Рішення

від 23.11.2011 по справі 7/149/2011/5003

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

21036, м. Вінниця, Хмельницьке шосе, 7 тел. 66-03-00, 66-11-31 http://vn.arbitr.gov.u a

І м е н е м У к р а ї н и

РІШЕННЯ

23 листопада 2011 р. Справ а 7/149/2011/5003

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомир Вінниця", м. Очаків, Ми колаївська область

до: Публічного акціонер ного товариства "ОТП Банк", м. К иїв в особі РВ "Подільська рег іональна дирекція" АТ "ОТП Бан к" в м. Вінниця

треті особи які не заявляю ть самостійних вимог на пред мет спору на стороні відпові дача - приватний нотаріус К иївського міського нотаріал ьного округу ОСОБА_1 та Де ржавна виконавча служба Голо вного управління юстиції у В інницькій області

про визнання виконавч ого напису нотаріуса № 4767 від 14 .09.2011 року таким, що не підлягає в иконанню

Головуючий суддя Банась ко О.О.

Cекретар судового засіданн я Ольхова Т.О.

Представники :

позивача: ОСОБА_2 - п редставник, довіреність б/н в ід 01.10.2011 року, паспорт НОМЕР_1 виданий 16.07.1999 року.

ОСОБА_3 - представник, дов іреність № 1/3 від 21.03.2011 року, пасп орт НОМЕР_2 виданий 05.01.2001 рок у.

ОСОБА_4 - представник, дов іреність № 1/2 від 21.03.2011 року, пасп орт НОМЕР_3 виданий 31.08.1996 рок у.

відповідача: ОСОБА_5 - представник, довіреність б/н від 03.10.2011 року, водійське пос відчення АВВ № 027350.

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предме т спору на стороні відповіда ча: приватний нотаріус Київс ького міського нотаріальног о округу ОСОБА_1: - не з'яв ився.

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предме т спору на стороні відповіда ча: Державна виконавча слу жба Головного управління юст иції у Вінницькій області: ОСОБА_6 - державний виконав ець відділу примусового вико нання рішень управління держ авної виконавчої служби Голо вного управління юстиції у В інницькій області, довіреніс ть б/н від 31.10.2011 року, посвідченн я № ВІ № 1169.

В С Т А Н О В И В :

Надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відпо відальністю "Автомир Вінниця ", м.Очаків, Миколаївська облас ть до Публічного акціонерно го товариства "ОТП Банк", м.Киї в в особі РВ "Подільська регіо нальна дирекція" АТ "ОТП Банк" в м.Вінниця за участю третіх осіб, які не заявляють самост ійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - прив атний нотаріус Київського мі ського нотаріального округу ОСОБА_1 та Державна викон авча служба Головного управл іння юстиції у Вінницькій об ласті про визнання виконавчо го напису нотаріуса № 4767 від 14.09. 2011 року таким, що не підлягає ви конанню вчиненого приватним нотаріусом Київського міськ ого нотаріального округу О СОБА_1 про звернення стягне ння на майно відповідно до до говору іпотеки № PL 08-153/В0 0 від 06.03.2008 року, укладеного між З АТ "ОТП Банк" та позивачем, пос відченого приватним нотаріу сом Київського міського нота ріального округу ОСОБА_1 т а зареєстрованого в реєстрі за номером 401 в забезпечення в иконання зобов'язань по кред итному договору № CR 08-102/В00 від 05.03.2 008 року укладеному між ЗАТ "ОТП Банк" та ТОВ "Автомир Вінниця" .

Ухвалою від 12.10.2011 року за вказ аним позовом порушено провад ження у справі № 7/149/2011/5003 та призн ачено до розгляду на 26.10.2011 року.

26.10.2011 року через канцелярію с уду представником відповіда ча подано клопотання про від кладення розгляду справи на іншу дату в зв'язку з неможлив істю своєчасно подати до суд у витребувані ухвалою докум енти.

Ухвалою суду від 26.10.2011 року в з в'язку з неявкою третьої особ и приватного нотаріуса Київс ького міського нотаріальног о округу ОСОБА_1 та з метою надання представниками стор ін доказів розгляд справи ві дкладено до 09.11.2011 року.

07.11.2011 року через канцелярію с уду представником відповіда ча супровідним листом подан о документи які вимагались у хвалою суду від 26.10.2011 року.

Також додатком до супровід ного листа відповідачем дода но відзив на позовну заяву в я кому останній зазначає, що ви конавчий напис нотаріусом Ки ївського міського нотаріаль ного округу ОСОБА_1 здійсн ено правомірно у відповіднос ті норм чинного законодавств а та положень договору іпоте ки встановивши при вчиненні виконавчого напису наявніст ь заборгованості у позивача та безспірність вимог ПАТ "ОТ П Банк" в зв'язку з чим просить суд відмовити позивачу в зад оволенні позовних вимог.

В зв'язку з невиконанням сто ронами вимог ухвали суду від 26.10.2011 року стосовно надання вит ребуваних доказів розгляд сп рави відкладено до 23.11.2011 року.

16.11.2011 року до суду надійшло пи сьмове заперечення приватно го нотаріуса Київського місь кого нотаріального округу ОСОБА_1 на позовну заяву ТОВ "Автомир Вінниця" в якому оста ння просить суд відмовити в з адоволенні позовних вимог в повному обсязі посилаючись н а те, що вчинення оспорюваног о виконавчого напису здійсне но у відповідності з вимогам и чинного законодавства. У вк азаному відзиві приватний но таріус ОСОБА_1 просить роз гляд справи здійснювати без її участі в зв'язку з можливіс тю бути особисто присутньою на судових засіданнях. До від зиву приватним нотаріусом ОСОБА_1 долучено документи на підставі яких було вчинен о виконавчий напис.

23.11.2011 року представником пози вача, окрім іншого, подано пис ьмове пояснення в якому оста нній навів додаткові обстави ни в обґрунтування позовних вимог.

В судове засідання признач ене на 23.11.2011 року приватний нота ріус Київського міського нот аріального округу ОСОБА_7 не з'явилась, хоча повідомлял ась про його час та місце ухва лою від 09.11.2011 року, яка надсилал ась рекомендованим листом з повідомленням про вручення п оштового відправлення.

Факт отримання вказаної ух вали приватним нотаріусом ОСОБА_1 підтверджується по відомленням про вручення пош тового відправлення № 2103621147456 на явним в матеріалах справи.

За викладених вище обстави н справу, із врахуванням вимо г ч.1 ст.69 ГПК України, розглянут о за наявними у ній матеріала ми, згідно ст. 75 ГПК України.

За відсутності відповідно го клопотання справа розгляд ається без здійснення техніч ної фіксації судового процес у.

Розглянувши подані докуме нти і матеріали, заслухавши п ояснення учасників судового процесу, з'ясувавши фактичні обставини на яких ґрунтуєть ся позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по с уті судом встановлено наступ не.

05.03.2008 року між Закритим ак ціонерним товариством "ОТП Б анк" (правонаступником якого є ПАТ "ОТП Банк") (Банк) та Товар иством з обмеженою відповіда льністю "Автомир Вінниця" (Поз ичальник) було укладено дого вір про надання кредиту № CR 08-102/В 00 (а.с.42-59, т.1).

Пунктом 1.1 кредитного догов ору передбачено, що Банк нада є Позичальнику кредит в розм ірі, що не перевищує ліміт фін ансування, а Позичальник при ймає, зобов'язується належни м чином використати та повер нути Банку кредит, а також спл атити проценти та виконати і нші зобов'язання, встановлен і в цьому Договорі.

В розділі "Визначення термі нів" Договору сторони встано вили, що "Ліміт фінансування" м аксимально дозволена сума за боргованості Позичальника з а кредитом. Ліміт фінансуван ня складає 1 654 710,00 доларів США.

Пунктом 1.4 Договору передба чено, що Позичальник зобов'яз аний сплатити Банку відповід ну плату від суми кредиту в по рядку та на умовах визначени х Договором, а саме - процент и за кредит розраховуються Б анком від суми кредиту на під ставі процентної ставки в ро змірі (LIBOR+7,38) % річних із розрахун ку 360 днів на рік тощо.

Із пункту 1.4.2 Договору виплив ає, що за обставин невиконанн я та або неналежного виконан ня Позичальником будь-якого із своїх зобов'язань процент на ставка встановлена в п.1.4.1 До говору збільшується на 2 % річн их та складає (LIBOR+9,38) % річних.

В пункті 1.6 Договору сторони погодили строк кредитування вказавши, що Позичальник зоб ов'язаний виконати боргові з обов'язання в повному обсязі в строк до 05.03.2015 року включно зг ідно графіку погашення креди ту.

Пунктом 1.10 Договору передба чено право Банку при настанн і обумовленого переліку обст авин вимагати від Позичальни ка виконання боргових зобов' язань в цілому або у визначен ій Банком частині. При цьому т аке виконання боргових зобов 'язань повинно бути здійснен е Позичальником протягом 7 ба нківських днів з дня пред'явл ення Банком Позичальнику від повідної письмової вимоги пр о це.

Як вбачається з матеріалів справи, в подальшому між Банк ом та Позичальником укладали сь додаткові договори до кре дитного договору № CR 08-102/В00, а сам е, 24.03.2008 року (договір № 1), 11.06.2008 року (договір № 2), 30.07.2008 року (договір № 3), 15.12.2008 року (договір № 4), 04.02.2009 рок у (договір № 5), 06.04.2009 року (договір № 6), 05.06.2009 року (договір № 7), 13.10.2009 ро ку (договір № 8), 02.02.2010 року (догові р № 9), 28.07.2010 року (договір № 10), 04.03.2011 р оку (договір № 11) (а.с.60-84, т.1).

Із тексту вказаних вище дод аткових договорів слідує, що укладаючи їх сторони погодж ували зміну розміру процентн ої ставки (договір № 3), коригув али графік погашення платежі в (договори № 4, 5, 6, 9, 10, 11), зменшувал и розмір процентної ставки (д оговір № 7) тощо.

06.03.2008 року між ЗАТ "ОТП Банк " (Іпотекодержатель) та ТОВ "Ав томир Вінниця" (Іпотекодаве ць) було укладено іпотечний договір № PL 08-153/В00 згідно п.1.1 яког о для забезпечення повного, н алежного та своєчасного вико нання Іпотекодавцем бор гових зобов'язань, в тому числ і перерахованих у статті 2 цьо го Договору, Іпотекодавець цим надає у іпотеку Предмет іпотеки. У разі невиконання т а/або неналежного виконання Іпотекодавцем Боргових з обов'язань за кредитним дого вором та/або в інших Заставни х випадках в силу цього Догов ору Іпотекодержатель має пер еважне право перед іншими кр едиторами Іпотекодавця одержати виконання боргових зобов'язань та задоволення і нших фактичних вимог за раху нок предмета іпотеки (а.с.21-36, т.1) .

В розділі "Визначення термі нів" іпотечного договору вст ановлено наступне: "кредитни й договір" - договір про наданн я кредиту № CR 08-102/В00 від 05.03.2008 року, з усіма додатками, змінами та д оповненнями до нього, у тому ч ислі наявними та майбутніми.

Предметом іпотеки за цим До говором є земельна ділянка п лощею 0,60 га, що розташована: вул .Немирівське шосе, 94 (літера А), с.Вінницькі Хутори Вінницько го району Вінницької області та об'єкт незавершеного буді вництва, який розташований н а вказаній вище земельній ді лянці готовністю 17 % (п.1.2 Догово ру).

Іпотека за вказаним догово ром забезпечує вимоги Іпотек одержателя щодо виконання Іпотекодавцем Боргових зо бов'язань, що підлягають вико нанню за кредитним договором та/або пов'язані з кредитним д оговором, у такому розмірі, у т акій валюті, у такий строк і в такому порядку, як це встанов лено в кредитному договорі, в тому числі будь-якими змінам и та доповненнями до кредитн ого договору в майбутньому, а також інші фактичні вимоги, в тому рахунку щодо: суми креди ту (1 654 710,00 доларів США), що підляг ає поверненню Іпотекодавц ем Іпотекодержателю в повн ому обсязі в строк до 05.03.2015 року ; процентів за кредит розрахо ваної від суми кредиту в дола рах США на підставі процентн ої ставки в розмірі (LIBOR+7,38) % річни х із розрахунку 360 днів на рік; к омісії за управління кредито м в розмірі 1 % від ліміту фінан сування; комісії за управлін ня кредитом в розмірі 0,75 % річни х із розрахунку 360 днів на рік, я ка нараховується на різницю між Лімітом фінансування за фактично отриманим кредитом ; штрафні санкції у вигляді зб ільшення процентної ставки, пені, штрафу тощо (п.п.2.1, 2.1.1, 2.1.2, 2.1.3, 2.1 .3.1, 2.1.3.2, 2.1.4 Договору).

Сторони погодили, що розмір боргових зобов'язань, забезп ечених цією іпотекою дорівню є сумі фактично наданого кре диту, нарахованих процентів, та/або комісій, та/або пені, та /або штрафів, та/або сумі компе нсацій (відшкодування), та/або витрат (збитків), здійснених ( понесених) Іпотекодержателе м у зв'язку з кредитним догово ром, та сумі всіх інших вимог І потекодержателя відповідно до положень цього Договору, т а/або кредитного договору та /або чинного законодавства У країни. У разі зміни розміру б оргових зобов'язань після ук ладення цього договору, в том у числі збільшення, такі борг ові зобов'язання забезпечуют ься цією іпотекою в повному р озмірі (п.п.2.2, 2.3 Договору).

Відповідно до п.3.4 права іпот екодержателя включають, з по між іншого: за рахунок предме та іпотеки одержати виконанн я боргових зобов'язань та зад оволення інших фактичних вим ог за рахунок предмета іпоте ки у разі невиконання та/або н еналежного виконання іпотек одавцем боргових зобов'язань та/або в інших заставних випа дках; звернути стягнення на п редмет іпотеки; у разі поруше ння Іпотекодавцем обов'я зків, встановлених цим догов ором, вимагати дострокового виконання боргових зобов'яза нь, а в разі невиконання - звер нути стягнення на предмет іп отеки; у разі настання будь-як ого заставного випадку, за вл асним вибором, (і) вимагати вик онання Іпотекодавцем бо ргових зобов'язань та інших ф актичних вимог, а в разі їх нев иконання - звернути стягненн я на предмет іпотеки; або (і) зв ернути стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення боргових зобов'язань та інши х фактичних вимог (п.п.3.4.1, 3.4.4, 3.4.9, 3.4.1 7 Договору).

Згідно п.6.1 Договору іпотека за цим Договором забезпечує наступні вимоги Іпотекодерж ателя (фактичні вимоги): вимог и щодо виконання Іпотекода вцем кожного і всіх Боргови х зобов'язань, у такому розмір і, у такій валюті, у такий стро к і в такому порядку, як встан овлено в кредитному договорі , зі всіма змінами та доповнен нями до нього, включаючи тако ж і ті, що можуть бути укладені сторонами кредитного догово ру в майбутньому та всі інші в имоги, які можуть бути задово лені із вартості предмета іп отеки згідно з чинним законо давством України та/або цим Д оговором, включаючи вимоги с тосовно повного відшкодуван ня всіх збитків та витрат, зав даних порушенням Іпотекод авцем його зобов'язань за к редитним договором та/або ци м договором; витрат, понесени х Іпотекодержателем у зв'язк у з реалізацією його прав за к редитним договором та/або ци м Договором; витрат пов'язани х з пред'явленням вимоги за кр едитним договором та/або зве рненням стягнення на предмет іпотеки; витрат на утримання та збереження предмета іпот еки; витрат на страхування пр едмета іпотеки.

Пунктом 6.2 Договору встанов лено, що у випадку настання бу дь-якого заставного випадку, Іпотекодержатель має право звернути стягнення на предме т іпотеки та одержати задово лення своїх вимог з вартості предмета іпотеки. Для цілей ц ього Договору заставними вип адками сторони, крім іншого, в изначили: невиконання та/або неналежне виконання Іпоте кодавцем положень кредитн ого договору, в тому числі нев иконання вимог Іпотекодержа теля про повернення кредиту (траншу) відповідно умов кред итного договору тощо.

В п.6.3 Договору сторони погод или, що у разі порушення Іпо текодавцем Боргових зобов 'язань та/або умов цього Догов ору Іпотекодержатель направ ляє/надсилає Іпотекодавцю письмову (і) вимогу (и) про ус унення порушення. В такій вим озі про усунення порушення з азначається стислий зміст по рушених зобов'язань/умов, вим ога про виконання порушених зобов'язання/умов у не менш ні ж тридцяти денний строк та по передження про звернення стя гнення на предмет іпотеки у р азі невиконання вимоги про у сунення порушення. Якщо прот ягом встановленого строку ви мога про усунення порушення залишається без задоволення , Іпотекодержатель вправі ро зпочати звернення стягнення на предмет іпотеки.

Сторони домовились, що поло ження викладені вище в цьому пункті, не є перешкодою для ре алізації права Іпотекодержа теля звернутись у будь-який ч ас за захистом своїх порушен их прав до суду у встановлено му законом порядку, а також не перешкоджають Іпотекодержа телю здійснювати право щодо вимоги дострокового виконан ня Іпотекодавцем боргов их зобов'язань, а в разі їх нев иконання - право звернення с тягнення на предмет іпотеки без попереднього повідомлен ня Іпотекодавця шляхом н аправлення/надіслання вимог и про усунення порушення, якщ о викликана таким повідомлен ням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втр ату предмета іпотеки.

Згідно п.6.7 Договору звернен ня стягнення на предмет іпот еки здійснюється на вибір Іп отекодержателя: за рішенням суду; та/або на підставі викон авчого напису нотаріуса; та/а бо в позасудовому порядку; та /або в іншому порядку, передба ченому чинним законодавство м України.

В п.11.4 Договору зазначено, що зміни та доповнення до нього повинні бути здійснені в пис ьмовій формі, підписані стор онами, скріплені відбитками печаток Сторін та посвідчені нотаріально. Такі зміни та до повнення додаються до цього договору і є його невід'ємною частиною.

Зазначений договір іпотек и 06.03.2008 року посвідчено приватн им нотаріусом Вінницького ра йонного нотаріального округ у ОСОБА_9 та зареєстровано в реєстрі за № 401.

Судом встановлено, що до дог овору іпотеки сторонами було укладено договори про внесе ння змін від 22.08.2008 року та від 01.04.2 009 року (а.с.37-41, т.1).

Зокрема в договорі від 22.08.2008 р оку сторони внесли зміни в п.п .2.1.2, 2.1.4 Договору від 06.03.2008 року, яки м погодили збільшення розмір у процентної ставки за корис тування кредитом Іпотекод авцю.

В договорі від 01.04.2009 року стор они, крім іншого, виклали в нов ій редакції п.п.1.2, 1.4 Договору ві д 06.03.2008 року визначивши предмет іпотеки (нежитлові будівлі, з емельна ділянка), їх розташув ання, характеристику, вартіс ть, суму кредиту тощо.

Зазначені договори посвід чено 22.08.2008 року та 01.04.2009 року прива тним нотаріусом Вінницького районного нотаріального окр угу ОСОБА_9 та зареєстрова но в реєстрі за № 966 та № 263 відпов ідно.

Як встановлено судом, ПАТ "О ТП Банк" взяті на себе зобов'яз ання стосовно видачі кредиту виконало в повному обсязі, що підтверджується випискою по кредитному рахунку Позичаль ника.

В свою чергу ТОВ "Автомир Ві нниця" неналежним чином вико нувало зобов'язання щодо сво єчасного та повного проведен ня розрахунків по кредитному договору, що слідує із меморі альних ордерів, банківських виписок та розрахунку заборг ованості наданого відповіда чем 07.11.2011 року.

Суд зауважує, що факт отрима ння кредиту та наявність заб оргованості по ньому не запе речується позивачем.

В зв'язку з непроведенням ро зрахунків та наявністю у Поз ичальника заборгованості Ба нком 17.05.2011 року заявлено в имогу про погашення заборгов аності за договором про нада ння кредиту № СR 08-102/В00 від 05.03.2008 ро ку в якій Банк вимагав від ТОВ "Автомир Вінниця" погасити вс ю заборгованість за кредитни м договором протягом 7 банків ських днів з дня пред'явлення цієї вимоги в розмірі 1 480 464,17 доларів США, яка складаєтьс я з: 1447448,00 доларів США заборгова ності за кредитом; 5000,00 доларів США простроченої заборгован ості по кредиту; 15581,74 доларів СШ А заборгованості по відсотка х; 12181,06 доларів США прострочено ї заборгованості по відсотка х; 29,84 доларів США відсотків на прострочений кредит; 223,53 долар ів США пеня на прострочений к редит та відсотки.

Вказана вимога була надісл ана ТОВ "Автомир Вінниця" за н аступними адресами: вул.Лені на, 51Б, м.Калинівка, Калинівськ ий район, Вінницька область, 22 400 та вул.Хмельницьке шосе, 145, м.В інниця, 21100.

На підтвердження факту отр имання зазначеної вимоги ТОВ "Автомир Вінниця" Банк надав с уду повідомлення про врученн я поштового відправлення.

В подальшому Банком було на діслано ТОВ "Автомир Вінниця " за адресою вул.Миру, 16, м.Очакі в, Миколаївська область, 57500 іпо течне повідомлення (№ В00-12-4-10/704 від 01.06.2011 року), як е було відправлено 02.08.2011 р оку та отримано адресатом 10.08.20 11 року в підтвердження чого су ду надано опис вкладення в ці нний лист та повідомлення пр о вручення поштового відправ лення № 20319086.

В іпотечному повідомленні Банк вимагав від Позичальни ка на протязі 30 днів з моменту направлення повідомлення по гасити заборгованість по кре диту в розмірі 1 480 464,17 доларів США, яка склада ється з: 1447448,00 доларів США забор гованості за кредитом; 5000,00 дол арів США простроченої заборг ованості по кредиту; 15581,74 долар ів США заборгованості по від сотках; 12181,06 доларів США простр оченої заборгованості по від сотках; 29,84 доларів США відсотк ів на прострочений кредит; 223,53 доларів США пеня на простроч ений кредит та відсотки.

14.09.2011 року приватним нотар іусом Київського нотаріальн ого округу ОСОБА_1 було вч инено виконавчий напис за № 476 7, відповідно до якого запропо новано звернути стягнення на нежитлові будівлі загальною площею 1744,7 кв.м. та на земельну д ілянку площею 0,60 га розташова них за адресою: вул.Немирівсь ке шосе, 94а, с.Вінницькі Хутори Вінницького району Вінницьк ої області, що належать на пра ві власності Товариству з об меженою відповідальністю "Ав томир Вінниця" та передане в і потеку Публічному акціонерн ому товариству "ОТП Банк" на пі дставі іпотечного договору № PL 08-153/В00 від 06.03.2008 року в забезпече ння виконання зобов'язань за Договором про надання креди ту від 05.03.2008 року № CR 08-102/В00. У вказан ому виконавчому написі вказа но, що за рахунок коштів отрим аних від реалізації нежитлов их будівель загальною площею 1744,7 кв.м. та земельної ділянки п ропонується задовольнити ви моги Банку за договором про н адання кредиту від 05.03.2008 року № CR 08-102/В00 в сумі 1 250 000,00 доларів США.

Із письмового пояснення та наданих приватним нотаріусо м Київського міського нотарі ального округу ОСОБА_1 док ументів вбачається, що спі рний виконавчий напис був вч инений ним на підставі насту пних документів: заяви Пуб лічного акціонерного товари ства "ОТП Банк"; іпотечного дог овору № PL 08-153/В00 від 06.03.2008 року; дого ворів № 1, № 2 про внесення змін д о іпотечного договору від 22.08.20 08 року та від 01.04.2009 року відповід но; розрахунку заборгованост і (виписки з особового рахунк у позивача) станом на 09.06.2011 року ; іпотечного повідомлення ві д 01.06.2011 року № В00-12-4-10/704 від 01.06.2011 року з доказами його о тримання ТОВ "Автомир Вінниц я"; довідки Головного міжрегі онального управління статис тики в м.Києві № 21-10/3217 від 14.07.2011 рок у; договору про надання креди ту від 05.03.2008 року № CR 08-102/В00 та додат кових угод до нього.

Судом встановлено, що ПАТ "ОТП Банк" звернулось із заяво ю про вчинення виконавчого н апису до приватного нотар іуса Київського міського нот аріального округу ОСОБА_1 14.09.2011 року, що вбачається із реєстраційного штампу нот аріуса на першому аркуші заз наченої заяви.

На підставі виконавчого на пису № 4767 від 14.09.2011 року постанов ою державного виконавця Відд ілу примусового виконання рі шень управління державної ви конавчої служби Головного уп равління юстиції у Вінницькі й області ОСОБА_6 від 30.09.2011 ро ку відкрито виконавче прова дження з примусового виконан ня виконавчого напису зазнач еного вище (а.с.92-96, т.1).

В рамках виконавчого прова дження органом ДВС 07.10.2011 року с кладено акт опису та арешту м айна, яке являється предмето м іпотеки згідно договору № PL 08-153/В00 від 06.03.2008 року (а.с.97-101, т.1).

Не погоджуючись із вчиненн ям виконавчого напису ТОВ "Ав томир Вінниця" звернулось з в ідповідним позовом до господ арського суду.

Як вбачається із позовної з аяви та письмового пояснення поданого до суду 23.11.2011 року в об ґрунтування своїх вимог пози вач посилається на те, що під ч ас вчинення виконавчого напи су приватним нотаріусом Київ ського міського нотаріально го округу ОСОБА_1 було пор ушено приписи ст. 88 Закону Укр аїни "Про нотаріат" та приписи встановлені в пунктах 282-284 "Інс трукції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусам и України" затвердженої нака зом Міністерства юстиції Укр аїни, затвердженої наказо м Міністерства юстиції Украї ни № 20/5 від 03.03.2004 року (надалі - Ін струкція), та Переліку докуме нтів, за якими стягнення забо ргованості провадиться у без спірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріус ів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від. 29.06.1999 № 1172, скільки нотарі усом вчинено виконавчий напи с на підставі документів, які не підтверджують безспірніс ть вимог відповідача, а також без належних доказів одержа ння позивачем письмової вимо ги про усунення порушень за к редитним договором.

Як вказувалось вище, відпов ідач у відзиві № В00-12-410/1256 від 04.11.2011 р оку проти позовних вимог над ав заперечення, посилаючись на відсутність порушень вимо г діючого законодавства під час вчинення виконавчого нап ису нотаріусом вказуючи на т е, що останнім встановлено пі д час вчинення виконавчого н апису безспірність вимог ПАТ "ОТП Банк" на підставі докумен тів зазначених в п.1 Постанови КМУ від 29.06.2000 року № 1172.

Приватний нотаріус ОСОБА _1 в письмових запереченнях на позов від 14.11.2011 року № 1-24/53 вказ ує на безпідставність твердж ень позивача щодо наявності порушень чинного законодавс тва при вчиненні оспорюваног о виконавчого напису, зокрем а про наявність доказів нале жного повідомлення ТОВ "Авто мир Вінниця" про отримання іп отечного повідомлення та док ументів, які свідчать про без спірність вимог ПАТ "ОТП Банк " тощо.

Беручи до уваги встановлен і обставини суд дійшов висно вку про обґрунтованість та п равомірність позовних вимог та необхідність їх задоволе ння виходячи з наступних мір кувань.

Стаття 11 Цивільного кодексу України вказує, що цивільні п рава та обов'язки виникають і з дій осіб, що передбачені акт ами цивільного законодавств а, а також із дій осіб, що не пер едбачені цими актами, але за а налогією породжують цивільн і права та обов'язки, й серед п ідстав виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, п ередбачає договори та інші п равочини.

Як зазначено в ст.174 Господар ського кодексу України, госп одарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, із господа рського договору та інших уг од, передбачених законом, а та кож з угод, не передбачених за коном, але таких, які йому не с уперечать.

Відповідно до ст.509 Цивільно го кодексу України зобов'яза нням є правовідносини, в яком у одна сторона (боржник) зобов 'язана вчинити на користь дру гої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплат ити гроші тощо) або утриматис я від певної дії, а кредитор ма є право вимагати від боржник а виконання його обов'язку. Та ке ж положення містить і ст.173 Г осподарського кодексу Украї ни, в якій зазначено, що господ арським визнається зобов'яза ння, що виникає між суб'єктом г осподарювання та іншим учасн иком (учасниками) відносин у с фері господарювання з підста в, передбачених цим Кодексом , в силу якого один суб'єкт (зоб ов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинит и певну дію господарського ч и управлінсько-господарсько го характеру на користь іншо го суб'єкта (виконати роботу, п ередати майно, сплатити грош і, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а і нший суб'єкт (управнена сторо на, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'яза ної сторони виконання її обо в'язку.

За змістом ст.626 Цивільного к одексу України договором є д омовленість двох або більше сторін, спрямована на встано влення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків .

Згідно зі ст.526 Цивільного ко дексу України, ст.193 Господарс ького кодексу України зобов' язання має виконуватися нале жним чином відповідно до умо в договору та вимог цих Кодек сів, інших актів цивільного з аконодавства, а за відсутнос ті таких умов та вимог - відпов ідно до звичаїв ділового обо роту або інших вимог, що звича йно ставляться.

Одностороння відмова від з обов'язання або одностороння зміна його умов не допускаєт ься, якщо інше не встановлено договором або законом (ст.525 Ци вільного кодексу України, ч.7 с т.193 Господарського кодексу Ук раїни)

Відповідно до ч.1 ст.530 ЦК Укра їни якщо у зобов'язанні встан овлений строк (термін) його ви конання, то воно підлягає вик онанню у цей строк (термін). Зо бов'язання, строк (термін) вико нання якого визначений вказі вкою на подію, яка неминуче ма є настати, підлягає виконанн ю з настанням цієї події.

Виходячи із встановлених обставин спору суд дійшов ви сновку, що між сторонами 05.03.2008 р оку укладено кредитний догов ір № СR 08-102/В00 правовідносини по якому врегульовано в главі 71 Ц К України "Позика. Кредит. Банк івський вклад".

Зокрема в ст. 1054 ЦК України вк азано, що за кредитним догово ром банк або інша фінансова у станова (кредитодавець) зобо в'язується надати грошові ко шти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встанов лених договором, а позичальн ик зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним дог овором застосовуються полож ення параграфа 1 цієї глави, як що інше не встановлено цим па раграфом і не випливає із сут і кредитного договору.

Відповідно до ст.1046 ЦК Україн и за договором позики одна ст орона (позикодавець) передає у власність другій стороні (п озичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родо вими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути по зикодавцеві таку ж суму грош ових коштів (суму позики) або т аку ж кількість речей того ж р оду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших р ечей, визначених родовими оз наками.

В ч.1 ст.1048 ЦК України визначен о, що позикодавець має право н а одержання від позичальника процентів від суми позики, як що інше не встановлено догов ором або законом. Розмір і пор ядок одержання процентів вст ановлюються договором. Якщо договором не встановлений ро змір процентів, їх розмір виз начається на рівні облікової ставки Національного банку України. У разі відсутності і ншої домовленості сторін про центи виплачуються щомісяця до дня повернення позики.

Згідно ч.1 ст.1049 ЦК України поз ичальник зобов'язаний поверн ути позикодавцеві позику (гр ошові кошти у такій самій сум і або речі, визначені родовим и ознаками, у такій самій кіль кості, такого самого роду та т акої самої якості, що були пер едані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що вс тановлені договором. Якщо договором не встановлений с трок повернення позики або ц ей строк визначений моментом пред'явлення вимоги, позика м ає бути повернена позичальни ком протягом тридцяти днів в ід дня пред'явлення позикода вцем вимоги про це, якщо інше н е встановлено договором.

Частиною 1 ст.1050 ЦК України вс тановлено, що якщо позичальн ик своєчасно не повернув сум у позики, він зобов'язаний спл атити грошову суму відповідн о до статті 625 цього Кодексу. Як що позичальник своєчасно не повернув речі, визначені род овими ознаками, він зобов'яза ний сплатити неустойку відпо відно до статей 549 - 552 цього Коде ксу, яка нараховується від дн я, коли речі мали бути поверну ті, до дня їх фактичного повер нення позикодавцеві, незалеж но від сплати процентів, нале жних йому відповідно до стат ті 1048 цього Кодексу.

Частиною 2 названої статті в становлено, що якщо договоро м встановлений обов'язок поз ичальника повернути позику ч астинами (з розстроченням), то в разі прострочення поверне ння чергової частини позикод авець має право вимагати дос трокового повернення частин и позики, що залишилася, та спл ати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Як свідчать матеріали спра ви в рахунок забезпечення ви конання зобов'язань по вказа ному вище кредитному договор у сторонами 06.03.2008 року укладено іпотечний договір № PL 08-153/В00.

Згідно ч.1 ст.546 ЦК України ви конання зобов'язання може за безпечуватися неустойкою, по рукою, гарантією, заставою , притриманням, завдатком.

Статтею 572 ЦК України встано влено, що в силу застави креди тор (заставодержатель) має пр аво у разі невиконання боржн иком (заставодавцем) зобов'яз ання, забезпеченого заставою , одержати задоволення за рах унок заставленого майна пере важно перед іншими кредитора ми цього боржника, якщо інше н е встановлено законом (право застави).

Частиною 1 ст.575 ЦК України ви значено, що іпотекою є застав а нерухомого майна, що залиша ється у володінні заставодав ця або третьої особи.

Згідно ст.1 Закону України "П ро іпотеку" іпотека - вид забез печення виконання зобов'язан ня нерухомим майном, що залиш ається у володінні і користу ванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має п раво в разі невиконання борж ником забезпеченого іпотеко ю зобов'язання одержати задо волення своїх вимог за рахун ок предмета іпотеки переважн о перед іншими кредиторами ц ього боржника у порядку, вста новленому цим Законом.

У разі порушення іпотекода вцем обов'язків, встановлени х іпотечним договором, іпоте кодержатель має право вимага ти дострокового виконання ос новного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути с тягнення на предмет іпотеки (ч.1 ст.12 Закону України "Про іпо теку").

Частинами 1, 3 статті 33 Закону України "Про іпотеку" встанов лено, що у разі невиконання аб о неналежного виконання борж ником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі зад овольнити свої вимоги за осн овним зобов'язанням шляхом з вернення стягнення на предме т іпотеки. Право іпотекодерж ателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також вин икає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Зверн ення стягнення на предмет іп отеки здійснюється на підста ві рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно ч.1 ст.35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов'язання та/аб о умов іпотечного договору і потекодержатель надсилає іп отекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекод авця, письмову вимогу про усу нення порушення. В цьому доку менті зазначається стислий з міст порушених зобов'язань, в имога про виконання порушено го зобов'язання у не менш ніж т ридцятиденний строк та попер едження про звернення стягне ння на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

Як свідчать матеріали спра ви та про що вказувалось вище , 14.09.2011 року приватним нот аріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБ А_1 було вчинено виконавчий напис на підставі відповідн ої заяви ПАТ "ОТП Банк" в зв'язк у з порушенням ТОВ "Автомир Ві нниця" взятих на себе за креди тним договором № СR 08-102/В00 від 05.03.2008 року зобов'я зань.

На думку суду вказаний вико навчий напис вчинено приватн им нотаріусом Київського міс ького нотаріального округу ОСОБА_1 з порушеннями норм діючого законодавства, в том у числі, Закону України "Про но таріат", Інструкції про поряд ок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України виходяч и з наступного.

Згідно з ст.87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення г рошових сум або витребування від боржника майна нотаріус и вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюю ть заборгованість.

Перелік документів, за яким и стягнення заборгованості п ровадиться у безспірному пор ядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабі нетом Міністрів України.

Статтею 88 закону України "Пр о нотаріат" передбачено, що но таріус вчиняє виконавчі напи си, якщо подані документи п ідтверджують безспірніс ть заборгованості або іншої відповідальності борж ника перед стягувачем та за у мови, що з дня виникнення прав а вимоги минуло не більше трь ох років, а у відносинах між пі дприємствами, установами та організаціями - не більше одн ого року.

Згідно ст. 89 Закону України "П ро нотаріат" у виконавчому на писі повинні зазначатися: да та (рік, місяць, число) його вчи нення, посада, прізвище, ім'я, п о батькові нотаріуса, який вч инив виконавчий напис; найме нування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і м ісце народження боржника, мі сце роботи (для громадян), номе ри рахунків в установах банк ів (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнен ня; суми, що підлягають стягне нню, або предмети, які підляга ють витребовуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо так і належать до стягнення; ро змір плати, сума державного м ита, сплачуваного стягувачем , або мита, яке підлягає стягне нню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстров ано. Виконавчий напис скріпл юється підписом і печаткою н отаріуса.

Згідно п.282 Інструкції про по рядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", зат вердженої Наказом Міністерс тва юстиції України від 03.03.2004 ро ку № 20/5, для стягнення грошових сум або витребування від бор жника майна нотаріуси вчиняю ть виконавчі написи на докум ентах, що встановлюють забор гованість. Перелік документі в, за якими стягнення заборго ваності провадиться у безспі рному порядку на підставі ви конавчих написів, установлює ться Кабінетом Міністрів Укр аїни. Виконавчий напис (окрім вимоги про неоплату чеку) вчи няється нотаріусом незалежн о від місця виконання вимоги , знаходження боржника або ст ягувача.

Пунктом 283 названої вище Інс трукції передбачено, що для в чинення виконавчого напису с тягувачем або уповноваженим представником нотаріусу под ається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомост і про найменування і адресу с тягувача та боржника; дата та місце народження боржника - ф ізичної особи, місце його роб оти; номери рахунків у банках , кредитних установах, код в ЄД РПОУ для юридичної особи; стр ок, за який має провадитися ст ягнення; інформація щодо сум и, яка підлягає стягненню або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пен ю, штрафи, проценти тощо.

Заява може містити також ін шу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису .

У разі, якщо нотаріусу буде необхідно отримати іншу інфо рмацію чи документи, які мают ь відношення до вчинення вик онавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стяг увача.

Вчинення виконавчого напи су в разі порушення основног о зобов'язання та (або) умов іп отечного договору здійснюєт ься нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одер жання іпотекодавцем та боржн иком, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вим оги про усунення порушень.

Виконавчий напис на іпотеч ному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекод ержателя за основним зобов'я занням, включаючи сплату про центів, неустойки, основної с уми боргу та будь-якого збіль шення цієї суми, яке було прям о передбачене умовами основн ого зобов'язання, вчиняєт ься нотаріусом за умови пода ння іпотекодержателем докум ентів, достатніх для встанов лення безспірності заборгов аності та прострочення викон ання зобов'язання.

Відповідно до п.284 Інструкці ї нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані докуме нти підтверджують безспір ність заборгованості а бо іншої відповідальності бо ржника перед стягувачем.

Заборгованість або інша ві дповідальність боржника виз нається безспірною і не потр ебує додаткового доказуванн я у випадках, якщо подані для в чинення виконавчого напису д окументи передбачені Перелі ком документів, за якими стяг нення заборгованості провад иться у безспірному порядку, затвердженому постановою Ка бінету Міністрів України.

Пунктом 286 Інструкції про по рядок вчинення нотаріальної дії нотаріусами України вст ановлено, що при вчиненні вик онавчого напису нотаріус пов инен перевіряти, чи подані на обґрунтування стягнення док ументи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнен ня заборгованості провадить ся у безспірному порядку на п ідставі виконавчих написів, що встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з п.1 Переліку докуме нтів, за якими стягнення забо ргованості провадиться у без спірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріус ів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172, для одержання виконавчого напису подаютьс я: а) оригінал нотаріально пос відченої угоди; б) документи, щ о підтверджують безспірніст ь заборгованості боржника та встановлюють прострочення в иконання зобов'язання.

Виходячи зі змісту викладе них вище положень діючого за конодавства, виконавчий н апис може бути вчинений нота ріусом лише у випадку наявно сті документів, які підтверд жують безспірність заборгов аності боржника перед стягув ачем, яка виникла на підставі певного зобов'язання.

Документи, які були надані П АТ "ОТП Банк" приватному нотар іусу Київського міського нот аріального округу ОСОБА_1 за своїм характером та зміст ом не є документами, які підтв ерджують безспірність забор гованості ТОВ "Автомир Вінни ця" перед відповідачем з огля ду на таке.

Виходячи зі змісту наведен их вище норм діючого законод авства, безспірною заборг ованістю є заборгованість бо ржника, з якою останній погод жується, що відповідно виклю чає можливість спору зі стор они боржника стосовно її роз міру, строку, за який вона нара хована, тощо, а відтак і д окументи, які підтверджують її безспірність, і на підстав і яких нотаріусами здійснюют ься виконавчі написи, мають б ути однозначними, беззапереч ними, та такими, що містять вир аз волі стосовно наявності п евної заборгованості не тіль ки кредитора, а й самого боржн ика, або ж підтверджують наяв ність у боржника перед креди тором заборгованості саме в такому розмірі.

Зокрема, належними дока зами, які підтверджують наяв ність чи відсутність заборго ваності, а також встановлюют ь розмір заборгованості, мож уть бути виключно первинні д окументи, оформлені у від повідності до вимог ст.9 Закон у України "Про бухгалтерськи й облік та фінансову звітніс ть".

Як вбачається із матеріалі в справи у спірному виконавч ому написі визначено суму за боргованості, що відображена у розрахунку суми боргу стан ом на 09.06.2011 року, який надавався банком нотаріусу, та яка не пі дтверджена будь-якими первин ними бухгалтерськими докуме нтами.

На думку суду, розрахуно к суми боргу, складений праці вниками Публічного акціонер ного товариства "ОТП Банк", не є первинним документом, що фі ксує наявність грошового зоб ов' язання ТОВ "Автомир Вінн иця", а є лише одностороннім ар ифметичним розрахунком Банк у, який не відображає фактичн і і правові підстави для стяг нення відповідних сум, не під тверджує безспірність розмі ру грошових вимог Публічного акціонерного товариства "ОТ П Банк" до боржника.

Як встановлено судом, на підтвердження безспірності своїх вимог ПАТ "ОТП Банк" не б уло подано нотаріусу первинн их документів, щодо видачі кредиту та здійснення його ч асткового погашення (платіжн і доручення, меморіальні орд ери, розписки, чеки тощо), а том у в нотаріуса були відсутн і підстави вважати та фактич но встановити, що розмір забо ргованості позивача перед ві дповідачем зазначений у вико навчому написі, є безспірним .

Наведена вище правова пози ція щодо необхідності підтве рдження розміру заборговано сті боржника первинними бухг алтерськими документами при вчиненні виконавчого напису нотаріусами відображена так ож в постановах Вищого госпо дарського суду України від 20.0 7.2011 року у справі № 26/167 (10), від 02.08.2011 р оку у справі № 11/114-НМ, в ід 31.08.2011 року у справі № 29/426-10, від 28.0 9.2011 року у справах № 10/52 пд, № 10/53пд тощо.

Слід зазначити, що судом вст ановлено інші обставини, які свідчать про відсутність бе зспірності вимог ПАТ "ОТП Бан к" при вчиненні оспорюваного виконавчого напису.

Зокрема, із матеріалів спра ви слідує, що боргове зобов' язання, зазначене в спірному виконавчому написі - 1 250 000,00 до ларів США (без вказівки на те, що включено до вказаної суми заборгованості - сума креди ту, сума відсотків, пеня), не сп івпадає із зобов' язанням, з азначеним в іпотечному повід омленні від 01.06.2011 року № В00-12-4-10/704 та розрахун ку заборгованості, який було долучено до заяви про вчинен ня виконавчого напису.

Так, в іпотечному повідомле нні Банк вимагав від Позичал ьника погасити заборгованіс ть по кредиту в розмірі 1 480 46 4,17 доларів США, яка складаєт ься з: 1447448,00 доларів США заборго ваності за кредитом; 5000,00 долар ів США простроченої заборгов аності по кредиту; 15581,74 доларів США заборгованості по відсо тках; 12181,06 доларів США простроч еної заборгованості по відсо тках; 29,84 доларів США відсотків на прострочений кредит; 223,53 до ларів США пеня на прострочен ий кредит та відсотки.

В свою чергу в розрахунку за боргованості станом на 09.06.2011 ро ку, який було подано приватно му нотаріусу для вчинення ви конавчого напису, вказано що загальна сума заборгованост і по кредиту становить 1 500 673,8 0 доларів США, з яких борг по кредиту 1 452 448,00 доларів США, загальна сума заборгованост і по відсоткам 47239,69 доларів США , 986,11 доларів США пені тощо.

Окрім того, із наданих позив ачем документів слідує, що на момент вчинення виконавчого напису (14.09.2011 року) господарськ им судом Миколаївської облас ті було порушено провадження у справі № 5016/3045/2011 (3/191) за позовом Т ОВ "Автомир Вінниця" до ПАТ "ОТ П Банк" про визнання недійсни м договору про надання креди ту від 05.03.2008 року № СR 08-102/В00 (а.с.85-91, т.1) .

Суд зауважує, що згідно із с т.2 Закону України "Про доступ до судових рішень" кожен має п раво на доступ до судових ріш ень у порядку, визначеному ци м Законом. Це право забезпечу ється офіційним оприлюдненн ям судових рішень на офіційн ому веб-порталі судової влад и України в порядку, встановл еному цим Законом.

Ухвала господарського суд у Миколаївської області від 12.09.2011 року наявна в Єдиному держ авному реєстрі судових рішен ь (номер судового рішення - № http://reyestr.court.gov.ua/Rev iew/18163235).

Тобто, як ПАТ "ОТП Банк" так і приватний нотаріус Київсько го міського нотаріального ок ругу ОСОБА_1 мали гарантов ану законом можливість дізна тися про те, що кредитний дого вір на підставі якого виникл а заборгованість у ТОВ "Автом ир Вінниця" оспорюється оста ннім в судовому порядку на мо мент вчинення спірного викон авчого напису.

Також позивачем надано суд у опис вкладення в цінний лис т та повідомлення про вручен ня поштового відправлення, я ким підтверджується факт отр имання відповідачем копії по зовної заяви та доданих до не ї документів 31.08.2011 року, що св ідчить про обізнаність ві дповідача до подання заяви п ро вчинення виконавчого напи су про наявність між сторона ми спору стосовно заборг ованості по кредитному догов ору в забезпечення якого б уло укладено іпотечний догов ір на підставі якого було вчи нено виконавчий напис нотарі уса.

Із матеріалів справи сліду є, що 08.11.2011 року господарським с удом Миколаївської області п рийнято рішення у справі № 5016/30 45/2011 (3/191) про відмову в задоволенн і позовних вимог.

На вказане рішення ТОВ "Авто мир Вінниця" 21.11.2011 року подано а пеляційну скаргу.

За таких обставин, на момент вчинення приватним нотаріус ом Київського міського нота ріального округу ОСОБА_1 с пірного виконавчого напису в господарському суді Миколаї вської області між ТОВ "Автом ир Вінниця" та ПАТ "ОТП Банк" ро зглядався спір щодо визнання недійсним договору про нада ння кредиту від 05.03.2008 року № СR 08-102/В00, рішення за яким станом на 14.09.2011 року не бул о прийнято, що переконлив о свідчить, що при вчиненні ви конавчого напису заборгован ість позивача перед відповід ачем не була безспірною .

Аналогічна правова позиці я також відображена в постан ові Вищого господарського су ду України від 06.10.2011 року у спра ві № 10/17-1277-2011.

Посилання позивача на те, що ним не отримано вимогу про ус унення порушення, оскільки н а повідомленні про вручення поштового відправлення відс утні прізвище та ініціали ос оби, яка отримала кореспонде нцію оцінюється судом критич но оскільки спростовується м атеріалами справи, якими під тверджується факт направлен ня та отримання ТОВ "Автомир В інниця" іпотечного повідомле ння від 01.06.2011 року № В00-12-4-10/704 за місц ем його державної реєстрації про що вказувалось вище.

При цьому позивачем вказан і обставини у відповідності до положень ст.ст.4-3, 33 Господар ського процесуального кодек су України не спростовані, зо крема не надано довідок відд ілення зв'язку про ненадходж ення кореспонденції від ПАТ "ОТП Банк" протягом серпня 2011 ро ку тощо.

Як визначає ст.32 Господарсь кого процесуального кодексу України, доказами у справі є б удь-які фактичні дані, на підс таві яких господарський суд встановлює наявність чи відс утність обставин, на яких ґру нтуються вимоги і запереченн я, а також інші обставини, які мають значення для правильно го вирішення спору.

Відповідно до ст.ст. 34, 43 Госпо дарського процесуального ко дексу України докази подають ся сторонами та іншими учасн иками судового процесу. Обст авини справи, які відповідно до законодавства повинні бу ти підтверджені певними засо бами доказування, не можуть п ідтверджуватися іншими засо бами доказування. Господарсь кий суд оцінює докази за свої м внутрішнім переконанням, щ о ґрунтується на всебічному, повному і об' єктивному роз гляді в судовому процесі всі х обставин справи в їх сукупн ості, керуючись законом. Ніяк і докази не мають для господа рського суду заздалегідь вст ановленої сили. Визнання одн ією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторон а обґрунтовує свої вимоги аб о заперечення для господарсь кого суду не є обов' язковим .

За змістом статті 33 Господа рського процесуального коде ксу України, обов'язок доказу вання та подання доказів роз поділяється між сторонами, в иходячи з того, хто посилаєть ся на юридичні факти, які обґр унтовують його вимоги і запе речення.

Враховуючи вищевикладене, приймаючи до уваги встановл ені судом обставини щодо вчи нення спірного виконавчого н апису за відсутності первинн их бухгалтерських документі в, які б встановлювали та підт верджували безспірність заб оргованості Публічного акці онерного товариства "ОТП Бан к" за договором про надання кр едиту від 05.03.2008 року № СR 08-102/В00, при наявності в провадженні гос подарського суду Миколаївсь кої області на момент вчинен ня виконавчого напису судово ї справи про визнання вказан ого правочину недійсним, суд дійшов висновку, що позовні в имоги заявлені правомірно, а виконавчий напис від 14.09.2011 року за реєстровим номером № 4767, вчи нений приватним нотаріусом К иївського міського нотаріал ьного округу ОСОБА_1 на іп отечному договорі № PL 08-153/В00 від 06.03.2008 року слід виз нати таким, що не підлягає вик онанню, оскільки його вчинен о з порушенням приписів діюч ого законодавства.

Заперечення відповідача т а приватного нотаріуса ОСО БА_1 стосовно невизнання ни ми позову викладені у відзив і та письмових запереченнях оцінюються судом критично, о скільки не є переконливими т а не спростовують висновків щодо правомірності позовних вимог позивача.

Витрати на держмито та витр ати на інформаційно-технічне забезпечення судового проце су покладаються на відповід ача відповідно до ст.49 ГПК Укр аїни.

23.11.2011 року в судовому засіда нні оголошено вступну та рез олютивну частину рішення.

Керуючись ст.ст. 4-3, 4-5, 22, 32, 33, 34, 36, 43, 44, 45, 49, 75, 82, 84, 85, 86, 87, 115, 116 ГПК України, суд-

ВИРІШИВ :

1. Позов задовольнити п овністю.

2. Визнати виконавчий на пис № 4767 вчинений 14.09.2011 року прив атним нотаріусом Київського міського нотаріального окру гу ОСОБА_1, про звернення с тягнення на нежитлові будівл і загальною площею 1744,7 кв. м., роз ташовані за адресою: Вінниць ка область, Вінницький район , село Вінницькі Хутори, вул. Н емирівське шосе, 94а, опис яких : будівля автосалону, літ.А, пр иміщення № 1 (з №1 по № 55) загально ю площею 1740,8 кв.м., будівля сторо жки, літ.Б, приміщення № 1 (№1) заг альною площею 3,9 кв.м., забор, №1, м остіння, літ.І, та на земельну ділянку, розташовану за адре сою: Вінницька область, Вінни цький район, село Вінницькі Х утори, вул. Немирівське шосе, 9 4а, кадастровий номер 0520681003:02:001:0190, п лощею 0,6000 га, цільове призначен ня: для роздрібної торгівлі т а комерційних послуг, що нале жать на праві власності Това риству з обмеженою відповіда льністю "Автомир Вінниця", код ЄДРПОУ 34272286, місцезнаходження : 57500, Миколаївська область, м. Оч аків, вул. Миру, буд. 16, п/р №26005001309440 в АТ "ОТП Банк", МФО 300528 на підстав і іпотечного договору № РL 08-153/В00, посвідченого прив атним нотаріусом Вінницьког о районного нотаріального ок ругу Вінницької області ОС ОБА_9 06 березня 2008 року за реєс тровим № 401, Договору № 1 про вне сення змін до цього Іпотечно го договору, посвідченого пр иватним нотаріусом Вінницьк ого районного нотаріального округу Вінницької області ОСОБА_9 22 серпня 2008 року за реє стровим № 966, та Договору № 2 про внесення змін до цього Іпоте чного договору, посвідченого приватним нотаріусом Вінниц ького районного нотаріально го округу Вінницької області ОСОБА_9 01 квітня 2009 року за р еєстровим № 263, передані в іпот еку Публічному акціонерному товариству "ОТП Банк", місцезн аходження: 01033, м. Київ, вул. Жилян ська, 43, код за ЄДРПОУ 21685166, рахуно к 29099002900000 в АТ "ОТП Банк", МФО 300528 який є повним правонаступником п рав та обов'язків Закритого а кціонерного товариства "ОТП Банк", в забезпечення зобов'яз ань за Договором про надання кредиту № СR 08-102/В00 від 05 березня 2008 року, строк платежу за яким н астав 26 травня 2011 року, за рахун ок коштів, отриманих від реал ізації нежитлових будівель з агальною площею 1744,7 кв. м. та зем ельної ділянки, кадастровий номер 0520681003:02:001:0190, розташованих за адресою: Вінницька область, В інницький район, село Вінниц ькі Хутори, вул. Немирівське ш осе, 94а, запропоновано задовол ьнити вимоги АТ "ОТП Банк" за Д оговором про надання кредиту № СR 08-102/В00 від 05 березня 2008 року у р озмірі 1250000,00 (один мільйон двіст і п'ятдесят тисяч) доларів США основного боргу, що за курсом НБУ на момент вчинення цього виконавчого напису складає 9965375,00 (дев'ять мільйонів дев'ятс от шістдесят п'ять тисяч трис та сімдесят п'ять) грн. 00 коп. та ким, що не підлягає виконанню .

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "ОТ П Банк", вул.Жилянська, 43, м.Київ , 01033 (ідентифікаційний код - 21685166) н а користь Товариства з обмеж еною відповідальністю "Автом ир Вінниця", вул.Миру, 16, м.Очакі в, Миколаївська область, 57500 (ід ентифікаційний код - 34272286) - 85 г рн. 00 коп. витрат на оплату д ержавного мита, 236 грн. 00 коп. витрат на інформаційно-тех нічне забезпечення судового процесу.

4. Видати наказ в день наб рання рішенням законної сили .

5. Копію рішення надісла ти третій особі (приватному н отаріусу Київського міськог о нотаріального округу ОСО БА_1) рекомендованим листом з повідомленням про врученн я поштового відправлення.

Суддя Банасько О.О.

Повний текст р ішення суду оформлено і підп исано відповідно до вимог ст .84 ГПК України 28 листопад а 2011 р.

віддрук. 2 прим.:

1 - до справи.

2 - Приватний нотаріус Київс ького нотаріального округу ОСОБА_1 - АДРЕСА_1.