встановити наявність або ві дсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засоб ами: поясненнями сторін і тре тіх осіб, поясненнями службо вих осіб та громадян, письмов ими доказами, речовими доказ ами і висновками експертів. О соби, які беруть участь у спра ві, мають право надавати дока зи та доводити їх достовірні сть.

Тобто, усі обставини, необхі дні для прийняття правильног о рішення у справі, встановлю ються за допомогою доказів, о триманих від осіб які, беруть участь у справі, або отримані від інших юридичних та фізич них осіб, органів влади та міс цевого самоврядування.

Відмовляючи у задоволенні позову про визнання недійсн им рішення Полтавського обла сного територіального відді лення Антимонопольного комі тету України “Про порушення законодавства про захист еко номічної конкуренції та накл адення штрафу” № 2/107-рш від 24.09.2009 р . у справі № 2-02-50/24-2009, місцевий госп одарський суд дії Суб'єкта го сподарювання, до складу яког о входять, зокрема, ПП "Телерад іокомпанія "Поіск-ТВ" та ТОВ "К иїв Глобал Телеком", з 01.01.2009 р. ПП "Телерадіокомпанія "Поіск-ТВ " та ТОВ "Телесвіт", з 01.07.2009 р. ТОВ "П олтавські телекомунікаційн і системи", ПП "Телерадіокомпа нія "Поіск-ТВ", ТОВ "Телесвіт", а з 19.10.2009 р. входять ТОВ "Полтавськ і телекомунікаційні системи " та ТОВ "Телесвіт", які полягаю ть у встановленні таких цін (т арифів) на програмну послугу , що надається з використання м багатоканальної кабельної телемережі, внаслідок:

- використання, як бази розподілу непрямих витрат, п итомої ваги абонентів;

- врахування витрат на послуги ТОВ "Телесвіт", рівень рентабельності діяльності з надання яких суттєво переви щує рівень рентабельності в галузі зв'язку, які неможливо було б встановити за умов існ ування значної конкуренції н а ринку, кваліфікував як п орушення законодавства про з ахист економічної конкуренц ії, передбачене п. 2 ст. 50, п. 1 ч. 2 ст . 13 Закону України "Про захист е кономічної конкуренції" у вигляді зловживання монопол ьним (домінуючим) становищем на ринку програмної послуги , що надається з використання м багатоканальної кабельної телемережі, шляхом встановл ення таких цін (тарифів) реалі зації товару, які неможливо б уло б встановити за умов існу вання значної конкуренції на ринку.

Колегія суддів апеляційно ї інстанції погоджується з т акими твердженнями суду перш ої інстанції, виходячи з наст упного.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України "Про захист економіч ної конкуренції" суб'єкт госп одарювання займає монопольн е (домінуюче) становище на рин ку товару, якщо:

- на цьому ринку у нього нем ає жодного конкурента;

- не зазнає значної конкурен ції внаслідок обмеженості мо жливостей доступу інших суб' єктів господарювання щодо за купівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності б ар'єрів для доступу на ринок і нших суб'єктів господарюванн я, наявності пільг чи інших об ставин.

Монопольним (домінуючим) вв ажається становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 %, я кщо він не доведе, що зазнає зн ачної конкуренції (ч. 2 ст. 12 Зак ону України "Про захист еконо мічної конкуренції").

Розроблена відповідно до с т. 12 зазначеного Закону та зат верджена розпорядженням Ант имонопольного комітету Укра їни від 05.03.2002 р. № 49-р Методика виз начення монопольного (доміну ючого) становища суб'єктів го сподарювання на ринку встано влює порядок визначення моно польного (домінуючого) стано вища суб'єктів господарюванн я на ринку і призначена для ан алізу діяльності суб'єктів г осподарювання, груп суб'єкті в господарювання та споживач ів з виробництва, реалізації , придбання товарів, надання п ослуг, виконання робіт на заг альнодержавних та регіональ них ринках.

Згідно з п. 1.2 Методики об'єкт ами для визначення монопольн ого (домінуючого) становища є : суб'єкти господарювання; гру пи суб'єктів господарювання - декілька суб'єктів господар ювання, які діють на ринку в пе вних товарних та територіаль них (географічних) межах; обст авини, які визначають на відп овідному товарному ринку умо ви здійснення господарської діяльності з виробництва, ре алізації, придбання товарів, надання послуг, виконання ро біт, а також умови придбання т а використання зазначених то варів, робіт, послуг.

Пунктом 2.1 Методики передба чено, що визначення монополь ного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання мо же включати в себе такі дії:

- встановлення об'єктів анал ізу щодо визначення монополь ного (домінуючого) становища , а саме суб'єкта господарюван ня (групи суб'єктів господарю вання), конкретного товару (пр одукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (с поживається, використовуєть ся) цим (цими) суб'єктом (суб'єкт ами) господарювання;

- складання переліку товарі в (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (дом інуюче) становище суб'єкта го сподарювання і які мають озн аки одного товару, товарної г рупи;

- складання переліку основн их продавців (постачальників , виробників), покупців (спожив ачів) товарів (товарних груп);

- визначення товарних меж ри нку;

- визначення територіальни х (географічних) меж ринку;

- встановлення проміжку час у, стосовно якого має визнача тися становище суб'єктів гос подарювання на ринку - визнач ення часових меж ринку;

- визначення обсягів товару , який обертається на ринку;

- розрахунок часток суб'єкті в господарювання на ринку;

- складання переліку продав ців (постачальників, виробни ків), покупців (споживачів) тов ару (товарної групи) - потенцій них конкурентів, покупців, як і можуть продавати (постачат и, виробляти), придбавати (спож ивати, використовувати) той с амий або/та аналогічний това р (товарну групу) на ринку;

- визначення бар'єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб'єктів господарювання, як і продають (постачають, вироб ляють), придбавають (споживаю ть, використовують) або можут ь продавати (постачати, вироб ляти), придбавати (споживати, в икористовувати) той самий аб о/та аналогічний товар (товар ну групу) на ринку;

- встановлення монопольног о (домінуючого) становища суб 'єкта (суб'єктів) господарюван ня на ринку.

Відповідно до пункту 15.4 Реко мендацій Президії Вищого гос подарського суду України “Пр о деякі питання практики зас тосування конкурентного зак онодавства” від 29.10.2008 р. № 04-5/247, гос подарські суди не повинні вс тановлювати товарні, територ іальні, часові межі певних то варних ринків після того, як це зроблено зазначеними орга нами (Антимонопольним коміт етом України), й на підставі ць ого робити висновки про наяв ність чи відсутність монопол ьного (домінуючого) становищ а суб'єкта господарювання на ринку. Суд має перевіряти лиш е дотримання Антимонопольни м комітетом України під час визначення товарних меж рин ку вимог Закону України "Про з ахист економічної конкуренц ії" та Методики.

Як встановлено судами пе ршої та апеляційної інстанці ї, а також вбачається зі спірн ого рішення № 2/107-рш від 24.09.2009 р. у с праві № 2-02-50/24-2009, Адміністративн ою колегією Полтавського обл асного територіального відд ілення Антимонопольного ком ітету встановлено, що у редак ції статуту, затвердженого 15.0 2.2008 р. за № 1588105000401267, частка у статутн ому капіталі ПП "Телерадіоко мпанія "Поіск-ТВ" ТОВ "СІГМАБЛЕ ЙЗЕР УКРАЇНА" становила 100 %.

За даними ТОВ "СІГМАБЛЕЙЗЕР УКРАЇНА", що містяться у листі від 05.11.2009 р. № 190/11, у період з 04.12.2007 р. д о 26.02.2008 р. частка закритої акціо нерної компанії з обмеженою відповідальністю "ОІСІВ ЛІМІ ТЕД” (OISIW LIMITED) у статутному капіта лі ТОВ "СІГМАБЛЕЙЗЕР УКРАЇНА " становила понад 91 %, а з 26.02.2008 р. ча стка компанії "SВ Іnternational Ноldigs В.V." (Н ідерланди) у статутному капі талі ТОВ "СІГМАБЛЕЙЗЕР УКРАЇ НА" становила 98 %.

Компанія "SВ Іnternational Ноldigs В.V." бул а пов'язана відносинами конт ролю у розумінні ст. 1 Закону У країни "Про захист економічн ої конкуренції" із закритої а кціонерної компанії з обмеже ною відповідальністю "ОІСІВ ЛІМІТЕД” (OISIW LIMITED) що підтверджу ється даними у Відомостях пр о концентрацію суб' єктів г осподарювання, наданих остан нім суб'єктом господарювання до Антимонопольного комітет у України (вх. від 14.08.2007 р.) та у ріш енні Антимонопольного коміт ету України "Про надання дозв олу на концентрацію" від 27.05.2008 р . 307-р.

Зокрема, за даними, що містя ться у Відомостях про концен трацію суб'єктів господарюва ння, наданих закритою акціон ерною компанією з обмеженою відповідальністю "ОІСІВ ЛІМІ ТЕД” (OISIW LIMITED) до Антимонопольног о комітету України, частка ко мпанії "SВ Іnternational Ноldigs В.V." у статут ному капіталі закритої акціо нерної компанії з обмеженою відповідальністю "ОІСІВ ЛІМІ ТЕД” (OISIW LIMITED) становила 98,0 %.

Відповідно до статуту, заре єстрованого 29.07.2008 р. за № 1588105000601267, ча стка закритої акціонерної ко мпанії з обмеженою відповіда льністю "ОІСІВ ЛІМІТЕД” (OISIW LIMITED) в статутному капіталі ПП "ТРК "Поіск-ТВ" тановила 100 відсоткі в.

За інформацією ТОВ "Полтавс ькі телекомунікаційні систе ми", наданою у листі від 28.10.2009 р. № 260, ПП "ТРК "Поіск-ТВ" було реорга нізоване шляхом приєднання д о ТОВ "Полтавські телекомуні каційні системи", яке є правон аступником усіх прав та зобо в'язань ПП "ТРК "Поіск-ТВ" (дата п роведення державної реєстра ції- 19.10.2009 р.).

Учасниками ТОВ "Полтавські телекомунікаційні системи" є: закрита акціонерна компан ія з обмеженою відповідальні стю "ОІСІВ ЛІМІТЕД” (OISIW LIMITED), част ка у статутному капіталі ТОВ "Полтавські телекомунікацій ні системи" якої становить 75 % т а ТОВ "Телекомунікаційні сис теми -Менеджмент", часткою яко го становить 25 %.

У листі від 03.08.2009 р. № 69 ТОВ "Полт авські телекомунікаційні си стеми" повідомило, що з 01.07.2009 р. ТО В "Полтавські телекомунікаці йні системи" обслуговує абон ентів, яким таку послугу до 30.06. 2009 р. надавало ПП "ТРК "Поіск-ТВ".

ПП "ТРК "Поіск-ТВ", надаючи про грамну послугу здійснювало ф ормування пакетів програм та забезпечувало на договірних засадах абонентам можливіст ь їх перегляду (до 01.07.2009 р.), з 01.07.2009 р . до дати прийняття рішення, цю діяльність здійснювало ТОВ "Полтавські телекомунікацій ні системи".

У 2008 році ПП "ТРК "Поіск-ТВ" над авало програмну послугу, що н адається з використанням тел екомунікаційних мереж, які о рендувало у ТОВ"Київ Глобал Т елеком".

ТОВ "Телесвіт", ПП "ТРК "Поіск- ТВ" та ТОВ "Полтавські телеком унікаційні системи" 30.06.2009 р. під писана додаткова угода до До говору оренди телекомунікац ійних мереж № 0101-09/8 від 01.01.2009 р., від повідно до умов якої, сторони домовились, що у зв'язку з про цедурою приєднання ПП "ТРК "По іск-ТВ" до ТОВ "Полтавські теле комунікаційні системи" , оста ннє з 01.07.2009 р. приймає на себе всі права та обов'язки орендаря з а основним договором.

Тобто, у період з 01.03.2008 р. до 01.01.2009 р. програмну послугу, що надає ться з використанням багаток анальної кабельної телемере жі, ПП "ТРК "Поіск-ТВ" надавало, о рендуючи мережі у ТОВ "Київ Гл обал Телеком", а з 01.01.2009 р., оренду ючи мережі у ТОВ "Телесвіт", ві дповідно до договору оренди від 01.01.2009 р. № 0101-09/8 та Акту прийманн я-передачі від 01.01.2009 р. З 01 липня д о 31 грудня 2009 р. ТОВ "Полтавські т елекомунікаційні системи" пр ограмну послугу, що надаєтьс я з використанням багатокана льної кабельної телемережі, надавало відповідно до додат кової угоди від 30.06.2009 р., згідно Д оговору оренди телекомуніка ційних мереж № 0101-09/8 від 01.01.2009 р.

01.01.2010 р. ТОВ "Телесвіт" та ТОВ "По лтавські телекомунікаційні системи" уклали договір орен ди телекомунікаційних мереж № 01/10-8 ОС, до якого було укладено додаткові угоди № 1-7.

Учасники ТОВ "Телесвіт": зак рита акціонерна компанія з о бмеженою відповідальністю "О ІСІВ ЛІМІТЕД” (OISIW LIMITED) з часткою у статутному капіталі понад 99 відсотка та ТОВ "Телекомунік аційні системи - Менеджмент" з часткою до 1 відсотка.

Частка у статутному капіт алі закритої акціонерної ком панії з обмеженою відповідал ьністю "ОІСІВ ЛІМІТЕД” (OISIW LIMITED) Т ОВ "Київ Глобал Телеком" стано вила 95 відсотків і більше.

ТОВ "Телесвіт" є правонаступ ником всіх прав та обов'язків приєднаного до нього ТОВ "Киї в Глобал Телеком" (відповідно до статуту ТОВ "Телесвіт", зар еєстрованого 09.06.2009 р. за № 107105002001293).

Оскільки, згідно установчи х документів, засновником з ч асткою понад 90 відсотків у ПП "ТРК "Поіск-ТВ", ТОВ "Полтавські телекомунікаційні системи", ТОВ "Київ Глобал Телеком" та Т ОВ "Телесвіт" була закрита акц іонерна компанія з обмеженою відповідальністю "ОІСІВ ЛІМ ІТЕД” (OISIW LIMITED), то ці суб'єкти госп одарювання пов'язані відноси нами контролю у розумінні ст . 1 Закону України "Про захист е кономічної конкуренції”, і в ходять до складу групи, що виз нається суб'єктом господарюв ання (далі - Суб'єкт господар ювання).

У справі № 2-02-50/24-2009 досліджув алось становище Суб'єкта гос подарювання надає програмну послугу, що надається з викор истанням багатоканальної ка бельної телемережі. Оскільки ТОВ "Телесвіт" входить до с кладу зазначеного Суб'єкта господарювання, то діяльніс ть ТОВ "Телесвіт" з надання ПП "ТРК "Поіск-ТВ" та ТОВ "Пол тавські телекомунікаційні с истеми" в оренду телекомунік аційної мережі, яка необхід на для надання програмної п ослуги, в такому випадку, роз глядається як діяльність в є диному технологічному ланцю зі надання однієї телекомуні каційної послуги.

Отже, монопольне становище Суб'єкта господарювання у ск ладі ПП "ТРК "Поіск-ТВ", ТОВ "Пол тавські телекомунікаційні с истеми", ТОВ "Київ Глобал Телек ом" та ТОВ "Телесвіт" склалось у зв'язку із реалізацією конт ролю закритої акціонерної ко мпанії з обмеженою відповіда льністю "ОІСІВ ЛІМІТЕД” (OISIW LIMITED), що визначено в установчих до кументах.

Обґрунтовуючи позовні в имоги, позивачі вказують про невірне визначення відповід ачем меж товарного ринку.

Колегія суддів не погоджує ться з таким твердженням з ог ляду на наступне.

Відповідно до п. 5.1, п. 5.2 Методи ки товарні межі ринку визнач аються шляхом формування гру пи взаємозамінних товарів (т оварних груп), у межах якої спо живач за звичайних умов може легко перейти від споживанн я одного товару до споживанн я іншого. Формування групи вз аємозамінних товарів (товарн их груп) здійснюється із пере ліку товарів, які мають для пр одавців (постачальників, вир обників , покупців (споживачі в, користувачів) ознаки одног о (подібного, аналогічного) то вару (товарної групи), за показ никами взаємозамінності. При цьому показниками взаємозам інності є : подібність призна чення, споживчих властивосте й, умов використання тощо; под ібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивост ей і характеристик, якісних п оказників тощо; наявність сп ільної групи споживачів това ру (товарної групи); відсутніс ть суттєвої різниці в цінах; в заємозамінність товарів (тов арної групи) з точки зору їх ви робництва, тобто здатності в иробників запропонувати нов і товари на заміну існуючих. П ри проведенні дослідження не обхідно враховувати, що взає мозамінні товари належать до групи однорідних товарів (то варних груп), які розглядають ся споживачем як один і той же товар (товарна група), і які мо жуть бути стандартизовані аб о диференційовані.

Розповсюдження сигналів м оже здійснюватися засобами б агатоканального ефірного те лебачення, багатоканального цифрового ефірного телебаче ння, цифрового ефірного теле бачення, цифрового супутнико вого телебачення, Інтернет-т елебачення, кабельного теле бачення.

Як вбачається зі спірного р ішення, відповідач визначив товарні межі ринку з дотрима нням п. 5.1, п. 5.2 Методики.

Так, відповідачем встановл ено, що забезпечення можливо сті перегляду програм може з дійснюватись з використання м багатоканальних телемереж (ефірних (зокрема MMDS, типу МІТР ІС) або кабельних).

За інформацією ДП "Українсь кий науково-дослідний інстит ут радіо і телебачення" (лист в ід 24.10.2008 р. № 1759/10), середовище, взаєм озамінне з середовищем систе м кабельного телебачення для користувачів великих міст в районах з багатоквартирною забудовою, відсутнє.

Так, доступ до телепрограм, що забезпечується з використ анням системи цифрового супу тникового або мікрохвильово го мовлення, не є взаємозамін ним з послугою кабельного те лебачення, оскільки в багато квартирних будинках у велики х містах доступ до великої кі лькості (кілька сотень) прогр ам може бути забезпечений ті льки для окремих користувачі в.

Зазначене пояснюється тим , що при забезпеченні доступу до телепрограм, що здійснюєт ься з використанням системи цифрового супутникового або мікрохвильового мовлення (з використанням телемереж MMDS т а типу МІТРІС), має значення ро зташування будинку відносно джерела прийому сигналу. В ок ремих випадках прийом сигнал у взагалі неможливий через н аявність перешкод, зокрема т акою перешкодою може бути бу динок, в якому розташоване ок реме домогосподарство.

Ефірне телебачення - це пере дача сигналу для глядачів за допомогою наземних передава чів, які встановлюють на теле вежах, що обмежує можливість прийому сигналу у місцях, ві ддалених від веж. Чим більша в ідстань до телевежі, тим сигн ал слабший, що негативно впли ває на якість зображення та з вуку. Кількість каналів, що пе редається за допомогою ефірн ого телебачення обмежена час тотним ресурсом. Отже, доступ до телепрограм за допомогою ефірних багатоканальних тел емереж, а також застосування абонентами індивідуальних т а колективних приймальних пр иладів або систем для забезп ечення доступу до телепрогра м з ефіру не є взаємозамінним за споживчими властивостями , умовами споживання тощо з пр ограмною послугою, що надаєт ься з використанням багатока нальної кабельної телемереж і.

Як зазначалось вище, забезп ечення можливості перегляду програм може здійснюватись з використанням, крім багато канальних кабельних телемер еж, телемереж MMDS, типу МІТРІС, с упутникових багатоканальни х телемереж.

Так, ТОВ "ММДС-Україна" забезпечує доступ до телепро грам з використанням ресурсу багатоканальної телемережі MMDS (у 2008 р. та протягом 2009 р. послуг и в м.Полтаві не надавало), ТОВ "ВІЖН ТБ" забезпечує дост уп до телепрограм з використ анням ресурсу супутникової б агатоканальної телемережі, Т ОВ "Фірма "Екран" - з викор истанням ресурсу багатокана льної телемережі типу МІТРІС (у 2008 р. та протягом 2009 р. послуги в м. Полтаві не надавало).

Доступ споживачів до телеп рограм з використанням супут ників забезпечують також ТОВ "Нові телевізійні технологі ї" і ТОВ "Поверхность ТВ".

Вартість обладнання, необх ідного для підключення до по слуг, що надають суб'єкти госп одарювання з використанням т елемережі типу МІТРІС та суп утникової багатоканальної т елемережі, або вартість посл уг цих суб'єктів господарюва ння суттєво відрізняються ві д вартості обладнання, необх ідного для підключення до пр ограмної послуги, або вартос ті послуги, що надається Суб'є ктом господарювання з викори станням багатоканальної каб ельної телемережі.

За інформацією Національн ої комісії з питань регулюва ння зв'язку України (лист від 1 4 квітня 2009 року № 1-1277/113), рівень ро звитку телекомунікаційних м ереж фіксованого телефонног о зв'язку, мереж мобільного (ру хомого) зв'язку та мереж досту пу до мережі Інтернет в Украї ні, не дозволяє забезпечення абонентам доступу до телепр ограм належної якості та дос татнього асортименту. Це мож ливо лише на окремих фрагмен тах мереж для обмеженої кіль кості абонентів. Забезпеченн я оператором або провайдером телекомунікацій всім своїм абонентам можливості отрима ння програм універсальної по слуги окремим пакетом потреб ує модернізації діючих або р озгортання нових мереж, які п овинні бути спроектовані для надання переліку сучасних і нтерактивних послуг через IP-м ережі (послуга цифрового інт ерактивного телебачення в ме режах передачі даних по IP-прот околу (IPTV), перегляд відео по за питу (VoD), сервіс персонального відеомагнітофону (NPVR), віртуал ьний кінозал (NVoD), тощо. Це вимаг ає проведення певних організ аційно-технічних заходів, сп рямованих на збільшення ресу рсів мереж (пропускної спром ожності, продуктивності кому таційного обладнання, захист у інформаційного ресурсу, то що) та додаткових фінансових витрат.

Отже, рівень розвитку телек омунікаційних мереж в Україн і, зокрема їх пропускна спром ожність, на сьогодні не дозво ляє забезпечувати доступ до телепрограм на тому рівні, як ий забезпечується при корист уванні програмною послугою, що надається з використанням багатоканальної кабельної т елемережі.

Програмна послуга, що надає ться з використанням багаток анальної кабельної телемере жі, не є взаємозамінною з дост упом до телевізійних програм , що знаходяться у ресурсі мер ежі Інтернет, оскільки спожи вчі властивості програмної п ослуги та доступу до телепро грам з використанням мережі Інтернет є різними, зокрема у зв'язку з тим, що для забезпеч ення доступу до телепрограм через Інтернет необхідно кор истуватись іншим обладнання м, ніж для користування прогр амною послугою, тобто комп'ют ером, а не телевізором.

За результатами опитуванн я, проведеного ІП "ГФК Юкрейн", встановлено, що для користув ачів кабельного телебачення супутникове ТБ, системи MMDS і МІ ТРІС не є повністю взаємозам інними із кабельним телебаче нням...", на думку опитаних домо господарств кабельне телеба чення забезпечує кращий дост уп до рейтингових українськи х каналів, набори тематичних каналів дещо відрізняються для абонентів супутникового і кабельного телебачення, ка бельне телебачення зручніше в користуванні, "... Для користу вачів кабельного телебаченн я просте ефірне не є взаємоза мінним із кабельним", кабельн е телебачення дає можливість доступу до більшої кількост і каналів, кращу якість зобра ження та звуку.

Отже, за результатами прове деного дослідження встановл ено, що послуг, взаємозамінни х з програмною послугою, що на дається з використанням бага токанальної телемережі, нема є.

Враховуючи наведене, товар ними межами досліджуваного р инку є програмна послуга, що н адається з використанням баг атоканальної кабельної теле мережі.

Крім того, колегія суддів за значає, що неточними є твердж ення Позивачів щодо того, що н е дослідження відповідачем д іяльності суб'єктів господар ювання у територіальних меж ах м. Полтави та с. Розсошенці, які є конкурентами, оскільки в у спірному рішенні надано ч ітку інформацію про кількіст ь абонентів.

Так з матеріалів справи вб ачається, що багатоканальна кабельна телемережа, з викор истанням якої Суб'єкт господ арювання надає програмну пос лугу, розташована у м. Полтава та в с. Розсошенці.

Основним критерієм вибору споживачем провайдера прогр амної послуги, що надається з використанням багатоканаль ної кабельної телемережі, є н аявність в останнього можлив ості надання доступу до свої х мереж (насамперед, наявніст ь цих мереж в окремих будинка х), конкуренція між провайдер ами програмної послуги може мати місце лише за наявності в будинках паралельних бага токанальних кабельних телем ереж, тобто за наявності техн ічної можливості підключенн я споживачів до таких мереж.

На території м.Полтава та с. Розсошенці за межами розташ ування багатоканальної кабе льної телемережі, що вико ристовується Суб'єктом госп одарювання для програмної п ослуги,користування послуга ми, що надаються Суб'єктом го сподарювання неможливе.

Отже, враховуючи наведене, т ериторіальними межами рин ку програмної послуги, що н адається з використанням баг атоканальної кабельної теле мережі, на якому здійснює дія льність Суб'єкт господарюван ня, є територія м. Полтави та с. Розсошенці, де розта шована багатоканальна кабел ьна телемережа, що використо вується для надання програмн ої послуги.

Також колегія суддів апел яційної інстанції погоджуєт ься з висновками суду першої інтенції щодо монопольного (домінуючого) становища Суб'є кту господарювання, виходячи з нижчезазначеного.

Матеріалами справи підтве рджується, що до березня - черв ня 2008 р. програмну послугу, що н адається з використанням баг атоканальної кабельної теле мережі у м. Полтава надав али 7 суб'єктів господарюванн я: НВ ТОВ "ПОІСК", ЦКТ"Сателіт" та ДП "Алгоритм" ЦКТ "Сателіт", ПП " ГАЛА-НЕТ", ТОВ "АІР", ПП "Скайнет" , ПП Матвєєв.

Крім цього, ПП Матвєєв та ПП "Скайнет" надавали програмну послугу, що надається з викор истанням багатоканальної ка бельної телемережі, у с. Розсо шенці.

За умовами договорів-доруч ень, укладених з вищеназвани ми суб'єктами господарювання , ПП "ТРК "Поіск-ТВ" зобов'язувал ось повідомити абонентів "до вірителей" про припинен ня надання телекомунікаційн их послуг та намір розірвати раніше укладені договори зі своїми абонентами з 1 березня 2008 року.

З 01.03.2008 р. ПП "ТРК "Поіск-ТВ" почал о надавати програмну послугу , що надається з використання м багатоканальної кабельної телемережі, абонентам, яким, д о вказаної дати, цю послугу на давали ДП "Алгоритм", НВ ТОВ "По іск", ЦКТ "Сателіт", ПП "ГАЛА-НЕТ" .

З 01.05.2008 р. ПП "ТРК "Поіск-ТВ" надав ало програмну послугу, що над ається з використанням багат оканальної кабельної телеме режі, абонентам, які були абон ентами ТРК "АІР".

З 01.06.2008 р., у зв'язку з припиненн ям діяльності ПП Матвєєва та ПП "Скайнет", ПП "ТРК "Поіск-ТВ" н адавало програмну послугу, щ о надається з використанням багатоканальної кабельної т елемережі, абонентам, які кор истувались послугами цих суб 'єктів господарювання.

Крім ПП "ТРК "Поіск-ТВ" та ТОВ "Полтавські телекомунікацій ні системи" протягом дослідж уваного періоду ліцензіями п ровайдера програмної послуг и, що надає право надавати пос лугу у місті Полтава володіл и: 1) ТОВ "ПТК-Системи" (фактична кількість абонентів, які отр имували програмну послугу, щ о надається з використанням багатоканальної кабельної т елемережі у м. Полтаві цим тов ариством станом на 01.01.2009 р. та пр отягом 2009-2010 р.р. (по теперішній ч ас) була незначною); 2) ТОВ "Велто н Телеком" (програмну послугу , що надається з використання м багатоканальної кабельної телемережі у м. Полтава не над авало, про що повідомило у лис ті від 01.12.2009 р.).

Кількість абонентів прогр амної послуги, що надається С уб'єктом господарювання з ви користанням багатоканально ї кабельної телемережі, ПП "ТР К "Поіск-ТВ", а з 01.07.2009 р. ТОВ "Полтав ські телекомунікаційні сист еми", станом на 01.07.2008 р. становила 69440 абонентів, станом на 01.01.2009 р. с тановила 67396 осіб, на 01.07.2009 р. - 59454 або нентів, станом на -01.10.2009 р. - 56509 абон ентів.

Кількість абонентів прогр амної послуги, що надається з використанням багатоканаль ної кабельної телемережі ТОВ "Полтавські телекомунікацій ні системи", станом на 01.01.2010 р. - 56349 а бонентів, а станом на 01.09.2010 р. - 56195 а бонентів.

Програмну послугу, що надає ться з використанням багаток анальної кабельної телемере жі, у с. Розсошенці протягом до сліджуваного періоду надава ли тільки ПП "ТРК "Поіск-ТВ", а з 01.07.2009 р. до цього часу - ТОВ "Полта вські телекомунікаційні сис теми".

Станом на 01.01.2009 р. частка спожи вачів програмної послуги, що надавалась ПП "ТРК «Поіск-ТВ» з використанням багатоканал ьної кабельної телемережі, у загальній кількості спожива чів програмної послуги, що на давалась з використанням баг атоканальної кабельної теле мережі у м. Полтава, не була зн ачною і становила 0,23 відсотка .

Станом на 01.07.2009 р., на 01.10.2009 р. та на 01.01.2010 р. частка споживачів прог рамної послуги, що надавалас ь ТОВ "ПТК-Системи" з використа нням багатоканальної кабель ної телемережі, у загальній к ількості споживачів програм ної послуги, що надавалась з в икористанням багатоканальн ої кабельної телемережі у м.П олтава становила близько 6,5 ві дсотка, 9,9 відсотка та 14,5 відсот ка відповідно.

Станом на 01.09.2010 р. частка спожи вачів програмної послуги, що надається ТОВ "ПТК-Системи" з використанням багатоканаль ної кабельної телемережі, у з агальній кількості споживач ів програмної послуги, що над ається з використанням багат оканальної кабельної телеме режі у м. Полтава становить бл изько 15,1 відсотка.

Відповідно до Ліцензії Нац іональної ради України з пит ань телебачення та радіомовл ення ТОВ "ПТК-Системи" має прав о надавати програмну послугу , що надається з використання м багатоканальної кабельної телемережі, не більше, ніж в 318 будинках, розташованих у міс ті Полтава.

ПП "ТРК "Поіск-ТВ" надавало пр ограмну послугу, що надаєтьс я з використанням багатокана льної кабельної телемережі у 1882 будинках (за даними, наданим и у додатку до листа від 17.03.2009 р. № 187). У листі від 17.11.2009 р. № 300 ТОВ "Полт авські телекомунікаційні си стеми" повідомило, що "дислока цію телекомунікаційної мере жі ...було надіслано листом від 17.03.2009 р. № 187.... Протягом 1-го піврічч я 2009 року дислокація телекому нікаційної мережі практично не змінилася".

Тобто, програмну послугу, що надається з використанням б агатоканальної кабельної те лемережі, до 01.07.2009 р. одноосібно надавало ПП "ТРК "Поіск-ТВ", а з 01.07.2009 р. надавало ТОВ "Полтавськ і телекомунікаційні системи " щонайменше у 1564 будинках.

Станом на 01.01.2010 р. ТОВ "Полтавсь кі телекомунікаційні систем и" надавало програмну послуг у, що надається з використанн ям багатоканальної кабельно ї телемережі у 1873 будинках м. По лтави (за наданими даними лис том від 16.09.2010 р.).

Станом на 01.09.2010 р. ТОВ "Полтавсь кі телекомунікаційні систем и" надає програмну послугу, що надається з використанням б агатоканальної кабельної те лемережі у 1889 будинках м. Полта ви (за наданими даними листом від 16.09.2010 р.).

Отже, не всі споживачі, які м ають можливість користувати ся програмною послугою, що на дається Суб'єктом господарюв ання з використанням багаток анальної кабельної телемере жі, мають можливість користу ватися цією послугою, що нада ється іншими провайдерами пр ограмної послуги. Так, лише ме шканці не більше 16 відсотків б удинків, де розташована бага токанальна кабельна телемер ежа, яку використовує Суб'єкт господарювання для надання програмної послуги, можуть м ати можливість альтернативн ого вибору програмної послуг и, що надається з використанн ям багатоканальної кабельно ї телемережі іншим суб' єкто м господарювання.

Оскільки, ринок програмної послуги, що надається з викор истанням багатоканальної ка бельної телемережі, є ринком з досить сталою структурою, с тановище Суб'єкта господарюв ання у 2010 році не змінилось.

Характерною особливістю в заємодії попиту і пропозиції на ринку програмної послуги , що надається з використання м багатоканальної кабельної телемережі, є обмеженість мо жливостей переміщення попит у географічно, оскільки, для о тримання послуги необхідна н аявність телемережі, яку спо живач не може самостійно роз ширити. Тобто, саме воля прова йдера щодо побудови телемере жі є визначальною для створе ння можливостей для споживач ів у задоволенні потреб у вик ористанні програмної послуг и, що надається з використанн ям багатоканальної кабельно ї телемережі.

Внаслідок того, що кількіст ь споживачів Провайдера прог рамної послуги, які мають мож ливість користуватись прогр амною послугою, що надається з використанням багатоканал ьної кабельної телемережі ін шими провайдерами, є незначн ою, наявність такої можливос ті у окремих споживачів не вп ливає на загальну оцінку ста новища Суб'єкта господарюван ня на ринку, зокрема монополь ного (домінуючого) становища .

Оскільки, ринок програмної послуги, що надається з викор истанням багатоканальної ка бельної телемережі, є ринком з досить сталою структурою, с тановище Суб'єкта господарюв ання до тепер не змінилось.

Таким чином, враховуючи вищ езазначене, колегія суддів а пеляційної інстанції вважає , що, відповідно до ст. 12 Закону України "Про захист економіч ної конкуренції", становище С уб'єкта господарювання на ри нку програмної послуги, що на дається з використанням бага токанальної кабельної телем ережі, в межах території м. Пол тави та с. Розсошенці, де розта шована багатоканальна кабел ьна телемережа, що використо вується Суб'єктом господарюв ання для надання програмної послуги, за результатом ді яльності у період з 01.06.2008 р. та у 2 009-2010 р.р. (до прийняття рішення у справі), визнано монополь ним (домінуючим) правомірно.

Будь-якого контррозрахунк у частки на ринку Позивачами під час розгляду справи не на дано.

Правомірними також колегі я суддів апеляційної інстанц ії вважає висновки Адміністр ативної колегії Полтавськог о обласного територіального відділення Антимонопольног о комітету України щодо визн ання дій Позивачів порушення м законодавства про захист е кономічної конкуренції, вихо дячи з наступного.

З матеріалів справи встано влено, що вартість програмно ї послуги, що надавалась з вик ористанням багатоканальної кабельної телемережі ПП "ТРК "Поіск-ТВ" відповідно до "соці ального пакету" (аналогове те лебачення), а з 01.07.2009 р. надається ТОВ "Полтавські телекомунік аційні системи", починаючи з 01 .03.2008 р. становила 3 грн. (з урахува нням ПДВ) (при забезпеченні пе регляду 15 телепрограм (з 01.08.2009 р. - 16 телепрограм) для визначено ї категорії споживачів).

Вартість "базового пакету" а налогового телебачення, при забезпеченні до перегляду 45 т елепрограм (з 01.02.2009 р. - 46 телепрог рам, а з 01.08.2009 р. - 50 телепрограм), ст ановила: з 01.05.2008 р. до 31.01.2009 р. - 24 грн. (з урахуванням ПДВ) на місяць; з 01 лютого до 31 липня 2009 р. - 29,55 грн. (з урахуванням ПДВ) на місяць.

ТОВ "Полтавські телекомуні каційні системи" з 01.08.2009 р. підви щило вартість "базового паке ту" аналогового телебачення до 33,0 грн. (з урахуванням ПДВ) на місяць.

Після 01.08.2009 р. по дату прийнятт я рішення ТОВ "Полтавські тел екомунікаційні системи" не з мінювало вартість "базового пакету" аналогового телебаче ння.

Вартість "соціального паке ту" (аналогове телебачення) бу ло змінено з 01.09.2010 р. та встано влено у розмірі 6 грн.

З 01.07.2008 р. ПП "ТРК "Поіск-ТВ" надав ало програмну послугу, що над ається з використанням багат оканальної кабельної телеме режі програм у цифровому фор маті відповідно до таких пак етів: "базовий пакет" (63 канали) за тарифом у розмірі 36,0 грн., "фі льмовий пакет" (6 каналів) - 38,0 грн ., пакет "спортивний" (8 каналів) - 18,0 грн., пакет "планета знань" (6 к аналів) -18,0 грн., пакет "стиль жит тя" (7 каналів) - 18,0 грн., пакет "нічн ий" (3 канали) - 15,0 грн.

Відповідно до наказу від 18.06. .2009 року № 5 "Про затвердження та введення в дію "Загальної інф ормації про послугу доступу до телепрограм у цифровому ф орматі" та Пакетів програм по слуги доступу до телепрограм у цифровому форматі", який вве дено в дію з 01.07.2009 р., ТОВ "Полтавс ькі телекомунікаційні систе ми" надавало програмну послу гу, що надається з використан ням багатоканальної кабельн ої телемережі програм у цифр овому форматі відповідно до таких пакетів: "Поіск-Цифрови й базовий пакет" (66 каналів) за т арифом у розмірі 36,0 грн., пакет "Поіск-Фільмовий" (6 каналів) - 38,0 грн., пакет "Поіск-Спортивний" (8 каналів) - 18,0 грн., пакет "Поіск-П ланета знань" (6 каналів) - 18,0 грн. , пакет "Поіск-стиль життя" (7 кан алів) - 18,0 грн., пакет "Поіск-Нічни й" (3 канали) - 15,0 грн.

Відповідно до наказу від 17.07. 2009 р. № 21, який введений в дію з 01.08.2 009 р., ТОВ "Полтавські телекомун ікаційні системи" надавало п рограмну послугу, що надаєть ся з використанням багатокан альної кабельної телемережі програм у цифровому форматі відповідно до таких пакетів : пакет "Поіск-Україна" (47 телепр ограм) - 24,0 грн., пакет "Поіск-Базо вий цифровий" (66 телепрограм) - 3 6,0 грн., пакет "Поіск-Фільмовий" (6 каналів) - 38,0 грн, пакет "Поіск-С портивний" (8 каналів) - 20,0 грн., па кет "Поіск-Планета знань" (6 кан алів) - 20,0 грн., пакет "Поіск-стиль життя" (7каналів) - 20,0 грн., пакет "П оіск-Нічний" (3 канали) - 20,00 грн.

Відповідно до наказів від 21 .09.2009 р. № 36 та № 37, які введено в дію з 01.10.2009 р., ТОВ "Полтавські телеко мунікаційні системи" надає п рограмну послугу, що надаєть ся з використанням багатокан альної кабельної у цифровому форматі за такими тарифами: С оціальний пакет "Україна" (51 те лепрограма) - 24,0 грн., базовий па кет "Україна і світ" (85 телепрог рам) - 39,90 грн., пакет "Всесвіт" (98 ка налів) - 69,0 грн., пакет "Спорт" (8 кан алів) - 20,0 грн., пакет "Планета зна нь" (6 каналів) - 20,0 грн., пакет "Стил ь життя" (7 каналів) -20,0 грн., пакет "Нічний" (3 канали) - 20,0 грн., пакет "Кіно" (8 телепрограм) - 20,0 грн., пак ет "VIP-кіно" (4 телепрограми) - 38,0 гр н.

На даний час вартість послу ги, що надається з використан ням багатоканальної кабельн ої телемережі програм у цифр овому форматі відповідно до пакетів є такою: пакет "Україн а" (53 телепрограми) - 24,00 грн., пакет "Україна і світ" (93 телепрограм и) - 45,00 грн., пакет "Всесвіт" (115 кана лів) - 77,00 грн., додатковий пакет " Поіск-Планета знань" (12 каналі в) - 20,00 грн., додатковий пакет "Ст иль життя" (8 каналів) - 20,00 грн., дод атковий пакет "Меломан" (5 кана лів) - 10 грн., додатковий пакет "К іно" (8 каналів) - 20 грн., додаткови й пакет "Віп-кіно" (4 канали) - 38 гр н., додатковий пакет "Спорт" (8 ка налів) - 20 грн., додатковий пакет "Нічний" (3 канали) - 20,00 грн.

ПП "ТРК "Поіск-ТВ" та ТОВ "Полт авські телекомунікаційні си стеми" при розрахунку постій них витрат на одного абонент а послуги доступу до телепро грам враховували питому вагу цих абонентів у загальному о бсязі споживачів, що користу ються послугою доступу до те лепрограм та послугою доступ у до Інтернет.

За інформацією Одеської на ціональної академії зв'язку ім. О.С. Попова (лист від 21.01.2009 р. № 04-09/12), обсяг надання абоненту до ступу до програм у мережах

кабельного телебачення можн а вимірювати натуральним пок азником - кількістю каналів, д оступ до яких забезпечується , обсяг надання послуг доступ у абоненту до мережі Інтерне т можна вимірювати швидкістю доступу до мережі Інтернет т а обсягом прийнятої та/або пе реданої інформації; для нада ння послуг доступу до програ м та послуг доступу до мережі Інтернет може використовува тись одне і те саме середовищ е передавання (транспортна м ережа оператора), однак техно логії надання цих послуг є ві дмінними. Також у зазначеном у листі вказано: "...якщо мова йд е про доходи від послуг досту пу до телепрограм (кабельног о телебачення) та послуг дост упу до мережі Інтернет, то обс яг буде вимірюватись у гривн ях. У разі визначення щільнос ті цих послуг, то обсяг буде ви мірюватися у кількості абоне нтів. Якщо визначати собівар тість цих послуг, то з економі чної точки зору (не за даними б ухгалтерського обліку) собів артість визначатиметься як с піввідношення витрат на виро бництво до обсягу наданих по слуг. Одиницею виміру обсягу наданих послуг у такому разі буде відповідно кількість т елевізійних каналів та швидк ість з'єднання (Мбіт/с) або (для мережі Інтернет) обсяг заван тажених даних у Мбайт".

Крім того, Одеська націонал ьна академія зв'язку ім. О.С. По пова у листі від 23.03.2009 р. № 1-25-151 зазн ачає, що базовими елементами типової схеми надання послу г доступу до мережі Інтернет та послуг кабельного телеба чення, що надаються з викорис танням спільної мережі абоне нтського доступу, є: абонентс ьке обладнання, абонентська мережа (мережа, що забезпечує транспортування MPEG-навантаже ння) та центр абонентського д оступу, який реалізує наданн я послуг обох типів. Все облад нання центру абонентського д оступу можна умовно поділити на два класи: обладнання нада ння послуг доступу до мережі Інтернет (в тому числі додатк ових інфокомунікаційних пос луг) та обладнання надання по слуг кабельного телебачення . До типового обладнання нада ння послуг доступу до мережі Інтернет в цьому випадку мож на віднести: прикінцевий при стрій кабельних модемів CMTS, се рвери послуг, сервери мереже вих служб, маршрутизатори, ко мутатори, апаратні брандмауе ри та інше обладнання, що може використовуватися для комут ації мережевого навантаженн я та організації каналів дос тупу до інших мереж (мережі пр овайдерів більш високих рівн ів, паритетні підключення до мереж інших місцевих провай дерів, тощо).

22.01.2009 р. Національна комісія з питань регулювання зв'язку У країни повідомила своїм лист ом № 1-175/114, що обсяг надання посл уги доступу до телепрограм (к абельного телебачення) вимір юється за кількістю каналів, доступ до яких забезпечуєть ся; обсяг наданих послуг із по стійного та сеансного доступ у до мережі Інтернет може вим ірюватись швидкістю доступу до мережі Інтернет, об'ємом сп ожитого трафіку та триваліст ю надання; послуга доступу до телепрограм (кабельного тел ебачення)та послуга доступу до мережі Інтернет відрізняю ться за технологією надання цих послуг.

За висновками Київського н аціонального торговельно-ек ономічного університету

(лист від 31.03.2009 р. № 775/23) "... розподіл витрат різних видів послуг, щ о вимірюється різними натура льними показниками, є пропор ційним лише єдиній базі розп оділу, а саме: кількості абоне нтів, не є виправданим. Необхі дно у цьому випадку використ ати комплексний показник інт егрованої оцінки обсягу посл уг у натуральному вираженні" .

Програмна послуга, що надає ться з використанням багаток анальної кабельної телемере жі, та послуга доступу до мере жі Інтернет є різними за техн ологією надання, не всі натур альні показники вимірювання цих послуг є однаковими (так, показником вимірювання посл уги доступу до мережі Інтерн ет може бути обсяг завантаже них даних у Мбайт, а програмно ї послуги - кількість каналів , доступ до яких забезпечуєть ся).

За результатами досліджен ня з метою встановлення меха нізмів розподілу витрат, що з дійснюється іншими суб'єктам и господарювання, в тому числ і й тими, які здійснюють діяль ність в умовах конкуренції, в становлено, що суб'єкти госпо дарювання для розподілу непр ямих витрат використовують і нші бази розподілу, ніж ті, які використовує Провайдер прог рамної послуги.

Враховуючи наведене, а тако ж розміри питомої ваги доход ів від надання програмної по слуги, що надається з викорис танням багатоканальної кабе льної телемережі й послуги д оступу до мережі Інтернет, ви користання ПП "ТРК "Поіск-ТВ" т а ТОВ "Полтавські телекомуні каційні системи" обсягу нада них послуг в натуральних пок азниках (кількість абонентів ) як бази розподілу не є економ ічно обґрунтованим та призво дить до штучного завищення н епрямих витрат на програмну послугу, що надається з викор истанням багатоканальної ка бельної телемережі.

Як свідчать матеріали спра ви ТОВ "Телесвіт" надавало ПП "ТРК "Поіск-ТВ", а з 01.07.2009 р. ТОВ "Пол тавські телекомунікаційні с истеми" послугу з оренди теле комунікаційних мереж, необхі дну для надання програмної п ослуги, що надається з викори станням багатоканальної каб ельної телемережі у м. Полтав а та в с. Розсошенці.

Згідно ст. 63 Закону України "П ро захист економічної конкур енції", суб'єкти господарюван ня, пов'язані відносинами кон тролю відповідно до ст. 1 цього Закону, зобов'язані забезпеч увати обмін інформацією між собою та вживати інших заход ів у такий спосіб та у такому о бсязі, які б забезпечували за побігання вчиненню порушень законодавства про захист ек ономічної конкуренції; невик онання суб'єктами господарюв ання вимог ч. 1 цієї статті не з вільняє інших суб'єктів госп одарювання, яким повинна бут и надана інформація чи які по винні були вжити інших заход ів, від відповідальності.

Отже, Провайдер за встановл ення тарифів на програмну по слугу на економічно необґрун тованому рівні в разі, якщо це спричинене, зокрема, встанов ленням завищених цін (тарифі в) на послуги, що надаються суб 'єктом господарювання, пов'яз аним із Провайдером програмн ої послуги відносинами контр олю, не звільняється від відп овідальності, передбаченої з аконодавством про захист еко номічної конкуренції.

У загальному обсязі витрат на надання програмної послу ги, що надається з використан ням багатоканальної кабельн ої телемережі, наприклад, зап роваджених з 01.08.2009 р. витрати на послугу з оренди телекомуні каційних мереж становлять 24 в ідсотка.

З 01.01.2009 р. плата за оренду телек омунікаційної мережі в місяц ь встановлена у розмірі 501220,0 гр н. (з ПДВ).

Додатком № 2 до договору оре нди телекомунікаційних мере ж від 01.01.2009 р. № 11-09/8, укладеного ПП " ТРК "Поіск-ТВ" з ТОВ "Телесвіт", б ула калькуляція орендної пла ти, в якій міститься інформац ія про такі витрати: амортиза ція - 59670,0 грн., заробітна плата т а нарахування на ФОП - 69614,15 грн., с трахування майна - 39779,52 грн., нак ладні витрати - 39779,52 грн., тобто в итрати на надання послуги за галом становлять - 208843,19 грн., а та кож запланований прибуток у розмірі 208840,14 грн.

Тобто, рівень рентабельнос ті діяльності ТОВ "Телесвіт" з надання в оренду телекомуні каційних мереж у місті Полта ва, відповідно до зазначеної калькуляції, становить 99,99 від сотка.

За інформацією, що міститьс я у листі ТОВ "Телесвіт" від 22.09.20 09 р. № 44-03, розмір амортизаційних відрахувань у першому піврі ччі 2009 р. за всіма телекомуніка ційними мережами, що надають ся ТОВ "Телесвіт" в оренду, ста новив 7 545921,0 грн.; розмір амортиз аційних відрахувань за телек омунікаційною мережею в міст і Полтава становив 599988,0 грн. За і нформацією, що міститься у ли сті ТОВ "Телесвіт" від 28.09.2009 р. № 44-1 , фактичні витрати ТОВ "Телесв іт" у першому півріччі 2009 р. на н адання в оренду телекомунік аційних мереж становили 15641220,0 г рн. (в тому числі витрати на ам ортизацію у розмірі 7666 990,0 грн.).

Як випливає з інформації, що міститься у листі ТОВ "Телесв іт - від 05.11.2009 р. № 57-1, до витрат ТОВ " Телесвіт" за статтею "амортиз ація", інформація про які міст иться у листі ТОВ "Телесвіт" ві д 28.09.2009 р. № 44-1, відносяться витрат и на амортизацію не тільки те лекомунікаційних мереж, а й і нших основних засобів.

Якщо розрахувати фактичні середньомісячні витрати на надання послуги з оренди тел екомунікаційних мереж у м. По лтава за питомою вагою відра хувань на амортизацію телеко мунікаційної мережі в місті Полтава у загальних витратах на амортизацію телекомуніка ційних мереж у 1-му півріччі 2009 р. (8,0 % (599988,0 грн./ 7545921,0 грн * 100 %), з урахув анням фактичних витрат ТОВ "Т елесвіт" на надання в оренду т елекомунікаційних мереж у 1-м у півріччі 2009 р. без витрат на а мортизацію, інформація про я кі надається у листі ТОВ "Теле світ" від 28.09.2009 р. № 44-03 у розмірі 8095299 ,0 грн. (15641220,0 грн-7545921,0 грн.), зазначен і витрати без врахування вит рат на амортизацію становити муть 107937,3 грн. (8095299,0 грн*0,08/6 місяців) , з урахуванням середньоміся чних витрат на амортизацію у розмірі 99998,0 грн. (599988,0 грн./ 6 місяці в) - 207935,3 грн. (тобто, розрахункови й фактичний розмір прибутку ТОВ "Телесвіт" від надання пос луги з оренди телекомунікаці йних мереж у м. Полтава в 1-му п івріччі 2009 р. становив 209748,0 грн. (417 683,3 грн. - 207935,3 грн.) (рівень рентабе льності - 100,9 відсотка (209 748,0 грн/207 93 5,3 грн.* 100 %).

У листі від 05.11.2009 р. № 57-1 було над ано інформацію про середньом ісячну балансову вартість те лекомунікаційних мереж ТОВ " Телесвіт", розмір амортизаці йних відрахувань за 9 місяців 2009 р. та про фактичні витрати Т ОВ "Телесвіт" на надання в орен ду телекомунікаційних мереж за 9 місяців 2009 р.

Якщо розрахувати фактичні середньомісячні витрати на надання послуги з оренди тел екомунікаційних мереж у м. По лтава на підставі інформації , що міститься у листі ТОВ "Тел есвіт" від 05.11.2009 р. № 57-1, шляхом мно ження суми фактичних витрат за 9 місяців 2009 р. ТОВ "Телесвіт" ( без витрат на амортизацію), що припадає на одну гривню сере дньомісячної балансової вар тості телекомунікаційних ме реж ТОВ "Телесвіт" за 9 місяців 2009 р. у розмірі 0,084 грн. ((24783671,0 грн - 115644 46,0 грн.)/158145213,0 грн.) на суму середнь омісячної балансової вартос ті телекомунікаційної мереж і в м. Полтава за 9 місяців 2009 р., з азначені витрати становили 2 28191,2 грн. ((13 072 827,0 грн.*0,084 грн+955603,0 грн.)/9 м ісяців).

Тобто, розрахунковий серед ньомісячний фактичний розмі р прибутку ТОВ "Телесвіт" від н адання послуги з оренди теле комунікаційних мереж у м. Пол тава за 9 місяців 2009 р. становив 189492,1 грн. (417683,33 грн-228191,2 грн.), а рівень рентабельності - 83,0 відсотка (1 89 492,1 грн. /228 191,2 грн. *100 %).

Рівень рентабельності опе раційної діяльності в галузі зв'язку по Україні в 2008 р. не пер евищував 20 відсотків, у 1-му пів річчі 2009 р. рівень рентабельно сті операційної діяльності в галузі зв'язку в Україні (без врахування результатів діял ьності малих підприємств) ст ановив 16,4 відсотка, рівень рен табельності операційної дія льності у сфері радіомовленн я та телебачення - -43,0 відсотка (збиток).

Відповідно до інформації, н аданої Головним управлінням статистики у Полтавській об ласті (лист від 28.10.2009 р. № 1-1492/03/2-13/131) у 2 008 р., рівень рентабельності оп ераційної діяльності підпри ємств зв'язку в Полтавській о бласті у 2008 р. становив 2,5 відсот ка, у 1-му півріччі 2009 р. - 2,0 відсот ка.

Державним комітетом стати стики України, зокрема, у лист і від 24.06.2009 р. № 04/46/311, надається ста тистична інформація щодо рів ня рентабельності операційн ої діяльності підприємств (в ідношення фінансового резул ьтату від операційної діяльн ості до витрат операційної д іяльності) за окремими видам и економічної діяльності.

Рівень рентабельності дія льності ТОВ "Телесвіт" з надан ня в оренду телекомунікаційн ої мережі в місті Полтаві був визначений як відношення пр ибутку від надання цієї посл уги до витрат на її надання, то бто, з використанням показни ків, які використовує Держав ний комітет статистики Украї ни для визначення рівня рент абельності операційної діял ьності підприємств.

Суттєве перевищення рівня рентабельності діяльності з надання послуг від середньо го рівня рентабельності в га лузі свідчить про встановлен ня тарифів на економічно нео бґрунтованому рівні, зокрема , оскільки середній рівень ре нтабельності в галузі - це рів ень рентабельності з урахува нням рентабельності діяльно сті суб'єктів, що працюють в ум овах конкуренції.

Отже, ПП "ТРК "Поіск-ТВ" з 01.02.2009 р. , а ТОВ "Полтавські телекомуні каційні системи" з 01.07.2009 р. встан овили тарифи на програмну по слугу, що надається з викорис танням багатоканальної кабе льної телемережі, з урахуван ням витрат на послуги ТОВ "Тел есвіт", рівень рентабельност і діяльності з надання яких с уттєво перевищував рівень ре нтабельності в галузі зв'язк у.

Крім того, в листах, надісла них ТОВ "Телесвіт" на адреси те риторіальних відділень Анти монопольного комітету Украї ни, це товариство надало розр ахунок орендної плати, встан овленої з 01.01.2009 р. в договорах ор енди телекомунікаційних мер еж, укладених з провайдерами програмної послуги в різних містах України. Аналіз цих ро зрахунків свідчить, що ТОВ "Те лесвіт", при розрахунку оренд ної плати для різних підприє мств, не мало єдиних підходів для визначення вартості оре нди і застосовувало різні ро зміри середньомісячних витр ат ТОВ "Телесвіт" на 2009 рік та ва ртості майна.

За інформацією ТОВ "Телесві т", що міститься у листах ТОВ "Т елесвіт" від 05.11.2009 р. № 57-01, від 01.03.2010 р . № 93-01, від 28.09.2009 р. № 44-01 витрати на ам ортизацію телекомунікаційн их мереж ТОВ "Телесвіт" у м. Пол тава за 9 місяців 2009р. становили 955603,0 грн., за 2009 р. - 5139384,0 грн.; балансо ва вартість телекомунікацій ної мережі ТОВ "Телесвіт" у м. П олтава станом на 01.01.2009 р. станов ила - 35886837,35 грн., середньомісячна балансова вартість телекому нікаційної мережі у м. Полтав а за 9 місяців 2009 р. - 13072827,0 грн., сере дньомісячна балансова варті сть телекомунікаційної мере жі у м. Полтава в 2009 р. становила 32419253,0 грн.

Балансова вартість всіх те лекомунікаційних мереж ТОВ " Телесвіт" станом на 01.01.2009 р. стан овила 149479834,0 грн., середньомісяч на балансова вартість всіх т елекомунікаційних мереж ТОВ "Телесвіт" за 9 місяців 2009 р. - 158145213,0 грн., у четвертому кварталі 2009 р. - 490468863,0 грн., у 2009 році - 461589518,0 грн.

ТОВ "Телесвіт" повідомило ли стом № 85-02 від 05.02.2010 р., що зростанн я вартості телекомунікаційн их мереж відбулося у зв'язку з проведенням робіт з удоскон алення телемережі (модерніза ції, реконструкції, добудово ю і т. д.) відповідно до наказу Т ОВ "Телесвіт" від 02.01.2009 р. "Про мод ернізацію Телекомунікаційн их мереж" та у зв'язку з переоц інкою об'єктів основних засо бів, для визначення справедл ивої вартості об'єктів основ них засобів підприємством бу в залучений суб'єкт оціночно ї діяльності, документом, яки й підтверджує справедливу ва ртість майна, є "Звіт про оцінк у майна", у додатку до листа на дало копію Звіту про оцінку с праведливої вартості основн их засобів "Телесвіт" станом н а 31.12.2008 р. консалтингової компан ії "Увекон".

Відповідно до результатів оцінки, зазначених у вказано му Звіті, справедлива вартіс ть всіх активів ТОВ "Телесвіт ", що відносяться до групи "Каб ельні мережі" станом на 31.12.2008 р. с тановила 425364963,21 грн., активів ТОВ "Телесвіт", що відносяться до групи "Кабельні мережі", розта шованих у м. Полтава - 29360384,03 грн.

Відповідно до інформації, щ о міститься у зазначеному Зв іті станом на 31.12.2008р. первісна в артість активів, що відносят ься до групи "Кабельні мережі " станом на 31.12.2008 р. становила 149479836, 99 грн., активів ТОВ "Телесвіт", щ о відносяться до групи "Кабел ьні мережі", розташовані у м. П олтава - 11999761,78 грн.

Тобто, справедлива вартіст ь телекомунікаційних мереж Т ОВ "Телесвіт", визначена конса лтинговою компанією "Увекон" , у 2,8 рази вище, ніж первісна ва ртість всіх телекомунікацій них мереж ТОВ "Телесвіт" стано м на 31.12.2008 р. та їх балансова варт ість станом на 01.01.2009 р.; справедл ива вартість телекомунікаці йних мереж ТОВ "Телесвіт" у м. П олтава, визначена консалтинг овою компанією "Увекон" у 2 раз и вище ніж первісна вартість телекомунікаційних мереж ст аном на 31.12.2008 р. та їх балансова в артість станом на 01.01.2009 р.

Тобто, проведена ТОВ "Телесв іт" переоцінка об'єктів основ них засобів мала суттєвий вп лив на зростання їх вартості та відповідно на зростання в итрат на амортизацію цих мер еж.

Проведення переоцінки осн овних засобів не призвело до виникнення витрат на телеко мунікаційні мережі ТОВ "Теле світ" та відповідно не могло п ризвести до зростання витрат на надання послуг з оренди те лекомунікаційних мереж.

Оскільки, проведена ТОВ "Тел есвіт" переоцінка об'єктів ос новних засобів мала суттєвий вплив на зростання їх вартос ті, зростання вартості телек омунікаційних мереж, пов'яза не з іншими чинниками, не мало значного впливу зростання с обівартості надання послуг з оренди телекомунікаційних м ереж.

Згідно з абз. 4 п.п. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Зак ону "Про оподаткування прибу тку підприємств" (надалі - Зако н) не належать до складу валов их витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними р озрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язк овість ведення і зберігання яких передбачена правилами в едення податкового обліку.

ДПА України у листі від 19.03.2010 р . № 3079/5/15-0316 зазначила, що п.п. 8.3.3 цьог о Закону передбачено, що плат ники податку всіх форм власн ості мають право застосовува ти щорічну індексацію баланс ової вартості груп основних фондів та нематеріальних акт ивів на коефіцієнт індексаці ї за формулою, визначеною цим підпунктом. Нарахування амо ртизації на суми будь-якої ін шої дооцінки основних фондів суперечить Закону України "П ро оподаткування прибутку пі дприємств" (коефіцієнт індек сації відповідно до п.п. 8.3.3 Зак ону визначається за формулою : Кі = [І(а-1) - 10]: 100, де І(а-1) - індекс інф ляції року, за результатами я кого провадиться індексація , якщо значення Кі не перевищу є одиниці, індексація не пров адиться).

Відповідно до наказу ТОВ "Те лесвіт" від 03.01.2009 р. №1 "Про органі зацію бухгалтерського облік у" установлений термін корис ного використання з дати вве дення в експлуатацію телеком унікаційних мереж в розмірі 10 років. Витрати на амортизаці ю ТОВ "Телесвіт", розрахунок як их здійснювався з метою визн ачення витрат на надання в ор енду телекомунікаційних мер еж (що містяться у листах ТОВ " Телесвіт" від 28.05.2009 р. № 18-01 та від 0 4.06.2009 р. №22-01) визначаються з ураху ванням строку корисного вико ристання мереж у розмірі 10 рок ів (розрахункова планова сум а середньомісячної амортиза ції розраховувалась за форму лою: вартість об'єктів основн их засобів/10 років/12 місяців).

За інформацією Державного підприємства "Всеукраїнськи й державний науково-виробнич ий центр стандартизації, мет рології, сертифікації та зах исту прав споживачів" (лист ві д 11.12.2008 р. № 2441/50-14), "...Національні ста ндарти на телекомунікаційне обладнання відсутні. Таке об ладнання виготовляється згі дно з технічними умовами, узг одженими і зареєстрованими в установленому порядку. При ц ьому мають бути враховані ви моги міждержавних стандарті в: ГОСТ 11216-83 "Сети распределител ьные приемных систем телевид ения и радиовещания. Основны е параметры, технические тре бования, методы измерений и и спытаний", ГОСТ 28324-89 "Сети распре делительные приемных систем телевидения и радиовещания. Классификация приемных сист ем, основные параметры и техн ические требования", інших ст андартів та нормативно-право вих документів, які встановл юють вимоги до розподільчих систем телебачення і радіомо влення. Згідно з п. 3.8 ГОСТ 11216-83 "...э лементы распределительной с ети рассчитываются на непрер ывную работу. Срок службы дол жен быть не менее 10 лет". Таким ч ином, строк служби обладнанн я повинен відповідати встано вленому в нормативній докуме нтації (технічних умовах.) на к онкретний вид телекомунікац ійного обладнання, але не пов инен бути меншим ніж 10 років".

Якщо розрахувати витрати н а амортизацію телекомунікац ійних мереж ТОВ "Телесвіт" у мі сті Полтаві за жовтень-груде нь 2009 року, з урахуванням серед ньомісячної балансової варт ості телекомунікаційних мер еж у четвертому кварталі 2009 ро ку, інформація про яку надана ТОВ "Телесвіт", та того, що стро к корисного використання обл аднання становить 10 років, ці витрати становили б 874122,83 грн. (34 9 64913,0 грн/10 років/12 місяців * 3 місяц і); витрати на амортизацію за 2 009 р. становили б: 1829725,83 грн. (874122,83 грн .+955603,0 грн.).

Тобто, навіть якщо припусти ти, що середньомісячна балан сова вартість телекомунікац ійних мереж ТОВ "Телесвіт" у мі сті Полтаві у четвертому ква рталі 2009 року була такою, інфор мація про яку надається у лис ті ТОВ "Телесвіт" від 01.03.2010 р. № 93-01 (3 4964913,0 грн.), витрати на амортизац ію цих мереж у 2009 р. були б значн о нижчими, ніж ті, інформація п ро які надається у зазначено му листі ТОВ "Телесвіт" (5139384,0 грн .).

Крім того, відповідно до інф ормації, що міститься у листі ТОВ "Телесвіт" від 15.06.2009 р. № 2602 тел екомунікаційні кабельні мер ежі відносяться до першої гр упи основних фондів, згідно з п.п. 8.6.1 п. 8.6 Закону для цієї групи установлена норма амортизац ії, у відсотках до балансової вартості групи основних фон дів на початок звітного (пода ткового) періоду, яка станови ть 2% (в розрахунку на податков ий квартал).

Як вбачаться з Договору № 01/10 -8 від 01.01.2010 р., відповідно до яког о ТОВ "Телесвіт" надає в оренду ТОВ "Полтавські телекомунік аційні системи" телекомунік аційну мережу, до складу цієї мережі відноситься, зокрема , Головна станція Інтернет (м. Полтава, вул. Нікітченка, 9; м. По лтава, вул. Паркова, 5; м. Полтава , пров. Рибальський, 22). Зазначен е обладнання не використовує ться для надання програмної послуги, що надається з викор истанням багатоканальної ка бельної телемережі. Тобто, ви трати на утримання обладнанн я (в т.ч. і на його амортизацію), яке не використовується для надання цієї послуги включаю ться у тарифи на ці послугу, що надається ТОВ "Полтавські те лекомунікаційні системи".

На підставі вищевикладено го, дії Суб'єкта господарюван ня, до складу якого входять, зо крема, ПП "ТРК "Поіск-ТВ" та ТОВ " Київ Глобал Телеком", з 01.01.2009 р. ПП "ТРК "Поіск-ТВ" та ТОВ "Телесвіт ", з 01.07.2009 р. ТОВ "Полтавські телек омунікаційні системи", ПП "Тел ерадіокомпанія "Поіск-ТВ", ТОВ "Телесвіт", а з 19.10.2009 р. входять ТО В "Полтавські телекомунікаці йні системи" та ТОВ "Телесвіт", які полягають у встановленн і таких цін (тарифів) на програ мну послугу, що надається з ви користанням багатоканально ї кабельної телемережі, внас лідок:

- використання, як бази розподілу непрямих витрат, п итомої ваги абонентів;

- врахування витрат на послуги ТОВ "Телесвіт", рівень рентабельності діяльності з надання яких суттєво переви щує рівень рентабельності в галузі зв'язку, які неможливо було б встановити за умов існ ування значної конкуренції н а ринку, слід кваліфікувати я к порушення законодавства пр о захист економічної конкуре нції, передбачене п. 2 ст. 50, п. 1 ч. 2 ст. 13 Закону України "Про захис т економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопол ьним (домінуючим) становищем на ринку програмної послуги , що надається з використання м багатоканальної кабельної телемережі, шляхом встановл ення таких цін (тарифів) реалі зації товару, які неможливо б уло б встановити за умов існу вання значної конкуренції на ринку.

Таким чином, рішення Полтав ського обласного територіал ьного відділення Антимонопо льного комітету України “Про порушення законодавства про захист економічної конкурен ції та накладення штрафу” № 2/1 07-рш від 24.09.2009 р. у справі № 2-02-50/24-2009 бу ло прийняте з дотриманням но рм чинного законодавства Укр аїни, а отже підстав для визна ння цього рішення недійсним не має.

Відповідно до ст. 33 ГПК Украї ни, кожна сторона повинна дов ести ті обставини, на які вона посилається як на підставу с воїх вимог та заперечень.

Відповідно до п. 5 ст. 54 ГПК Укр аїни позивач зобов' язаний в икласти в позові обставини, н а які ґрунтуються його вимог и, надати докази, що підтвердж ують позов.

Позивачами не було доведен о незаконність рішення Адмін істративної колегії Полтавс ького обласного територіаль ного відділення Антимонопол ьного комітету України від 24.0 9.2009 р.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарського су ду було прийняте при повному з' ясуванні обставин, що маю ть значення для справи, викла дені в ньому висновки відпов ідають фактичним обставинам справи, у зв' язку з чим це рі шення підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга поз ивача - залишенню без задово лення.

На підставі викладеног о, керуючись ст.ст. 99, 101, 102, п. 1 ст. 103, ст. 105 Господарського процесу ального кодексу України, кол егія суддів Харківського апе ляційного господарського су ду, одностайно, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товари ства з обмеженою відповідаль ністю “Полтавські телекомун ікаційні системи”, м. Полтава та Товариства з обмеженою ві дповідальністю “Телесвіт”, м . Київ, залишити без задоволен ня.

Рішення Господарського су ду Полтавської області від 30.0 8.2011 р. у справі № 25/219 залишити без змін.

Дана постанова набирає за конної сили з дня її прийнятт я і може бути оскаржена протя гом двадцяти днів до Вищого г осподарського суду України ч ерез Харківський апеляційни й господарський суд.

Головуючий суддя Фоміна В. О.

Суддя Кравець Т.В.

Суддя Крестьянінов О.О.

Повний текст підписа ний 15.11.2011 р.