Постанова

від 21.02.2012 по справі 7/149/2011/5003

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИ Й ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницько го, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" лютого 2012 р. Сп рава № 7/149/2011/5003

Рівненський апеляційни й господарський суд у складі колегії:

Головуючий суддя Ого роднік К.М.

суддя Тим ошенко О.М. ,

суддя Коломис В.В.

при секретарі судового зас ідання Ващук К.О.

розглянувши у відкритом у судовому засіданні у примі щенні Рівненського апеляцій ного господарського суду апе ляційну скаргу Публічного ак ціонерного товариства "ОТП Б анк" на рішення господарсько го суду Вінницької області в ід 23.11.11 р. у справі № 7/149/2011/5003 (суддя Б анасько О.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомир Вінниця"

до Публічного акціонер ного товариства "ОТП Банк" в ос обі РВ "Подільська регіональ на дирекція" АТ "ОТП Банк"

за участю третіх осіб, я кі не заявляють самостійних вимог на предмет спору на сто роні відповідача - приватног о нотаріуса Київського міськ ого нотаріального округу О СОБА_1

- Державної виконавчої слу жби Головного управління юст иції у Вінницькій області

про визнання виконавчо го напису нотаріуса № 4767 від 14.09. 2011 року таким, що не підлягає ви конанню

за участю представників с торін:

позивача - ОСОБА_2, довір еність б/н від 01.10.2011 року

відповідача - ОСОБА_3, до віреність б/н від 31.08.2011 року

третьої особи 1 - не з'явився

третьої особи 2 - не з'явився

В судовому засіданні 21.02.2012 р оку відповідно до ст.ст. 85, 99 ГПК України оголошено вступну т а резолютивну частину постан ови.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарськог о суду Вінницької області ві д 23.11.2011 року позов задоволено по вністю. Визнано виконавчий н апис № 4767 вчинений 14.09.2011 року при ватним нотаріусом Київськог о міського нотаріального окр угу ОСОБА_1, про звернення стягнення на нежитлові буді влі загальною площею 1744,7 кв.м., р озташовані за адресою: Вінни цька область, Вінницький рай он, село Вінницькі Хутори, вул . Немирівське шосе, 94а, опис яки х: будівля автосалону, літ.А, п риміщення № 1 (з №1 по № 55) загальн ою площею 1740,8 кв.м., будівля стор ожки, літ.Б, приміщення № 1 (№ 1) за гальною площею 3,9 кв.м., забор, № 1, мостіння, літ. І, та на земель ну ділянку, розташовану за ад ресою: Вінницька область, Він ницький район, село Вінницьк і Хутори, вул. Немирівське шос е, 94а, кадастровий номер 0520681003:02:001:01 90, площею 0,6000 га, цільове признач ення: для роздрібної торгівл і та комерційних послуг, що на лежать на праві власності Тз ОВ "Автомир Вінниця" та переда не в іпотеку Публічному акці онерному товариству "ОТП Бан к" на підставі іпотечного дог овору № PL 08-153/В00 від 06.03.2008 року, посв ідченого приватним нотаріус ом Вінницького районного нот аріального округу Вінницько ї області ОСОБА_4 06.03.2008 року з а реєстровим № 401, Договору № 1 п ро внесення змін до цього Іпо течного договору, посвідчено го приватним нотаріусом Вінн ицького районного нотаріаль ного округу Вінницької облас ті ОСОБА_4 22.08.2008 року за реєст ровим № 966, та Договору № 2 про вн есення змін до цього Іпотечн ого договору, посвідченого п риватним нотаріусом Вінниць кого районного нотаріальног о округу Вінницької області ОСОБА_4 01.04.2009 року за реєстро вим № 263, передані в іпотеку ПАТ "ОТП Банк", місцезнаходження: 01033, м. Київ, вул. Жилянська, 43, код за ЄДРПОУ 21685166, рахунок 29099002900000 в АТ "ОТП Банк", МФО 300528 який є повним правонаступником прав та об ов'язків ЗАТ "ОТП Банк", в забез печення зобов'язань за Догов ором про надання кредиту № СR 0 8-102/В00 від 05.03.2008 року, строк платеж у за яким настав 26.05.2011 року, за ра хунок коштів, отриманих від р еалізації нежитлових будіве ль загальною площею 1744,7 кв.м. та земельної ділянки, кадастро вий номер 0520681003:02:001:0190, розташовани х за адресою: Вінницька облас ть, Вінницький район, село Він ницькі Хутори, вул. Немирівсь ке шосе, 94а, запропоновано зад овольнити вимоги АТ "ОТП Банк " за Договором про надання кре диту № СR 08-102/В00 від 05.03.2008 року у роз мірі 1250000,00 доларів США основног о боргу, що за курсом НБУ на мо мент вчинення цього виконавч ого напису складає 9965375,00 грн. та ким, що не підлягає виконанню . Вирішено питання про розпод іл судових витрат.

Не погоджуючись із вказани м рішенням суду першої інста нції, відповідач звернувся д о Рівненського апеляційного господарського суду з апеля ційною скаргою, в якій просит ь рішення господарського суд у Вінницької області від 23.11.2011 р оку у справі скасувати та при йняти нове рішення, яким відм овити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунт ована тим, що рішення винесен о з порушенням норм матеріал ьного та процесуального прав а.

Представник відповідача в судовому засіданні підтрима в апеляційну скаргу в повном у обсязі.

Представник позивача в суд овому засіданні просив суд в ідмовити в задоволенні апеля ційної скарги, оскільки оска ржуване рішення місцевого го сподарського суду у справі п рийнято з повним та всебічни м з' ясуванням обставин, які мають значення для справи, а т акож з дотриманням норм мате ріального і процесуального п рава.

Відповідно до ч. 2 ст. 101 ГПК Укр аїни апеляційний господарсь кий суд не зв' язаний довода ми апеляційної скарги і пере віряє законність і обґрунтов аність рішення місцевого гос подарського суду у повному о бсязі.

Рішення є законним тоді, кол и суд, виконавши всі вимоги го сподарського судочинства, ви рішив справу згідно з нормам и матеріального права, що під лягають застосуванню до дани х правовідносин відповідно д о ст. 4 ГПК України, а також прав ильно витлумачив ці норми.

Обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі п овно і всебічно з'ясованих об ставин, на які сторони посила ються як на підставу своїх ви мог і заперечень, підтвердже них доказами, які були дослід жені в судовому засіданні і я кі відповідають вимогам зако ну про їх належність та допус тимість, або обставин, що не пі длягають доказуванню, а тако ж якщо рішення містить вичер пні висновки суду, що відпові дають встановленим на підста ві достовірних доказів обста винам, які мають значення для вирішення справи.

Обговоривши доводи апеляц ійної скарги, вислухавши поя снення представників сторін , перевіривши юридичну оцінк у обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування с удом першої інстанції норм м атеріального та процесуальн ого права, колегія суддів вва жає, що рішення суду першої ін станції відповідає вищезазн аченим вимогам, а апеляційна скарга не підлягає задоволе нню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встанов лено судом першої інстанції, 05.03.2008 року між ЗАТ "ОТП Банк" (пра вонаступником якого є ПАТ "ОТ П Банк") (банк) та ТзОВ "Автомир В інниця" (позичальник) було укл адено договір про надання кр едиту № CR 08-102/В00. Пунктом 1.1 кредит ного договору передбачено, щ о банк надає позичальнику кр едит в розмірі, що не перевищу є ліміт фінансування, а позич альник приймає, зобов'язуєть ся належним чином використат и та повернути банку кредит, а також сплатити проценти та в иконати інші зобов'язання, вс тановлені в цьому договорі. В розділі "Визначення терміні в" договору сторони встанови ли, що "Ліміт фінансування" мак симально дозволена сума забо ргованості позичальника за к редитом. Ліміт фінансування складає 1654710,00 доларів США. Пункт ом 1.4 договору передбачено, що позичальник зобов'язаний сп латити банку відповідну плат у від суми кредиту в порядку т а на умовах визначених догов ором, а саме - проценти за кре дит розраховуються банком ві д суми кредиту на підставі пр оцентної ставки в розмірі (LIBOR+7 ,38)% річних із розрахунку 360 днів на рік тощо. Згідно пункту 1.4.2 д оговору, за обставин невикон ання та або неналежного вико нання позичальником будь-яко го із своїх зобов'язань проце нтна ставка встановлена в п. 1. 4.1 договору збільшується на 2% р ічних та складає (LIBOR+9,38)% річних. В пункті 1.6 договору сторони по годили строк кредитування вк азавши, що позичальник зобов 'язаний виконати боргові зоб ов'язання в повному обсязі в с трок до 05.03.2015 року включно згідн о графіку погашення кредиту. Пунктом 1.10 договору передбач ено право банку при настанні обумовленого переліку обста вин вимагати від позичальник а виконання боргових зобов'я зань в цілому або у визначені й банком частині. При цьому та ке виконання боргових зобов' язань повинно бути здійснене позичальником протягом 7 бан ківських днів з дня пред'явле ння банком позичальнику відп овідної письмової вимоги про це.

В подальшому між Банком та П озичальником укладались дод аткові договори до кредитног о договору № CR 08-102/В00, а саме, 24.03.2008 ро ку (договір № 1), 11.06.2008 року (догові р № 2), 30.07.2008 року (договір № 3), 15.12.2008 ро ку (договір № 4), 04.02.2009 року (догові р № 5), 06.04.2009 року (договір № 6), 05.06.2009 ро ку (договір № 7), 13.10.2009 року (догові р № 8), 02.02.2010 року (договір № 9), 28.07.2010 ро ку (договір № 10), 04.03.2011 року (догові р № 11). Із тексту вказаних вище д одаткових договорів слідує, що укладаючи їх сторони пого джували зміну розміру процен тної ставки (договір № 3), кориг ували графік погашення плате жів (договори №№ 4, 5, 6, 9, 10, 11), зменшу вали розмір процентної ставк и (договір № 7) тощо.

06.03.2008 року між ЗАТ "ОТП Банк" (іп отекодержатель) та ТзОВ "Авто мир Вінниця" (іпотекодавець) б уло укладено іпотечний догов ір № PL 08-153/В00 згідно п. 1.1 якого для забезпечення повного, належн ого та своєчасного виконання іпотекодавцем боргових зобо в'язань, в тому числі перерахо ваних у ст. 2 цього договору, іп отекодавець цим надає у іпот еку предмет іпотеки. У разі не виконання та/або неналежного виконання іпотекодавцем бор гових зобов'язань за кредитн им договором та/або в інших за ставних випадках в силу цьог о договору іпотекодержатель має переважне право перед ін шими кредиторами іпотекодав ця одержати виконання боргов их зобов'язань та задоволенн я інших фактичних вимог за ра хунок предмета іпотеки. В роз ділі "Визначення термінів" іп отечного договору встановле но наступне: "кредитний догов ір" - договір про надання креди ту № CR 08-102/В00 від 05.03.2008 року, з усіма д одатками, змінами та доповне ннями до нього, у тому числі на явними та майбутніми. Предме том іпотеки за цим договором є земельна ділянка площею 0,60 г а, що розташована: вул. Немирів ське шосе, 94 (літера А), с. Вінниц ькі Хутори Вінницького район у Вінницької області та об'єк т незавершеного будівництва , який розташований на вказан ій вище земельній ділянці го товністю 17% (п. 1.2 Договору). Іпоте ка за вказаним договором заб езпечує вимоги іпотекодержа теля щодо виконання іпотекод авцем боргових зобов'язань, щ о підлягають виконанню за кр едитним договором та/або пов 'язані з кредитним договором , у такому розмірі, у такій вал юті, у такий строк і в такому п орядку, як це встановлено в кр едитному договорі, в тому чис лі будь-якими змінами та допо вненнями до кредитного догов ору в майбутньому, а також інш і фактичні вимоги, в тому раху нку щодо: суми кредиту (1654710,00 дол арів США), що підлягає поверне нню іпотекодавцем іпотекоде ржателю в повному обсязі в ст рок до 05.03.2015 року; процентів за к редит розрахованої від суми кредиту в доларах США на підс таві процентної ставки в роз мірі (LIBOR+7,38)% річних із розрахунк у 360 днів на рік; комісії за упра вління кредитом в розмірі 1% ві д ліміту фінансування; коміс ії за управління кредитом в р озмірі 0,75% річних із розрахунк у 360 днів на рік, яка нараховуєт ься на різницю між лімітом фі нансування за фактично отрим аним кредитом; штрафні санкц ії у вигляді збільшення проц ентної ставки, пені, штрафу то що (п.п. 2.1, 2.1.1, 2.1.2, 2.1.3, 2.1.3.1, 2.1.3.2, 2.1.4 договору ). Сторони погодили, що розмір боргових зобов'язань, забезп ечених цією іпотекою дорівню є сумі фактично наданого кре диту, нарахованих процентів, та/або комісій, та/або пені, та /або штрафів, та/або сумі компе нсацій (відшкодування), та/або витрат (збитків), здійснених ( понесених) іпотекодержателе м у зв'язку з кредитним догово ром, та сумі всіх інших вимог і потекодержателя відповідно до положень цього договору, т а/або кредитного договору та /або чинного законодавства У країни. У разі зміни розміру б оргових зобов'язань після ук ладення цього договору, в том у числі збільшення, такі борг ові зобов'язання забезпечуют ься цією іпотекою в повному р озмірі (п.п. 2.2, 2.3 договору). Відпо відно до п. 3.4 договору права іп отекодержателя включають, з поміж іншого: за рахунок пред мета іпотеки одержати викона ння боргових зобов'язань та з адоволення інших фактичних в имог за рахунок предмета іпо теки у разі невиконання та/аб о неналежного виконання іпот екодавцем боргових зобов'яза нь та/або в інших заставних ви падках; звернути стягнення н а предмет іпотеки; у разі пору шення іпотекодавцем обов'язк ів, встановлених цим договор ом, вимагати дострокового ви конання боргових зобов'язань , а в разі невиконання - зверну ти стягнення на предмет іпот еки; у разі настання будь-яког о заставного випадку, за влас ним вибором, (і) вимагати викон ання іпотекодавцем боргових зобов'язань та інших фактичн их вимог, а в разі їх невиконан ня - звернути стягнення на пре дмет іпотеки; або (і) звернути стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення боргови х зобов'язань та інших фактич них вимог (п.п. 3.4.1, 3.4.4, 3.4.9, 3.4.17 договор у). Згідно п. 6.1 договору іпотека за цим договором забезпечує наступні вимоги іпотекодерж ателя (фактичні вимоги): вимог и щодо виконання іпотекодавц ем кожного і всіх боргових зо бов'язань, у такому розмірі, у такій валюті, у такий строк і в такому порядку, як встановле но в кредитному договорі, зі в сіма змінами та доповненнями до нього, включаючи також і ті , що можуть бути укладені стор онами кредитного договору в майбутньому та всі інші вимо ги, які можуть бути задоволен і із вартості предмета іпоте ки згідно з чинним законодав ством України та/або цим дого вором, включаючи вимоги стос овно повного відшкодування в сіх збитків та витрат, завдан их порушенням іпотекодавцем його зобов'язань за кредитни м договором та/або цим догово ром; витрат, понесених іпотек одержателем у зв'язку з реалі зацією його прав за кредитни м договором та/або цим догово ром; витрат пов'язаних з пред'я вленням вимоги за кредитним договором та/або зверненням стягнення на предмет іпотеки ; витрат на утримання та збере ження предмета іпотеки; витр ат на страхування предмета і потеки. Пунктом 6.2 договору вс тановлено, що у випадку наста ння будь-якого заставного ви падку, іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки та одержати задоволення своїх вимог з ва ртості предмета іпотеки. Для цілей цього договору застав ними випадками сторони, крім іншого, визначили: невиконан ня та/або неналежне виконанн я іпотекодавцем положень кре дитного договору, в тому числ і невиконання вимог іпотекод ержателя про повернення кред иту (траншу) відповідно умов к редитного договору тощо. В п. 6 .3 договору сторони погодили, щ о у разі порушення іпотекода вцем боргових зобов'язань та /або умов цього договору іпот екодержатель направляє/надс илає іпотекодавцю письмову ( і) вимогу (и) про усунення пору шення. В такій вимозі про усун ення порушення зазначається стислий зміст порушених зоб ов'язань/умов, вимога про вико нання порушених зобов'язань/ умов у не менш ніж тридцятиде нний строк та попередження п ро звернення стягнення на пр едмет іпотеки у разі невикон ання вимоги про усунення пор ушення. Якщо протягом встано вленого строку вимога про ус унення порушення залишаєтьс я без задоволення, іпотекоде ржатель вправі розпочати зве рнення стягнення на предмет іпотеки. Сторони домовились, що положення викладені вище в цьому пункті, не є перешкодо ю для реалізації права іпоте кодержателя звернутись у буд ь-який час за захистом своїх п орушених прав до суду у встан овленому законом порядку, а т акож не перешкоджають іпотек одержателю здійснювати прав о щодо вимоги дострокового в иконання іпотекодавцем борг ових зобов'язань, а в разі їх н евиконання - право зверненн я стягнення на предмет іпоте ки без попереднього повідомл ення іпотекодавця шляхом нап равлення/надіслання вимоги п ро усунення порушення, якщо в икликана таким повідомлення м затримка може спричинити з нищення, пошкодження чи втра ту предмета іпотеки. Згідно п . 6.7 договору звернення стягне ння на предмет іпотеки здійс нюється на вибір іпотекодерж ателя: за рішенням суду; та/або на підставі виконавчого нап ису нотаріуса; та/або в позасу довому порядку; та/або в іншом у порядку, передбаченому чин ним законодавством України. В п. 11.4 договору зазначено, що з міни та доповнення до нього п овинні бути здійснені в пись мовій формі, підписані сторо нами, скріплені відбитками п ечаток сторін та посвідчені нотаріально. Такі зміни та до повнення додаються до цього договору і є його невід'ємною частиною. Договір іпотеки 06.03.2 008 року посвідчено приватним н отаріусом Вінницького район ного нотаріального округу ОСОБА_4 та зареєстровано в р еєстрі за № 401.

До договору іпотеки сторон ами було укладено договори п ро внесення змін від 22.08.2008 року та від 01.04.2009 року. Зокрема в дого ворі від 22.08.2008 року сторони внес ли зміни в п.п. 2.1.2, 2.1.4 договору ві д 06.03.2008 року, яким погодили збіл ьшення розміру процентної ст авки за користування кредито м іпотекодавцю. В договорі ві д 01.04.2009 року сторони, крім іншог о, виклали в новій редакції п.п . 1.2, 1.4 договору від 06.03.2008 року визн ачивши предмет іпотеки (нежи тлові будівлі, земельна діля нка), їх розташування, характе ристику, вартість, суму креди ту тощо. Зазначені договори п освідчено 22.08.2008 року та 01.04.2009 року приватним нотаріусом Вінниц ького районного нотаріально го округу ОСОБА_4 та зареє стровано в реєстрі за № 966 та № 2 63 відповідно.

ПАТ "ОТП Банк" взяті на себе з обов'язання стосовно видачі кредиту виконало в повному о бсязі, що підтверджується ви пискою по кредитному рахунку позичальника. В свою чергу Тз ОВ "Автомир Вінниця" неналежн им чином виконувало зобов'яз ання щодо своєчасного та пов ного проведення розрахунків по кредитному договору, що сл ідує із меморіальних ордерів , банківських виписок та розр ахунку заборгованості надан ого відповідачем 07.11.2011 року. Фак т отримання кредиту та наявн ість заборгованості по ньому позивачем не заперечується.

У зв'язку з непроведенням ро зрахунків та наявністю у поз ичальника заборгованості ба нком 17.05.2011 року заявлено вимогу про погашення заборгованост і за договором про надання кр едиту № СR 08-102/В00 від 05.03.2008 року в як ій банк вимагав від ТзОВ "Авто мир Вінниця" погасити всю заб оргованість за кредитним дог овором протягом 7 банківськи х днів з дня пред'явлення цієї вимоги в розмірі 1480464,17 доларів США, яка складається з: 1447448,00 дол арів США заборгованості за к редитом; 5000,00 доларів США прост роченої заборгованості по кр едиту; 15581,74 доларів США заборго ваності по відсотках; 12181,06 дола рів США простроченої заборго ваності по відсотках; 29,84 долар ів США відсотків на простроч ений кредит; 223,53 доларів США пе ня на прострочений кредит та відсотки.

Вказана вимога була надісл ана ТзОВ "Автомир Вінниця" за н аступними адресами: вул. Лені на, 51Б, м. Калинівка, Калинівськ ий район, Вінницька область, 22 400 та вул. Хмельницьке шосе, 145, м. Вінниця, 21100. На підтвердження факту отримання зазначеної в имоги ТзОВ "Автомир Вінниця" б анк надав повідомлення про в ручення поштового відправле ння.

В подальшому банком було на діслано ТзОВ "Автомир Вінниц я" за адресою вул. Миру, 16, м. Очак ів, Миколаївська область, 57500 іп отечне повідомлення (№ В00-12-4-10/704 в ід 01.06.2011 року), яке було відправл ено 02.08.2011 року та отримано адрес атом 10.08.2011 року в підтвердження чого суду надано опис вкладе ння в цінний лист та повідомл ення про вручення поштового відправлення № 20319086. В іпотечно му повідомленні банк вимагав від позичальника на протязі 30 днів з моменту направлення повідомлення погасити забор гованість по кредиту в розмі рі 1480464,17 доларів США, яка склада ється з: 1447448,00 доларів США забор гованості за кредитом; 5000,00 дол арів США простроченої заборг ованості по кредиту; 15581,74 долар ів США заборгованості по від сотках; 12181,06 доларів США простр оченої заборгованості по від сотках; 29,84 доларів США відсотк ів на прострочений кредит; 223,53 доларів США пеня на простроч ений кредит та відсотки.

14.09.2011 року приватним нотаріус ом Київського нотаріального округу ОСОБА_1 було вчине но виконавчий напис за № 4767, від повідно до якого запропонова но звернути стягнення на неж итлові будівлі загальною пло щею 1744,7 кв.м. та на земельну діля нку площею 0,60 га розташованих за адресою: вул. Немирівське ш осе, 94а, с. Вінницькі Хутори Він ницького району Вінницької о бласті, що належать на праві в ласності ТзОВ "Автомир Вінни ця" та передане в іпотеку ПАТ " ОТП Банк" на підставі іпотечн ого договору № PL 08-153/В00 від 06.03.2008 ро ку в забезпечення виконання зобов'язань за договором про надання кредиту від 05.03.2008 року № CR 08-102/В00. У вказаному виконавчо му написі вказано, що за рахун ок коштів отриманих від реал ізації нежитлових будівель з агальною площею 1744,7 кв.м. та зем ельної ділянки пропонується задовольнити вимоги банку з а договором про надання кред иту від 05.03.2008 року № CR 08-102/В00 в сумі 12 50000,00 доларів США.

Із наявних в матеріалах спр ави письмового пояснення та наданих приватним нотаріусо м Київського міського нотарі ального округу ОСОБА_1 док ументів вбачається, що спірн ий виконавчий напис був вчин ений ним на підставі наступн их документів: заяви ПАТ "ОТП Б анк"; іпотечного договору № PL 08- 153/В00 від 06.03.2008 року; договорів № 1, № 2 про внесення змін до іпотечн ого договору від 22.08.2008 року та в ід 01.04.2009 року відповідно; розрах унку заборгованості (виписки з особового рахунку позивач а) станом на 09.06.2011 року; іпотечно го повідомлення від 01.06.2011 року № В00-12-4-10/704 від 01.06.2011 року з доказами й ого отримання ТзОВ "Автомир В інниця"; довідки Головного мі жрегіонального управління с татистики в м. Києві № 21-10/3217 від 14 .07.2011 року; договору про надання кредиту від 05.03.2008 року № CR 08-102/В00 та додаткових угод до нього.

Місцевим господарським су дом встановлено, що ПАТ "ОТП Ба нк" звернулось із заявою про в чинення виконавчого напису д о приватного нотаріуса Київс ького міського нотаріальног о округу ОСОБА_1 14.09.2011 року, щ о вбачається із реєстраційно го штампу нотаріуса на першо му аркуші зазначеної заяви.

На підставі виконавчого на пису № 4767 від 14.09.2011 року постанов ою державного виконавця Відд ілу примусового виконання рі шень управління державної ви конавчої служби Головного уп равління юстиції у Вінницькі й області Калинчуком С.І. від 30.09.2011 року відкрито виконав че провадження з примусового виконання зазначеного викон авчого напису. В рамках викон авчого провадження органом Д ВС 07.10.2011 року складено акт опису та арешту майна, яке являєтьс я предметом іпотеки згідно д оговору № PL 08-153/В00 від 06.03.2008 року.

Не погоджуючись із вчиненн ям виконавчого напису ТзОВ "А втомир Вінниця" звернулось з відповідним позовом до госп одарського суду. В обґрунтув ання своїх вимог позивач пос илався на те, що під час вчинен ня виконавчого напису приват ним нотаріусом Київського мі ського нотаріального округу ОСОБА_1 було порушено при писи ст. 88 Закону України "Про нотаріат" та приписи встанов лені в пунктах 282-284 "Інструкції про порядок вчинення нотарі альних дій нотаріусами Украї ни" затвердженої наказом Мін істерства юстиції України, з атвердженої наказом Міністе рства юстиції України № 20/5 від 03.03.2004 року (надалі - Інструкція ), та Переліку документів, за я кими стягнення заборгованос ті провадиться у безспірному порядку на підставі виконав чих написів нотаріусів, затв ердженого постановою Кабіне ту Міністрів України від 29.06.1999 р оку № 1172, оскільки нотаріусом в чинено виконавчий напис на п ідставі документів, які не пі дтверджують безспірність ви мог відповідача, а також без н алежних доказів одержання по зивачем письмової вимоги про усунення порушень за кредит ним договором.

Виходячи із встановлених о бставин спору місцевий госпо дарський суд підставно дійшо в висновку, що між сторонами 05 .03.2008 року укладено кредитний д оговір № СR 08-102/В00 правовідносин и по якому врегульовано в гла ві 71 ЦК України "Позика. Кредит . Банківський вклад".

Зокрема в ст. 1054 ЦК України вк азано, що за кредитним догово ром банк або інша фінансова у станова (кредитодавець) зобо в'язується надати грошові ко шти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встанов лених договором, а позичальн ик зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним дог овором застосовуються полож ення параграфа 1 цієї глави, як що інше не встановлено цим па раграфом і не випливає із сут і кредитного договору.

Відповідно до ст. 1046 ЦК Украї ни за договором позики одна с торона (позикодавець) переда є у власність другій стороні (позичальникові) грошові кош ти або інші речі, визначені ро довими ознаками, а позичальн ик зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму гр ошових коштів (суму позики) аб о таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Дого вір позики є укладеним з моме нту передання грошей або інш их речей, визначених родовим и ознаками.

В ч. 1 ст. 1048 ЦК України визначе но, що позикодавець має право на одержання від позичальни ка процентів від суми позики , якщо інше не встановлено дог овором або законом. Розмір і п орядок одержання процентів в становлюються договором. Якщ о договором не встановлений розмір процентів, їх розмір в изначається на рівні обліков ої ставки Національного банк у України. У разі відсутності іншої домовленості сторін п роценти виплачуються щоміся ця до дня повернення позики.

Згідно ч. 1 ст. 1049 ЦК України по зичальник зобов'язаний повер нути позикодавцеві позику (г рошові кошти у такій самій су мі або речі, визначені родови ми ознаками, у такій самій кіл ькості, такого самого роду та такої самої якості, що були пе редані йому позикодавцем) у с трок та в порядку, що встановл ені договором. Якщо договоро м не встановлений строк пове рнення позики або цей строк в изначений моментом пред'явле ння вимоги, позика має бути по вернена позичальником протя гом тридцяти днів від дня пре д'явлення позикодавцем вимог и про це, якщо інше не встановл ено договором.

Частиною 1 ст. 1050 ЦК України вс тановлено, що якщо позичальн ик своєчасно не повернув сум у позики, він зобов'язаний спл атити грошову суму відповідн о до ст. 625 цього Кодексу. Якщо п озичальник своєчасно не пове рнув речі, визначені родовим и ознаками, він зобов'язаний с платити неустойку відповідн о до статей 549-552 цього Кодексу, я ка нараховується від дня, кол и речі мали бути повернуті, до дня їх фактичного поверненн я позикодавцеві, незалежно в ід сплати процентів, належни х йому відповідно до статті 104 8 цього Кодексу. Частиною 2 наз ваної статті встановлено, що якщо договором встановлений обов'язок позичальника пове рнути позику частинами (з роз строченням), то в разі простро чення повернення чергової ча стини позикодавець має право вимагати дострокового повер нення частини позики, що зали шилася, та сплати процентів, н алежних йому відповідно до с татті 1048 цього Кодексу.

В рахунок забезпечення вик онання зобов'язань по вказан ому вище кредитному договору сторонами 06.03.2008 року укладено і потечний договір № PL 08-153/В00.

Згідно ч. 1 ст. 546 ЦК України вик онання зобов'язання може заб езпечуватися неустойкою, пор укою, гарантією, заставою, при триманням, завдатком.

Статтею 572 ЦК України встано влено, що в силу застави креди тор (заставодержатель) має пр аво у разі невиконання боржн иком (заставодавцем) зобов'яз ання, забезпеченого заставою , одержати задоволення за рах унок заставленого майна пере важно перед іншими кредитора ми цього боржника, якщо інше н е встановлено законом (право застави).

Частиною 1 ст.575 ЦК України ви значено, що іпотекою є застав а нерухомого майна, що залиша ється у володінні заставодав ця або третьої особи.

Згідно ст. 1 Закону України "П ро іпотеку" іпотека - вид забез печення виконання зобов'язан ня нерухомим майном, що залиш ається у володінні і користу ванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має п раво в разі невиконання борж ником забезпеченого іпотеко ю зобов'язання одержати задо волення своїх вимог за рахун ок предмета іпотеки переважн о перед іншими кредиторами ц ього боржника у порядку, вста новленому цим Законом.

У разі порушення іпотекода вцем обов'язків, встановлени х іпотечним договором, іпоте кодержатель має право вимага ти дострокового виконання ос новного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути с тягнення на предмет іпотеки (ч. 1 ст. 12 Закону України "Про іпо теку").

Частинами 1, 3 статті 33 Закону України "Про іпотеку" встанов лено, що у разі невиконання аб о неналежного виконання борж ником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі зад овольнити свої вимоги за осн овним зобов'язанням шляхом з вернення стягнення на предме т іпотеки. Право іпотекодерж ателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також вин икає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Зверн ення стягнення на предмет іп отеки здійснюється на підста ві рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону Україн и "Про іпотеку" у разі порушенн я основного зобов'язання та/а бо умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає і потекодавцю та боржнику, якщ о він є відмінним від іпотеко давця, письмову вимогу про ус унення порушення. В цьому док ументі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань , вимога про виконання поруше ного зобов'язання у не менш ні ж тридцятиденний строк та по передження про звернення стя гнення на предмет іпотеки у р азі невиконання цієї вимоги.

Колегія суддів погоджуєть ся із висновком місцевого су ду про те, що виконавчий напис вчинено приватним нотаріусо м Київського міського нотарі ального округу ОСОБА_1 з п орушеннями норм діючого зако нодавства, в тому числі Закон у України "Про нотаріат", Інстр укції про порядок вчинення н отаріальних дій нотаріусами України виходячи з наступно го.

Згідно з ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення г рошових сум або витребування від боржника майна нотаріус и вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюю ть заборгованість. Перелік д окументів, за якими стягненн я заборгованості провадитьс я у безспірному порядку на пі дставі виконавчих написів, в становлюється Кабінетом Мін істрів України.

Статтею 88 Закону України "Пр о нотаріат" передбачено, що но таріус вчиняє виконавчі напи си, якщо подані документи під тверджують безспірність заб оргованості або іншої відпов ідальності боржника перед ст ягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги мину ло не більше трьох років, а у в ідносинах між підприємствам и, установами та організація ми - не більше одного року.

Згідно ст. 89 Закону України "П ро нотаріат" у виконавчому на писі повинні зазначатися: да та (рік, місяць, число) його вчи нення, посада, прізвище, ім'я, п о батькові нотаріуса, який вч инив виконавчий напис; найме нування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і м ісце народження боржника, мі сце роботи (для громадян), номе ри рахунків в установах банк ів (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнен ня; суми, що підлягають стягне нню, або предмети, які підляга ють витребовуванню, в тому чи слі пеня, проценти, якщо такі н алежать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, с плачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким вик онавчий напис зареєстровано . Виконавчий напис скріплюєт ься підписом і печаткою нота ріуса.

Згідно п. 282 Інструкції про по рядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", зат вердженої Наказом Міністерс тва юстиції України від 03.03.2004 ро ку № 20/5, для стягнення грошових сум або витребування від бор жника майна нотаріуси вчиняю ть виконавчі написи на докум ентах, що встановлюють забор гованість. Перелік документі в, за якими стягнення заборго ваності провадиться у безспі рному порядку на підставі ви конавчих написів, установлює ться Кабінетом Міністрів Укр аїни. Виконавчий напис (окрім вимоги про неоплату чеку) вчи няється нотаріусом незалежн о від місця виконання вимоги , знаходження боржника або ст ягувача.

Пунктом 283 названої вище Інс трукції передбачено, що для в чинення виконавчого напису с тягувачем або уповноваженим представником нотаріусу под ається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомост і про найменування і адресу с тягувача та боржника; дата та місце народження боржника - ф ізичної особи, місце його роб оти; номери рахунків у банках , кредитних установах, код в ЄД РПОУ для юридичної особи; стр ок, за який має провадитися ст ягнення; інформація щодо сум и, яка підлягає стягненню або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пен ю, штрафи, проценти тощо.

Заява може містити також ін шу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису .

У разі, якщо нотаріусу буде необхідно отримати іншу інфо рмацію чи документи, які мают ь відношення до вчинення вик онавчого напису, нотаріус вп раві витребувати їх у стягув ача.

Вчинення виконавчого напи су в разі порушення основног о зобов'язання та (або) умов іп отечного договору здійснюєт ься нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одер жання іпотекодавцем та боржн иком, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вим оги про усунення порушень.

Виконавчий напис на іпотеч ному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекод ержателя за основним зобов'я занням, включаючи сплату про центів, неустойки, основної с уми боргу та будь-якого збіль шення цієї суми, яке було прям о передбачене умовами основн ого зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документ ів, достатніх для встановлен ня безспірності заборговано сті та прострочення виконанн я зобов'язання.

Відповідно до п. 284 Інструкці ї нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документ и підтверджують безспірніст ь заборгованості або іншої в ідповідальності боржника пе ред стягувачем.

Заборгованість або інша ві дповідальність боржника виз нається безспірною і не потр ебує додаткового доказуванн я у випадках, якщо подані для в чинення виконавчого напису д окументи передбачені Перелі ком документів, за якими стяг нення заборгованості провад иться у безспірному порядку, затвердженому постановою Ка бінету Міністрів України.

Пунктом 286 Інструкції про по рядок вчинення нотаріальної дії нотаріусами України вст ановлено, що при вчиненні вик онавчого напису нотаріус пов инен перевіряти, чи подані на обґрунтування стягнення док ументи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнен ня заборгованості провадить ся у безспірному порядку на п ідставі виконавчих написів, що встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з п. 1 Переліку докуме нтів, за якими стягнення забо ргованості провадиться у без спірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріус ів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172, для одержання виконавчого напису подаютьс я: а) оригінал нотаріально пос відченої угоди; б) документи, щ о підтверджують безспірніст ь заборгованості боржника та встановлюють прострочення в иконання зобов'язання.

Виходячи зі змісту викладе них вище положень діючого за конодавства, виконавчий напи с може бути вчинений нотаріу сом лише у випадку наявності документів, які підтверджую ть безспірність заборговано сті боржника перед стягуваче м, яка виникла на підставі пев ного зобов'язання.

Документи, які були надані П АТ "ОТП Банк" приватному нотар іусу Київського міського нот аріального округу ОСОБА_1 за своїм характером та зміст ом не є документами, які підтв ерджують безспірність забор гованості ТОВ "Автомир Вінни ця" перед відповідачем з огля ду на таке.

Виходячи зі змісту наведен их вище норм діючого законод авства, безспірною заборгова ністю є заборгованість боржн ика, з якою останній погоджує ться, що відповідно виключає можливість спору зі сторони боржника стосовно її розмір у, строку, за який вона нарахов ана, тощо, а відтак і документи , які підтверджують її безспі рність, і на підставі яких нот аріусами здійснюються викон авчі написи, мають бути одноз начними, беззаперечними, та т акими, що містять вираз волі с тосовно наявності певної заб оргованості не тільки кредит ора, а й самого боржника, або ж підтверджують наявність у б оржника перед кредитором заб оргованості саме в такому ро змірі.

Зокрема, належними доказам и, які підтверджують наявніс ть чи відсутність заборгован ості, а також встановлюють ро змір заборгованості, можуть бути виключно первинні докум енти, оформлені у відповідно сті до вимог ст. 9 Закону Украї ни "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".

Як вбачається із матеріалі в справи у спірному виконавч ому написі визначено суму за боргованості, що відображена у розрахунку суми боргу стан ом на 09.06.2011 року, який надавався банком нотаріусу, та яка не пі дтверджена будь-якими первин ними бухгалтерськими докуме нтами. Розрахунок суми боргу , складений працівниками ПАТ "ОТП Банк", не є первинним доку ментом, що фіксує наявність г рошового зобов' язання ТзОВ "Автомир Вінниця", а є лише одн остороннім арифметичним роз рахунком банку, який не відоб ражає фактичні і правові під стави для стягнення відповід них сум, не підтверджує безсп ірність розміру грошових вим ог ПАТ "ОТП Банк" до боржника.

Як встановлено місцевим го сподарським судом, на підтве рдження безспірності своїх в имог ПАТ "ОТП Банк" не було под ано нотаріусу первинних доку ментів, щодо видачі кредиту т а здійснення його часткового погашення (платіжні доручен ня, меморіальні ордери, розпи ски, чеки тощо), а тому в нотарі уса були відсутні підстави в важати та фактично встановит и, що розмір заборгованості п озивача перед відповідачем з азначений у виконавчому напи сі, є безспірним.

Наведена вище правова пози ція щодо необхідності підтве рдження розміру заборговано сті боржника первинними бухг алтерськими документами при вчиненні виконавчого напису нотаріусами відображена так ож в постановах Вищого госпо дарського суду України від 20.0 7.2011 року у справі № 26/167 (10), від 02.08.2011 р оку у справі № 11/114-НМ, від 31.08.2011 рок у у справі № 29/426-10, від 28.09.2011 року у с правах № 10/52пд, № 10/53пд.

Колегія суддів також зазна чає, що місцевим господарськ им судом встановлено інші об ставини, які свідчать про від сутність безспірності вимог ПАТ "ОТП Банк" при вчиненні ос порюваного виконавчого напи су. Із матеріалів справи вбач ається, що на момент вчинення виконавчого напису (14.09.2011 року) господарським судом Миколаї вської області було порушено провадження у справі № 5016/3045/2011 (3/1 91) за позовом ТзОВ "Автомир Він ниця" до ПАТ "ОТП Банк" про визн ання недійсним договору про надання кредиту від 05.03.2008 року № СR 08-102/В00. Згідно із ст.2 Закону Ук раїни "Про доступ до судових р ішень" кожен має право на дост уп до судових рішень у порядк у, визначеному цим Законом. Це право забезпечується офіцій ним оприлюдненням судових рі шень на офіційному веб-порта лі судової влади України в по рядку, встановленому цим Зак оном. Ухвала господарського суду Миколаївської області в ід 12.09.2011 року наявна в Єдиному д ержавному реєстрі судових рі шень (номер судового рішення - № http://reyestr.court.gov.ua/Review/18163235). Тобто, як ПАТ "О ТП Банк", так і приватний нотар іус Київського міського нота ріального округу ОСОБА_1 м али гарантовану законом можл ивість дізнатися про те, що кр едитний договір на підставі якого виникла заборгованіст ь у ТзОВ "Автомир Вінниця" оспо рюється останнім в судовому порядку на момент вчинення с пірного виконавчого напису. Колегія суддів зазначає, що у хвала господарського суду на бирає законної сили з момент у її винесення, оскільки відп овідно до ст. 86 ГПК України ухв ала виноситься господарськи м судом, якщо спір не вирішуєт ься по суті, тому приписи стат ті 85 ГПК України не можуть зас тосовуватись до ухвал господ арського суду. В матеріалах с прави міститься опис вкладен ня в цінний лист та повідомле ння про вручення поштового в ідправлення, яким підтверджу ється факт отримання копії п озовної заяви та доданих до н еї документів 31.08.2011 року, що сві дчить про обізнаність відпов ідача до подання заяви про вч инення виконавчого напису пр о наявність між сторонами сп ору стосовно заборгованості по кредитному договору в заб езпечення якого було укладен о іпотечний договір на підст аві якого було вчинено викон авчий напис нотаріуса.

Колегія суддів вважає прав омірним висновок місцевого г осподарського суду про те, що на момент вчинення приватни м нотаріусом Київського місь кого нотаріального округу ОСОБА_1 спірного виконавчо го напису в господарському с уді Миколаївської області мі ж ТзОВ "Автомир Вінниця" та ПАТ "ОТП Банк" розглядався спір що до визнання недійсним догово ру про надання кредиту від 05.03.2 008 року № СR 08-102/В00, рішення за яким станом на 14.09.2011 року не було при йнято, що свідчить, що при вчин енні виконавчого напису забо ргованість позивача перед ві дповідачем не була безспірно ю.

Аналогічна правова позиці я також відображена в постан ові Вищого господарського су ду України від 06.10.2011 року у спра ві № 10/17-1277-2011.

Враховуючи вищевикладене, приймаючи до уваги встановл ені судом обставини щодо вчи нення спірного виконавчого н апису за відсутності первинн их бухгалтерських документі в, які б встановлювали та підт верджували безспірність заб оргованості ПАТ "ОТП Банк" за д оговором про надання кредиту від 05.03.2008 року № СR 08-102/В00, при наявн ості в провадженні господарс ького суду Миколаївської обл асті на момент вчинення вико навчого напису судової справ и про визнання вказаного пра вочину недійсним, колегія су ддів вважає, що місцевий госп одарський суд дійшов висновк у, що позовні вимоги заявлені правомірно, відтак підлягаю ть задоволенню.

Посилання скаржника, викла дені ним в апеляційній скарз і, є необґрунтованими, докуме нтально не підтвердженими, т акими, що не ґрунтуються на но рмах чинного законодавства, висновків суду першої інстан ції не спростовують, а відтак , скаржник, в порушення вимог с т. 33 ГПК України, не довів тих об ставин, на які він посилаєтьс я як на підставу своїх вимог т а заперечень.

З урахуванням вищезазначе ного, колегія суддів вважає, щ о вирішуючи спір по суті заяв лених вимог, суд першої інста нції повно та всебічно дослі див обставини справи, дав їм н алежну правову оцінку, дійшо в правильних висновків щодо прав та обов'язків сторін, які ґрунтуються на належних та д опустимих доказах, й ухвалив рішення з дотриманням норм м атеріального та процесуальн ого права, а тому у суду апеляц ійної інстанції відсутні під стави для його скасування чи зміни та задоволення апеляц ійної скарги.

Судові витрати за розгляд а пеляційної скарги у зв' язку з відмовою в її задоволенні н а підставі ст. 49 ГПК України по кладаються на апелянта.

На підставі викладеного, ке руючись ст. ст. 49, 99, 101, 102, п. 1 ч. 1 ст. 103, 10 5 ГПК України, Рівненський апе ляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публі чного акціонерного товарист ва "ОТП Банк" залишити без задо волення, а рішення господарс ького суду Вінницької област і від 23.11.2011 року у справі № 7/149/2011/5003 - б ез змін.

2. Постанова набирає законно ї сили з дня її прийняття та мо же бути оскаржена в касаційн ому порядку.

Головуючий суддя Огороднік К.М.

Суддя Тимошенко О.М.

Суддя Коломис В.В.

2604/12