Рішення

від 29.11.2011 по справі 20/5007/90/11

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УКРАЇНА

Господарський суд

Житомирської області

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

* 10002, м. Житомир, майдан П утятинський, 3/65, '481-620

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "29" листопада 2011 р. Справа № 20/5007/90/11

Господарський суд Житоми рської області у складі:

судді Гнис юка С.Д.

за участю представників ст орін

від позивача ОСОБА_1. - довіреність № 02 від 30.08.2011р., ОС ОБА_3 - генеральний директор , наказ № 19 від 15.04.09р.

від відповідача не з'яви вся

- від третьої особи на сторо ні позивача: ОСОБА_3 - паспо рт серії НОМЕР_1 від 10.11.1995р.

- від третьої особи 1 на сторо ні відповідача:не з'явився

- від третьої особи 2 на сторо ні відповідача: не з'явився

від третьої особи 3 на сторо ні відповідача: не з'явився

Розглянув у відкритому суд овому засіданні справу за по зовом Приватного підприємст ва "Фламінго" (м.Новоград-Волин ський)

до Публічного акціонер ного товариства "ОТП БАНК" (м. К иїв)

За участю третьої особи на с тороні позивача, яка не заявл яє самостійних вимог на пред мет спору: фізична особа Гриц енко Ігорь Володимирович (м.Н овоград-Волинський),

За участю третіх особ на сто роні відповідача, які не заяв ляють самостійних вимог на п редмет спору: 1) Відділ державн ої виконавчої служби Новогра д-Волинського міськрайонног о управління юстиції (м.Новог рад-Волинський); 2) Товариство з обмеженою відповідальніст ю "Торговий дім Укрспецреалі зація" Житомирська філія (м. Жи томир) 3) приватний нотаріус Дн іпропетровського міського н отаріального округу Бондар І рина Михайлівна (м. Дніпропет ровськ)

про визнання виконавчо го напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

Приватне підприємство "Фла мінго" звернулося до господа рського суду Житомирської об ласті з позовом до приватног о нотаріуса Дніпропетровськ ого міського нотаріального о кругу ОСОБА_2, треті особи на стороні відповідача, які н е заявляють самостійних вимо г на предмет спору: 1) Публічне акціонерне товариство "ОТП Б АНК"; 2) Відділ державної викон авчої служби Новоград-Волинс ького міськрайонного управл іння юстиції; 3) Товариство з о бмеженою відповідальністю "Т орговий дім Укрспецреалізац ія" Житомирська філія про виз нання виконавчого напису нот аріуса таким, що не підлягає в иконанню. Також, позивач прос ив забезпечити позов.

Ухвалою господарського су ду Житомирської області від 20.09.2011р. позовну заяву прийнято д о розгляду та порушено прова дження по справі № 20/5007/90/11.

З метою забезпечення позов у, ухвалою господарського су ду Житомирської області від 20.09.2011р., задоволено заяву позива ча про забезпечення позову, а саме, зупинено стягнення - Від ділом державної виконавчої с лужби Новоград-Волинського м іськрайонного управління юс тиції (ВП 18651209) на підставі викон авчого документа - Виконавчо го напису № 11805 від 10.12.2009р. виданог о Приватним нотаріусом Дніпр опетровського міського нота ріального округу ОСОБА_2 п ро звернення стягнення на не рухоме майно нежитлова будів ля, що знаходиться за адресою : АДРЕСА_1 та земельної діл янки за тією ж адресою, які нал ежать ПП "Фламінго" та заборон ено - Житомирській філії ТОВ "Т орговий дім Укрспецреалізац ія" проводити прилюдні торги нежитлової будівлі, загальн ою площею - 870,70 кв.м. та земельної ділянки за тією ж адресою, які належать на праві власності ПП "Фламінго" до вирішення спо ру по справі №20/5007/90/11.

03.11.2011р. на адресу господарськ ого суду Житомирської област і через загальний відділ від приватного нотаріуса Дніпро петровського міського нотар іального округу ОСОБА_2 на дійшла апеляційна скарга ви х. № 781/01-16 від 30.09.2011р. на ухвалу госп одарського суду Житомирсько ї області від 20.09.2011р. по справі № 20/5007/90/11.

Ухвалою господарського су ду Житомирської області від 05.10.2011р. апеляційну скаргу та дод ані до неї матеріали поверну то заявнику на підставі ст. 106 Г ПК України.

В судовому засіданні 06.10.2011р. п редставниками позивача пода но заяву про згоду на заміну неналежного відповідача - пр иватного нотаріуса Дніпропе тровського міського нотаріа льного округу ОСОБА_2 на н алежного відповідача - публі чне акціонерне товариство "О ТП БАНК".

Ухвалою господарського су ду Житомирської області від 06.10.2011р. замінено неналежного ві дповідача - приватного нотар іуса Дніпропетровського міс ького нотаріального округу ОСОБА_2 на належного відпо відача - публічне акціонерне товариство "ОТП БАНК"; залучен о до участі у справі в якості т ретьої особи, яка не заявляє с амостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ф ізичну особу ОСОБА_3 та в я кості третьої особи, яка не за являє самостійних вимог на п редмет спору на стороні відп овідача - приватного нотарі уса Дніпропетровського місь кого нотаріального округу ОСОБА_2.

В разі заміни відповідача р озгляд справи починається сп очатку (аналогічна позиція в икладена у п. 1.3 роз'яснення Вищ ого арбітражного суду Україн и від 18.09.97 р. N 02-5/289 "Про деякі питанн я практики застосування Госп одарського процесуального к одексу України").

18.10.2011р. на адресу господарськ ого суду Житомирської област і через загальний відділ від приватного нотаріуса Дніпро петровського міського нотар іального округу ОСОБА_2 на дійшов відзив на позовну зая ву, в якому вона проти позову з аперечила з підстав викладен их у ньому.

В судовому засіданні 01.11.2011р. п редставник відділу державно ї виконавчої служби Новоград -Волинського міськрайонного управління юстиції надав ві дзив на позовну заяву №2553 від 25.10.2011р., в якому останній проти п озову заперечив з підстав ви кладених у ньому.

Ухвалою господарського су ду Житомирської області від 01.11.2011р. розгляд справи відкладе но на підставі ст. 77 ГПК Україн и, зобов'язано учасників судо вого процесу подати належні документи по справі.

07.11.2011р. на адресу господарськ ого суду Житомирської област і через загальний відділ від відділу державної виконавчо ї служби Новоград-Волинськог о міськрайонного управління юстиції надійшов лист в яком у останній просить суд долуч ити до матеріалів справи: зая ву про відкриття виконавчого провадження №010/001-12-4/518 від 09.04.2011р., к опію договору наступної іпот еки №РМ-SМЕ 010/030/2007 від 25.10.2007р., копію витягу про реєстрацію у Держ авному реєстрі іпотек, копію витягу про реєстрацію в Єдин ому реєстрі заборон відчужен ня об'єктів нерухомого майна , копію виконавчого напису, ко пію акту й арешту майна, копія постанови про призначення е ксперта, копію звіту про оцін ку майна.

15.11.2011р. на адресу господарськ ого суду Житомирської област і через загальний відділ від приватного нотаріуса Дніпро петровського міського нотар іального округу ОСОБА_2 на дійшов лист №901/01-16 від 07.11.2011р. в яко му вона зазначила, що в зв'язку з виробничою завантаженістю справу призначену на 15.11.2011р. ро зглядати за її відсутності.

Ухвалою господарського су ду Житомирської області від 15.11.2011р. розгляд справи відкладе но на підставі ст. 77 ГПК Україн и.

28.11.2011р. на адресу господарськ ого суду Житомирської област і через загальний відділ від приватного нотаріуса Дніпро петровського міського нотар іального округу ОСОБА_2 на дійшов лист №941/01-16 від 21.11.2011р. в яко му вона зазначила, що в зв'язку з виробничою завантаженістю справу призначену на 29.11.2011р. ро зглядати за її відсутності. К рім того, зазначила, що вимоги суду від 06.10.2011р. виконала 14.10.2011р.

В судовому засіданні 29.11.2011р. п редставник позивача позовні вимоги підтримав з підстав в икладених в позовній заяві.

Обґрунтовуючи позовні вим оги, зазначив, що нотаріус при вчиненні напису не перекона вся належним чином у безспір ності розміру сум, що підляга ють стягненню.

Представник третьої особи на стороні позивача в судово му засіданні позовні вимоги підтримав в повному обсязі з підстав зазначених у позовн ій заяві.

Представник відповідача в судове засідання 29.11.2011р. не з'яв ився, хоча про час, місце та да ту розгляду справи належним чином був повідомлений про щ о свідчить поштове повідомле ння про вручення поштового в ідправлення (а.с. 143). Вимог ухва л господарського суду від 20.09.20 11р., від 06.10.2011р. та від 15.11.2011р. не вико нав.

Крім того, ухвалою від 04.10.2011р. с уд попереджав відповідача, я кщо відзив на позовну заяву і витребувані господарським с удом документи не подано, спр аву може бути розглянуто за н аявними в ній матеріалами на підставі ст. 75 ГПК України.

Представник третьої особи 1 на стороні відповідача в суд ове засідання 29.11.2011р. не з'явивс я, хоча про час, місце та дату р озгляду справи належним чино м був повідомлений (про що сві дчить, зокрема, його підпис у р озписці господарського суду про відкладення розгляду сп рави) (с.135).

Представник третьої особи 2 на стороні відповідача в суд ове засідання 29.11.2011р. не з'явивс я, хоча про час, місце та дату р озгляду справи належним чино м був повідомлений, про що сві дчить поштове повідомлення п ро вручення поштового відпра влення (а.с. 142). Вимог ухвал госп одарського суду від 20.09.2011р., від 06.10.2011р. та від 15.11.2011р. не виконав.

Представник третьої особи 3 на стороні відповідача в суд ове засідання не з'явився, хоч а про час, місце та дату розгля ду справи належним чином був повідомлений, про що свідчит ь поштове повідомлення про в ручення поштового відправле ння (а.с. 147). Крім того, ухвалою го сподарського суду від 15.11.2011р. бу ло зобов'язано приватного но таріуса Дніпропетровського міського нотаріального окру гу ОСОБА_2 надати суду коп ії матеріалів нотаріальної с прави (в тому числі копію заяв и "ОТП Банку" про вчинення вико навчого напису та доданих до неї документів), за винятком т их, що вже додані до відзиву на позовну заяву. Вимоги ухвали суду від 15.11.2011р. третя особа 3 на стороні відповідача не викон ала.

На запитання суду щодо наяв ності додаткових доказів по справі, учасники судового пр оцесу зазначили, що додатков і докази відсутні. Крім того, п росили суд розглянути спір з а наявними у справі документ ами.

Відповідно до статті 6 Конве нції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.1 1.1950р., ратифікованої Україною 1 7.07.1997р., кожен має право на справ едливий і публічний розгляд його справи у продовж розумн ого строку незалежним і безс тороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щ одо його прав та обов' язків цивільного характеру.

Враховуючи, що явка учасник ів судового процесу в судове засідання не визнавалася об ов' язковою, а також з врахув анням того, що строк розгляду позовної заяви майже сплину в господарський суд Житомирс ької області визнав за можли ве розглянути справу за відс утності представників відпо відача, третьої особи 1, третьо ї особи 2, третьої особи 3 та за н аявними в матеріалах справи документами у відповідності до ст.75 ГПК України.

Заслухавши пояснення учас ників судового процесу, досл ідивши наявні в матеріалах с прави докази, господарський суд Житомирської області, -

ВСТАНОВИВ:

25.10.2011р. між Закритим акціоне рним товариством "ОТП БАНК", пр авонаступником якого є Публі чне акціонерне товариство "О ТП БАНК" (далі відповідач, банк , іпотекодержатель) та ОСОБ А_3 (далі третя особа на сторо ні позивача) був укладений кр едитний договір № СМ-SME010/030/2007 (дог овір) (а.с.54-62).

Відповідно до ч. 1 ст. 1054 ЦК Укр аїни, за кредитним договором банк або інша фінансова уста нова (кредитодавець) зобов'яз ується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у роз мірі та на умовах, встановлен их договором, а позичальник з обов'язується повернути кред ит та сплатити проценти. До в ідносин за кредитним договор ом застосовуються положення про договір позики, якщо інше не встановлено положеннями про кредитний договір і не ви пливає із суті кредитного до говору.

Пунктом 2 частини 1 договору сторони узгодили, що банк над ає позичальнику кредит, а поз ичальник приймає його на нас тупних умовах:

Розмір кредиту. Валюта кред иту: 450 000,00 доларів США.

Розмір траншів. Кількість т раншів: 1-ий транш - 278610,00 доларів С ША; 2-ий транш - 171390,00 доларів США, з можливістю розбивки на тран ші, відповідно до поточних по треб клієнта, кожен з яких не м енше 10 % загального ліміту.

Цільове використання кред иту: перший транш - на пог ашення поточної заборговано сті позичальника перед креди тором першої черги за кредит ним договором першої черги; д ругий транш - на споживчі цілі

Річні база нарахування про центів: 360 днів у році.

Дата остаточного повернен ня кредиту: 25.10.2014р.

Комісія за дострокове вико нання боргових зобов'язань: 2% від суми часткового або повн ого дострокового виконання б оргових зобов'язань, протяго м 1 (першого) року з моменту отр имання кредиту/першого грант у; 1% від суми часткового або по вного дострокового виконанн я боргових зобов'язань, почин аючи - з 2 року з моменту отрима ння кредиту/першого траншу д о повного виконання боргових зобов'язань.

Згідно із п. 1.1 ч. 2 договору, ба нк надає позичальнику кредит у розмірі та у валюті, визначе ній у частині №1 цього договор у, а позичальник приймає, зобо в'язується належним чином ви користовувати та повернути б анку суму отриманого кредиту , а також сплатити відповідну плату за користування креди том і виконати всі інші зобов 'язання, які вони визначили у ц ьому договорі.

Відповідно до підпункту 1.9.1 п . 1.9 ч.2 договору, незважаючи на і нші положення цього договору , банк має право вимагати дост рокового виконання боргових зобов'язань в цілому або у виз наченій банком частині у вип адку невиконання позичальни ком та/або поручителем, та/або майновим поручителем своїх боргових та інших зобов'язан ь за цим договором (в тому числ і, але не виключно, встановлен их п.2.3.7 та ст.3 цього договору) та /або умов договору іпотеки, та /або умов договору поруки (над алі - вимога). При цьому, викона ння боргових зобов'язань пов инно бути проведено позичаль ником протягом 30 (тридцяти) ка лендарних днів з дати одержа ння позичальником відповідн ої вимоги.

В будь-який час після пред'я влення банком вимоги і до її ф актичного виконання позичал ьником, банк має право відкли кати свою вимогу. Таке відкли кання вимоги здійснюється ба нком в письмовій формі. В разі такого відкликання банком в имоги, боргові зобов'язання п ідлягають виконанню позичал ьником в розмірі, порядку та с троки, що визначені цим догов ором, якщо сторони не домовил ись про інше (підпункт 1.9.2 п. 1.9 ч.2 договору).

У випадку невиконання пози чальником боргових зобов'яза нь понад 38 (тридцять вісім) кал ендарних днів, банк має право в односторонньому порядку р озірвати цей договір, шляхом відправлення на поштову адр есу позичальника відповідно го листа. Цей договір вважаєт ься розірваним з моменту від правлення на поштову адресу позичальника вищевказаного листа (підпункт 1.9.3 п. 1.9 ч.2 догово ру).

Відповідно до п. 3.1 ч.2 договор у, сторони наступним прийшли до згоди, що в якості забезпеч ення всіх своїх зобов'язань з а цим договором позичальник керуючись положеннями чинно го законодавства України, в т ому числі, але не виключно, пол оженнями ст.5 Закону України „ Про Іпотеку" цим передає чи зо бов'язується забезпечити пер едачу майновим поручителем в іпотеку банку предмет іпоте ки, який є власністю позичаль ника та/чи майнового поручит еля відповідно до правовстан овлюючих документів та забез печити чинність договору іпо теки протягом всього строку дії цього договору.

З матеріалів справи вбачає ться, що 25.10.2007р. між відповідаче м та Приватним підприємством "Фламінго" (далі позивач, пору читель, іпотекодавець) був ук ладений договір поруки № СМ-SME 010/021/2007/2 (далі договір поруки) (а.с.4 6-48).

Згідно із ст. 553 ЦК України, за договором поруки поручитель поручається перед кредиторо м боржника за виконання ним с вого обов'язку.

Частиною 2 ст. 553 ЦК України вс тановлено, що порукою може за безпечуватися виконання зоб ов'язання частково або у повн ому обсязі.

Таким чином, обсяг зобов'яза нь поручителя визначається я к умовами договору поруки, та к і умовами основного догово ру, яким визначено обсяг зобо в'язань боржника забезпеченн я виконання яких здійснює по ручитель.

Відповідно до п.1.1 договору п оруки, за цим договором поруч итель зобов'язується відпові дати за повне та своєчасне ви конання боржником його борго вих зобов'язань перед кредит ором за кредитним договором, в повному обсязі таких зобов 'язань.

Поручитель та боржник відп овідають як солідарні боржни ки, що означає, що кредитор мож е звернутись з вимогою про ви конання боргових зобов'язань як до боржника, так і до поруч ителя, чи до обох одночасно (п. 1.2 договору поруки).

Також, з метою забезпечення зобов'язання 25.10.2011р. між позива чем та відповідачем був укла дений договір наступної іпот еки № РМ-SME010/030/2007 (далі договір іпо деки) (а.с.49-53).

Статтею 1 Закону України "Пр о іпотеку" визначено, що іпоте ка - це вид забезпечення викон ання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у воло дінні і користуванні іпотеко давця, згідно з яким іпотекод ержатель має право в разі нев иконання боржником забезпеч еного іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх в имог за рахунок предмета іпо теки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим З аконом.

Пунктом 1.1 договору іпотеки сторони узгодили, що для забе зпечення повного - і своєчасн ого виконання боржником його боргових зобов'язань, визнач ених у статті 2 цього договору , іпотекодавець цим надає іпо текодержателю і іпотеку неру хоме майно, визначене у статт і 3 цього договору (дала предме т іпотеки).

Відповідно до п.1.2 договору і потеки, іпотекодавець цим за являє, гарантує зобов'язуєть ся, що на дату укладення цього договору предмет іпотеки не перебуває, і протягом термін у дії цього дДоговору не пере буватиме, у будь-якій іншій Іп отеці, оренді (суборенді), під забороною відчуження чи під будь-яким іншим обтяженням, к рім встановленого в цьому до говорі і договорах іпотеки п ершої черги, предмет іпотеки не є предметом судового спор у.

Пунктом 2.1 договору іпотеки сторони узгодили, що іпотека за цим договором забезпечує вимоги іпотекодержателя щод о виконання боржником кожног о і всіх його боргових зобов'я зань за кредитним договором у такому розмірі, у такій валю ті, у такий строк і в такому по рядку, як встановлено в креди тному договорі, з усіма зміна ми і доповненнями до нього. Зо крема, іпотека за цим договор ом забезпечує виконання таки х вимог іпотекодержателя:

Підпунктами 2.1.1, 2.1.2, 2.1.3, 2.1.4 п.2.1 дого вору іпотеки сторони узгодил и, умови повернення кредиту; с плату процентів за користува ння кредитом; сплату пені за п рострочення повернення кред иту; сплату процентів та штра фу за нецільове використання кредиту та відшкодування зб итків та витрат, викликаних п орушенням кредитного догово ру.

Відповідно до п. 3.1 договору і потеки, предметом іпотеки за цим договором є:

- нежитлова будівля, загальн ою площею 870,7 квадратних метрі в, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, та належить іпоте кодавцю на праві приватної в ласності, що підтверджується свідоцтвом на право власнос ті на нежитлову будівлю, вида ного 14.11.2005р. виконкомом Новогра д-Волинської міської ради на підставі рішення виконкому Новоград-Волинської міської ради № 408 від 09.11.2005р., зареєстрова ного в Новоград-Волинськоій МБТІ 07.02.2006р. в реєстрову книгу № 4 за реєстровим № 816, реєстрацій ний номер в реєстрі прав влас ності на нерухоме майно № 13782577.

Предмет іпотеки складаєть ся з нежитлової будівлі, зага льною площею 870,7 (вісімсот сімд есят цілих сім десятих) квадр атних метрів.

Згідно Витягу з реєстру пра в власності на нерухоме майн о № 16171676 виданого Державний ком унальним підприємством "Ново град-Волинське міжміське бюр о технічної інвентаризації" 04.10.2007р. ринкова вартість предме та іпотеки становить 2598253,00грн. ( п. 3.2 договору іпотеки).

Позивач в позовній заяві та його представник в судовому засіданні зазначив, що в проц есі виробничо-господарської діяльності ПП “Фламінго” за адресою: вул. Герцена, 8, в м. Нов оград-Волинський Житомирськ ої області добудувало та вве ло в експлуатацію іншу нерух омість, а саме "нежитлове прим іщення диско-клубу" реєстрац ійним №30670849, яке у комплексі скл адається з підвальним приміщ енням та добудовою, загально ю площею 278,2 кв.м., на яке 07.12. 2007 року було виготовлено зі сторони МБТІ окрему Інвентарну спра ву.

Крім того, матеріали справи містять свідоцтво про право власності Серії САВ № 909369, вида не виконкомом Новоград-Волин ської міської ради 08.06.2010 року та Витяг ДКП Новоград-Волинськ ого МБТІ про реєстрацію прав а власності на нерухоме майн о від 11.06.2010 року.

Разом із іпотекою нерухомо го майна, яке зазначене в п. 3.1 ц ього договору, в іпотеку за ци м договором передається земе льна ділянка, на якій розташо вана вищевказана нежитлова б удівля. Земельна ділянка, заг альною площею 0,3204 га, що знаход иться за адресою: Житомирськ а область, м. Новоград-Волинсь кий, вул. Герцена, 8 та належить іпотекодавцю на праві прива тної власності, що підтвердж ується: Державним актом на пр аво приватної власності на з емлю серії ЯГ №793036, виданий Нов оград-Волинською міською рад ою 25.06.2007р., зареєстрованого в Кн изі записів державних актів на право власності на землю т а на право постійного корист ування землею, договорів оре нди землі за № 020722600003 (ч. 3.2.1.1 підпун кту 3.2.1 п. 3.2 договору іпотеки).

Відповідно до ч.3.2.1.2 підпункт у 3.2.1 п. 3.2 договору іпотеки, ціль ове призначення земельної ді лянки - для обслуговування не житлових приміщень та виробн ичої бази.

Кадастровий номер земельн ої ділянки -1811000000:00:036:0075 (ч.3.2.1.3 підпун кту 3.2.1 п. 3.2 договору іпотеки).

Згідно з Висновку про експе ртну грошову оцінку від 15.10.2007р., грошова оцінка земельної ді лянки складає - 195444,00грн. (ч.3.2.1.4 під пункту 3.2.1 п. 3.2 договору іпотеки ).

Згідно Витягу № 488 з бази дани х автоматизованої системи ве дення державного земельного кадастру від 23.10.2007р. про наявні обмеження на використання з емельної ділянки, виданого Н овоград-Волинським відділом земельних ресурсів і у відпо відності до Класифікатора об межень прав власності на зем лю та використання земельної ділянки земельні сервітути не встановлені (ч.3.2.1.5 підпункт у 3.2.1 п. 3.2 договору іпотеки).

Згідно ст.18 Закону України „ Про іпотеку" договір іпотеки укладається між одним або де кількома іпотекодавцями та і потекодержателем у письмові й формі і підлягає нотаріаль ному посвідченню.

Відповідно до ст. 3 Закону Ук раїни „Про іпотеку", взаємні п рава і обов'язки іпотекодавц я та іпотекодержателя за іпо течним договором виникають з моменту його нотаріального посвідчення.

Відповідно п. 4.2 договору іпо теки, цей договір підлягає но таріальному посвідченню. Вит рати, пов'язані; нотаріальним посвідченням цього договору , несе боржник. Нотаріусом сто ронам роз'яснено пораді Держ авної реєстрації Іпотеки, пр едмету іпотеки та порядок за доволення забезпечених іпот екою вимог за рахунок предме ту іпотеки.

Сторони погоджуються, що од ночасно з нотаріальним посві дченням договору нотаріус на кладає, згідно з чинним закон одавством України, заборону відчуження предмету іпотеки . Така заборона відчуження ді є до дати надання іпотекодер жателем нотаріусу іпотекода вцю письмового повідомлення про повну сплату боржником в сіх його боргових зобов'язан ня за кредитним договором аб о про припинення цього догов ору (п.4.3 договору іпотеки).

Судом встановлено, що уклад ений між позивачем і відпові дачем договір іпотеки був по свідчений 25.10.2007р. приватним нот аріусом Новоград-Волинськог о міського нотаріального окр угу Житомирської області О СОБА_4 і зареєстрований в ре єстрі за номером №5164.

Згідно ч.5 ст.3 Закону України "Про іпотеку", у разі порушенн я боржником основного зобов' язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені не ю вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед інш ими особами, права чи вимоги я ких на передане в іпотеку нер ухоме майно не зареєстровані у встановленому законом пор ядку або зареєстровані після державної реєстрації іпотек и.

Відповідно до ст.12 Закону Ук раїни "Про іпотеку", у разі пор ушення іпотекодавцем обов' язків, встановлених іпотечни м договором, іпотекодержател ь має право вимагати дострок ового виконання основного зо бов'язання, а в разі його невик онання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Пунктом 6.3 договору іпотеки сторони узгодили, що жодне по ложення цього Договору не мо же тлумачитись як таке, що обм ежує:

а) права іпотекодержателя звернутись до уповноважених органів за захистом своїх пр ав в порядку встановленому ч инним законодавством Україн и;

б) права сторін встановити д оговірний порядок звернення стягнення на предмет іпотек и.

В зв'язку з неналежним викон анням ОСОБА_3 зобов'язання по погашенню кредиту та відс отків за користування кредит ом 14.01.2009р. відповідачем на адрес у ОСОБА_3 було направлено вимогу №010-01/001-22-3-1/21 щодо сплати в т ридцятиденний строк з момент у її отримання суму кредиту в розмірі 385796,79 дарів США, суму ві дсотків за користування кред итом в розмірі 12499,82 доларів США , а також пеню за порушення стр оків повернення кредиту та с плати процентів за користува ння кредитом в розмірі 163132,37грн . (а.с.93). Вимога ОСОБА_3 отрим ана 04.02.2009р. про що свідчить його підпис на вищезазначеній ви мозі.

З матеріалів справи вбачає ться, що 13.03.2009р. відповідач напр авив на адресу позивача вимо гу №010-01/001-22-3-1/235 в якій зазначив, що у разі невиконання або ненал ежного виконання позичальни ком основного зобов'язання, б анк вправі задовольнити свої вимоги за кредитним договор ом шляхом звернення стягненн я на предмет іпотеки з відшко дуванням витрат банку по отр иманню виконавчого напису за рахунок сум, отриманих від ре алізації предмета іпотеки (а .с.94). Вимога позивачем отриман а 19.03.2009р. про що свідчить підпис уповноваженого представник а на вищезазначеній вимозі.

10.12.2009р. приватним нотаріусом Дніпропетровського міськог о нотаріального округу ОСО БА_2 був вчинений виконавчи й напис за реєстраційним ном ером 11805 (а.с.10), який згідно статт і 90 Закону України "Про нотарі ат” та статті 17 Закону України "Про виконавче провадження" має статус виконавчого докум енту та підлягає примусовому виконанню у відповідності д о порядку, визначеного Закон ом України "Про виконавче про вадження".

Відповідно до ст. 89 Закону Ук раїни "Про нотаріат", в редакц ії що діяла на час вчинення ви конавчого напису передбачен о, що у виконавчому написі пов инні зазначатися: дата (рік, мі сяць, число) його вчинення, пос ада, прізвище, ім'я, по батьков і нотаріуса, який вчинив вико навчий напис; найменування т а адреса стягувача; найменув ання, адреса, дата і місце наро дження боржника, місце робот и (для громадян), номери рахунк ів в установах банків (для юри дичних осіб); строк, за який пр овадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або пр едмети, які підлягають витре буванню, в тому числі пеня, про центи, якщо такі належать до с тягнення; розмір плати, сума д ержавного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підл ягає стягненню з боржника; но мер, за яким виконавчий напис зареєстровано.

Виконавчий напис скріплює ться підписом і печаткою нот аріуса.

Згідно вищезазначеного ви конавчого напису запропонов ано Публічному акціонерному товариству "ОТП БАНК" звернут и стягнення на майно, яке нале жить позивачу, а саме: нежитло ва будівля, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та земел ьна ділянка за тією ж адресою та за рахунок коштів, отриман их від реалізації зазначеног о вище майна задовольнити св ої вимоги у розмірі:

- заборгованості за кредито м - 385796,79 доларів США;

- сума відсотків - несплачен і відсотки за користування к редитом за період з 21.11.2008 року п о 14.10.2009 року - 55052,17 доларів США;

- сума пені за прострочення виконання зобов'язано за пер іод з 21.04.2008 року по 29.04.2009 року - 495061,01гр н.;

- витрати, пов'язані із вчине нням виконавчого напису - 1700,00г рн., що всього становить 440848,96 до ларів США, що за курсом НБУ ста ном на 10.12.2009 року становить 3520840,22г рн. та 496761,01грн., а всього у гривне вому еквіваленті 4017601,23грн.

З матеріалів справи вбачає ться, що відповідач 09.04.2010р. звер нувся до відділу державної в иконавчої служби Новоград-Во линського міськрайонного уп равління юстиції з заявою №010/ 001-12-4/518 про відкриття виконавчог о провадження (а.с.115).

14.04.2010р. державним виконавцем відділу державної виконавчо ї служби Новоград-Волинськог о міськрайонного управління юстиції на підставі вищезаз наченого виконавчого напису нотаріуса, було винесено пос танову про відкриття викона вчого провадження про стягне ння з Приватного підприємств а "Фламінго" 4017601,23грн. (а.с.63-64).

17.05.2010р. державним виконавцем відділу державної виконавчо ї служби Новоград-Волинськог о міськрайонного управління юстиції був складений акт оп ису й арешту майна ПП "Фламінг о" (а.с.125-128).

02.09.2010р. постановою відділу де ржавної виконавчої служби Но воград-Волинського міськрай онного управління юстиції пр о призначення експерта, суб'є кта оціночної діяльності - су б'єкта господарювання для уч асті у виконавчому проваджен ні було призначено експерта суб'єктом оціночної діяльнос ті - суб'єктом господарювання .

Матеріали справи містять з віт про оцінку майна №1/77 ПП"Фла мінго" (а.с.130-133).

Оцінивши в сукупності мате ріали справи, господарський суд дійшов висновку, що позов ні вимоги підлягають задовол енню з наступних підстав.

У відповідності до ст.11 ЦК Ук раїни підставами виникнення цивільних прав та обов'язків , зокрема, є: договори, інші пра вочини та інші юридичні факт и.

Відповідно до ч. 7 ст. 50 Закону України "Про нотаріат", спір п ро визнання вчиненого нотарі усом виконавчого напису таки м, що не підлягає виконанню по вністю або частково, або про п овернення стягненого за вико навчим написом нотаріуса роз глядається судом за позовом боржника до стягувача.

Так, з матеріалів справи вба чається, що спір між сторонам и виник у зв'язку з вчиненням н отаріусом виконавчого напис у про звернення стягнення на майно передане в іпотеку.

Частиною 1 ст. 35 Закону Україн и „Про іпотеку” норма якої ко респондується із ч. 4 п. 283 Інстр укції "Про порядок вчинення н отаріальних дій нотаріусами України", що у разі порушення основного зобов'язання та/аб о умов іпотечного договору і потекодержатель надсилає іп отекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекод авця, письмову вимогу про усу нення порушення. В цьому доку менті зазначається стислий з міст порушених зобов'язань, в имога про виконання порушено го зобов'язання у не менш ніж т ридцятиденний строк та попер едження про звернення стягне ння на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщ о протягом встановленого стр оку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення , іпотекодержатель вправі ро зпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповід но до цього Закону.

Таким чином, зверненню до но таріуса за вчиненням виконав чого напису для звернення ст ягнення на предмет іпотеки м ає передувати надсилання Іпо текодержателем повідомлень боржнику відповідної вимоги про усунення порушення та не задоволення зазначеної вимо ги щонайменш протягом 30-ти дні в.

Як зазначалося вище, 14.01.2009р. та 13.03.2009р. відповідачем були напра влені позивачу та третій осо бі, яка не заявляє самостійни х вимог на предмет спору на ст ороні позивача письмові пові домлення вимоги (а.с.93-94), про спл ату заборгованості по креди тному договору в розмірі 398296,61 д оларів США та 163132,37грн.

Проте, виконавчий напис нот аріуса вчинений на суму 440848,96 до ларів США та 496761,01грн., тоді як з в имогою про оплату саме цієї с уми заборгованості відповід ач до позивача не звертався.

Крім того, у спірному викона вчому написі нотаріус не виз начив на яку саме площу нежит лової будівлі необхідно звер нути стягнення, оскільки, як в же зазначалося, за адресою: АДРЕСА_1, знаходиться також приміщення, яке належить поз ивачу та не є предметом іпоте ки.

Як передбачено ст. 87 Закону У країни "Про нотаріат" для стяг нення грошових сум або витре бування майна нотаріуси вчин яють виконавчі написи на док ументах, що встановлюють заб оргованість.

Згідно ст. 88 Закону України "П ро нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подан і документи підтверджують бе зспірність заборгованості а бо іншої відповідальності бо ржника перед стягувачем та з а умови, що з дня виникнення пр ава вимоги минуло не більше т рьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше о дного року.

Питання вчинення виконавч их написів нотаріусами Украї ни також регулюється перелік ом документів, відповідно до якого стягнення заборговано сті провадиться у безспірном у порядку на підставі викона вчих написів нотаріусів, зат вердженого КМУ №1172 від 29.06.1999р.

Відповідно до переліку док ументів для одержання викона вчого напису для стягнення з аборгованості за нотаріальн о посвідченими угодами нотар іусу подаються: оригінали но таріально засвідчених докум ентів та документи, що підтве рджують безспірність заборг ованості боржника та встанов люють прострочення виконанн я зобов'язання.

Пунктами 283, 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальн их дій нотаріусами України (з ареєстрована в Міністерстві юстиції України 3 березня 2004р . за №283/8882) передбачено, що вчине ння виконавчого напису в раз і порушення основного зобов' язання та (або) умов іпотечног о договору здійснюється нота ріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпо текодавцем та боржником, якщ о він є відмінним від іпотеко давця, письмової вимоги про у сунення порушень. Виконавчий напис на іпотечному договор і, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, вклю чаючи сплату процентів, неус тойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї с уми, яке було прямо передбаче не умовами основного зобов'я зання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодер жателем документів, достатні х для встановлення безспірно сті заборгованості та простр очення виконання зобов'язанн я.

Приватний нотаріус у відзи ві на позовну заяву зазначив , що напис був здійснений на пі дставі документів, що підтве рджують безспірність заборг ованості за кредитним догово ром, а саме: розрахунок заборг ованості за кредитним догово ром, досудова вимога про пога шення заборгованості за кред итним договором направлена н а адресу ОСОБА_3, та досудо ва вимога про погашення забо ргованості за кредитним дого вором направлена на адресу П П "Фламінго", на яких стоять пі дписи ОСОБА_3 в підтвердже ння особистого їх отримання.

Разом з тим, слід зазначити, що отриманий розрахунок є од ностороннім документом особ и, що звертається за вчинення м нотаріальної дії, такий роз рахунок ніяк не узгоджено з і ншою особою, а тому такий доку мент, зважаючи на його одност оронність, не може свідчити п ро безспірність заборговано сті, відсутність спору та/або встановлювати прострочення виконання зобов' язання бор жником.

Із контекстного аналізу на ведених вище норм, можна зроб ити висновок, що безспірною з аборгованістю є заборговані сть боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно , виключає можливість спору з і сторони боржника щодо її ро зміру, строку, за який вона нар ахована, тощо, а відтак і докум енти, які підтверджують її бе зспірність, і на підставі яки х нотаріусами здійснюються в иконавчі написи, мають бути о днозначними, беззаперечними , та такими, що містять вираз в олі стосовно наявності певно ї заборгованості не тільки к редитора, а й самого боржника , або ж стовідсотково підтвер джують наявність у боржника перед кредитором заборгован ості саме в такому розмірі.

Таким чином, документами, як і можуть підтверджувати наяв ність чи відсутність заборго ваності, а також встановлюва ти розмір зазначеної заборго ваності, можуть бути виключн о первинні бухгалтерські док ументи, оформлені у відповід ності до норм ст. 9 Закону Укра їни "Про бухгалтерський облі к та фінансову звітність", оск ільки, тільки первинні докум енти, які фіксують факти здій снення господарських операц ій і складені під час здійсне ння господарської операції - є правовою підставою для бух галтерського обліку господа рських операцій.

Однак, при вчиненні напису, нотаріус не отримував від ві дповідача документи первинн ого бухгалтерського обліку щ одо видачі кредиту та здійсн ення його часткового погашен ня (платіжні доручення, мемор іальні ордери, розписки, чеки тощо), а тому не переконався у безспірності заборгованост і позивача перед банком, а так ож сум відсотків, зазначених у написі.

Таким чином, доказів, які б у встановленому ст.ст. 34, 35 ГПК Ук раїни порядку підтверджувал и безспірність вимог відпові дача до позивача, а також дока зів надання таких документів нотаріусу сторони не надали , в матеріалах справи такі док ази відсутні.

Нотаріус не наділений повн оваженнями суду по вирішенню спорів між кредитором і борж ником, але має повноваження я к посадова особа публічних п равовідносин, яка посвідчує безспірні факти, у відповідн ості до Закону видати викона вчий документ - виконавчий на пис, чи протест акцептованог о (погодженого боржником) век селя, чи інше, за яким державна виконавча служба проводить стягнення з однієї сторони (б оржника) на користь іншої (стя гувача).

При вчиненні нотаріальної дії по складанню (видачі) вико навчого документа, який стос ується прав та обов' язків д вох сторін, а не однієї, нотарі ус зобов' язаний впевнитись , що спір між сторонами відсут ній і тільки після цього посв ідчувати факт того, що існує б езспірне боргове зобов' яза ння.

З огляду на викладене нотар іус при вчиненні оскаржувано го виконавчого напису не пер еконався належним чином у бе зспірності розміру сум, що пі длягають стягненню за написо м.

Підсумовуючи викладене ви ще, суд вважає, що нотаріус пов инен був впевнитись у безспі рності (відсутності спору що до) вимог відповідача до пози вача, у будь-якому разі для тог о, щоб запобігти позбавлення позивача захищати свої інте реси в суді, яке йому гарантов ано статтею 55 Конституції Укр аїни.

Заперечення третьої особи 3 на стороні відповідача викл адені у відзиві на позовну за яву спростовуються матеріал ами справи та вищевикладеним .

Відповідач позов не оспори в.

Відповідно до ст. 32 ГПК Украї ни, доказами у справі є будь-як і фактичні дані, на підставі я ких господарський суд встано влює наявність чи відсутніст ь обставин, на яких ґрунтують ся вимоги і заперечення, а так ож інші обставини, які мають з начення для правильного вирі шення спору.

Згідно зі ст. 33 ГПК України, о бов'язок доказування та пода ння доказів розподіляється м іж сторонами, виходячи з того , хто посилається на юридичні факти, які обґрунтовують йог о вимоги і заперечення.

Враховуючи викладене, госп одарський суд вважає позовні вимоги обґрунтованими, заяв леними відповідно до чинного законодавства і укладених д оговорів та такими, що підляг ають задоволенню.

Статтею 68 ГПК України встан овлено, що питання про скасув ання забезпечення позову вир ішується господарським судо м, що розглядає справу, із зазн аченням про це в рішенні чи ух валі.

Враховуючи, що позовні вимо ги Приватного підприємства " Фламінго" про визнання викон авчого напису нотаріуса таки м, що не підлягає виконанню за доволено, суд вважає за необх ідне скасувати заходи забезп ечення позову, вжиті ухвалою господарського суду Житомир ської області від 20.09.2011р. по спр аві №20/5007/90/11.

Судові витрати по сплаті де ржавного мита та за інформац ійно-технічне забезпечення с удового процесу відповідно д о статей 44, 49 ГПК України поклад аються на відповідача.

Керуючись ст.ст.44, 49, 82-85 ГПК Укр аїни господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати таким, що не підляг ає виконанню виконавчий напи с Приватного нотаріуса Дніпр опетровського міського нота ріального округу ОСОБА_2 в ід 10.12.2009р., який зареєстровано в реєстрі за №11805.

3. Стягнути з Публічного акц іонерного товариства "ОТП БА НК" (01033, м. Київ, вул. Жилянська, 43, і дентифікаційний код 21685166) на ко ристь Приватного підприємст ва "Фламінго" (11700, Житомирська о бласть, м.Новоград-Волинськи й, вул. Герцена, 8,ідентифікаці йний код 32579112) - 85,00грн. (вісімдесят п'ять гривень 00 коп.) - витрат по сплаті державного мита та 236,00г рн. (двісті тридцять шість гри вень 00 коп.) - витрат на інформац ійно-технічне забезпечення с удового процесу.

4. Скасувати заходи забезпеч ення позову, вжиті ухвалою го сподарського суду Житомирс ької області від 20.09.2011р. по спра ві №20/5007/90/11.

Рішення господарського су ду набирає законної сили піс ля закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апе ляційну скаргу не було подан о. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законно ї сили після розгляду справи апеляційним господарським с удом.

Суддя Гнисюк С.Д.

дата підписання повного тексту р ішення 05.11.2011р.

Віддрукувати: 7 прим.

1 - в справу

2 - позивачу

3 - відповідачу -Публічному а кціонерному товариству "ОТП БАНК" (рекомендоване з повідо мленням)

4 - третій особі на стороні по зивача - ОСОБА_3 - (АДРЕСА_2 )

5 - Відділу державної викона вчої служби Новоград-Волинсь кого міськрайонного управлі ння юстиції;

6- товариству з обмеженою ві дповідальністю "Торговий дім Укрспецреалізація" Житомирс ька філія (рекомендоване з по відомленням)

7 - приватному нотаріусу Дні пропетровського міського но таріального округу Бондар Ір ина Михайлівна - (рекомендова не з повідомленням)

< Текст >