Постанова

від 15.11.2011 по справі 28/5005/6664/2011

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕ ЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.11.2011 року Справа № 28/5005/6664/2011

Дніпропетровський апеляційний господарськ ий суд у складі колегії судді в: головуючого Прокопе нко А.Є.- доповідач,

суддів: Дмитренко А.К ., Крутовських В.І.

при секретарі судового зас ідання Лазаренко П.М.

За участю представників ст орін:

від позивача: ОСОБА_1 представник, довіреність № 4 від 14.11.11;

відповідач: ОСОБА_2 ф ізична особа-підприємець, па спорт серія АЕ №НОМЕР_1 в ід 21.07.97;

від відповідача: ОСОБ А_3 представник, довіреніст ь №2422 від 12.09.11;

розглянувши апеляційні с карги фізичної особи - пі дприємця ОСОБА_2 та товари ства з обмеженою відповідаль ністю "БК-груп" на рішення господарського суду Дні пропетровської області в ід 30.06.2011р. у справі № 28/5005/6664 /2011

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "БК-груп", м.Дніпропетровськ

до фізичної особи - підпр иємця ОСОБА_2, м.Дніпропет ровськ

про виселення з нежитло вих приміщень та стягнення з аборгованості за договором о ренди в сумі 101 449 грн. 85 коп.

за зустрічним позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_2, м.Дніпропетровсь к

до товариства з обмежен ою відповідальністю "БК-груп ", м. Дніпропетровськ

про стягнення 724 383 грн. 52 ко п.

У відповідності зі ст. 77 Госп одарського процесуального к одексу України у судовому за сіданні оголошувались перер ви по справі до 27.09.2011р., 20.10.2011р., 15.11.2011р .

Рішенням господарського суду Дніпропетровської обла сті від 30.06.2011р. у справі № 28/5005/6664/2011 (с уддя Манько Г.В.) відмовлено у задоволенні первісного позо ву товариства з обмеженою ві дповідальністю "БК-груп", м. Дніпропетровськ до фізичн ої особи - підприємця ОСОБА _2, м. Дніпропетровськ про ви селення з нежитлових приміще нь фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 та будь-яких треті х осіб та стягнення заборгов аності за договором оренди в сумі 101 449 грн. 85 коп., та в ідмовлено у задоволенні зуст річного позову фізичної особ и - підприємця ОСОБА_2, м. Дн іпропетровськ до товариства з обмеженою відповідальніст ю "БК-груп", м. Дніпропетровськ про стягнення 724 383 грн. 52 коп. вар тості безпідставно набутого майна.

Не погодившись з рішенням г осподарського суду Дніпропе тровської області, фізична о соба - підприємець ОСОБА_2 звернулась з апеляційною ск аргою до Дніпропетровського апеляційного господарськог о суду, в якій просить задовол ьнити апеляційну скаргу, ска сувати рішення господарсько го суду в частині позовних ви мог ТОВ "БК-груп" до ФОП ОСОБ А_2 про виселення та стягнен ня заборгованості за договор ом оренди в сумі 101 449 грн. 85 коп. пр овадження по справі припинит и. В частині позовних вимог ФО П ОСОБА_2 до ТОВ "БК-груп" по становити нове рішення, яким стягнути з ТОВ "БК-груп" на кор исть ФОП ОСОБА_2 вартість безпідставно набутого майна у розмірі 724 383 грн. 52 коп., стягнут и з ТОВ "БК-груп" на користь ФОП ОСОБА_2 витрати на держав не мито у розмірі 15 503 грн. 83 коп. т а витрати на інформаційно-те хнічне забезпечення судовог о процесу у розмірі 236 грн.

Оскаржуючи рішення господ арського суду ТОВ "БК-груп" м.Д ніпропетровськ, просить скас увати рішення господарськог о суду Дніпропетровської обл асті від 30.06.2011р. по справі №28/5005/6664/201 1 за первісним позов ТОВ "БК-гр уп" до ФОП ОСОБА_2 про висел ення з нежитлових приміщень, стягнення заборгованості за договором оренди та зустріч ним позовом ФОП ОСОБА_2 до ТОВ "БК-груп" про відшкодуванн я вартості необхідних витрат на відокремлювані поліпшенн я майна за договором оренди ч астково. Прийняти нове рішен ня, яким виселити ФОП ОСОБА _2 та будь-яких третіх осіб з нежитлових підсобних приміщ ень та гаражу, що розташовані по АДРЕСА_1.

Фізичною особою-підприємц ем ОСОБА_2 подано клопотан ня від 11.11.2011р. про зупинення про вадження по розглядаємій спр аві у зв' язку з розглядом сп рави №21/5005/10855/2011 за позовом ТОВ "БК -груп" до ТОВ "Дніпроспецнагля д". Колегія суддів вважає не пі длягаючим задоволенню зазна чене клопотання, оскільки вв ажає, що розгляд справи №21/5005/10855/2 011 не перешкоджає розгляду дан ої справи.

Клопотання фізичної особи -підприємця ОСОБА_2 від 11.11.20 11р. про накладення штрафу на Т ОВ "БК-груп" за зловживання про цесуальними правами та вчине ння дій, спрямованих проти пр авосуддя та за неповагу до су ду та винесення окремої ухва ли стосовно протиправної пов едінки адвоката позивача О СОБА_4 та направлення її до Д ніпропетровської обласної к валіфікаційно-дисциплінарн ої комісії адвокатури, не під лягає задоволенню через безп ідставність.

Перевіривши матеріали спр ави, заслухавши доводи предс тавників сторін, апеляційний господарський суд,

ВСТАНОВИВ:

Товариством з обмежено ю відповідальністю "Експертн о- Технічний Центр" та товар иством з обмеженою відповіда льністю "БК-груп" 4 серпня 2006р. ук ладено договір купівлі- про дажу, згідно якого первісний позивач придбав у власніст ь підсобне приміщення літ. С- 1 загальною площею 202,1кв.м. за ад ресою АДРЕСА_1.

Право власності на нерухом е майно, підсобне приміщення літ. С-1 загальною площею 202,1 кв .м. за адресою АДРЕСА_1 заре єстроване за товариством з о бмеженою відповідальністю "Б К-груп" 25.09.2006р. (а.с. 82, т.с.ІІІ)

Товариством з обмеженою ві дповідальністю "Корпорація " Спектр" та товариством з обме женою відповідальністю "БК-г руп" 29 травня 2008р. укладено дого вір купівлі- продажу, згідно якого первісний позивач пр идбав у власність гараж літ. Д, загальною площею 179,7 кв.м. за а дресою АДРЕСА_1. (а.с.85, т.с. ІІ І)

Право власності на нерухом е майно, гараж літ. Д загально ю площею 179,7 кв.м. за адресою А ДРЕСА_1, зареєстроване за то вариством з обмеженою відпов ідальністю "БК-груп" 04.07.2008р.

З огляду на вищевказане, тов ариство з обмеженою відповід альністю "БК-груп" є власн иком спірних приміщень.

13.11.2009 року між сторонами у спр аві був укладений договір ор енди нерухомого майна № 02.09, від повідно до умов якого позива ч (орендодавець) передав, а від повідач (орендар) прийняв в ст рокове платне користування н ерухоме майно: підсобні прим іщення, площа яких складає: бо кс-А - 182,0кв.м., та бокс-Б - 204,0 кв.м., як і розташовані за адресою: м.Дн іпропетровськ, АДРЕСА_1, б алансовою вартістю 195207 грн.

Пунктом 7.1. договору, в редакц ії додаткової угоди № 1 від 16.11.2009 року, сторони встано вили строк дії договору з 14.12.2009 року по 13.11.2010 року.

За змістом п. 2.1. договору вст уп орендаря у тимчасове кори стування майном настає одноч асно з підписанням сторонами даного договору та акту прий мання-передачі орендованого майна.

Сторонами підписано акт пр иймання- передачі нежитлов ого приміщення до договору о ренди від 13.11.2009р. У вказаному ак ті зазначено, що приміщення з дано орендарю 13.11.2009р.

Також судом встановлено, що 25 грудня 2010р. позивачем за зуст річним позовом та фізичною о собою- підприємцем ОСОБА _5 укладено договір суборен ди приміщень (бокс А - 182 кв.м., б окс Б - 204 кв.м.) за адресою АДР ЕСА_1.

Згідно довідки позапланов ої виїзної документальної пе ревірки державної податково ї інспекції у Жовтневому рай оні м.Дніпропетровська дотри мання вимог податкового зако нодавства фізичною особою - п ідприємцем ОСОБА_2, видано ї 24.06.2011р., у приміщеннях за адрес ою м.Дніпропетровськ, АДРЕС А_1 знаходяться працівники фізичної особи - підприємця ОСОБА_5.

Апеляційний господарський суд погоджується з висновка ми господарського суду про т е, що відповідач за первісним позовом безпосередньо не ви користовує спірні приміщенн я за цільовим призначенням, б езпосередньо не знаходиться у них та не здійснює дій (у меж ах заявлених позовних вимог щодо виселення), які порушуют ь право первісного позивача користуватись нежитловим пі дсобним приміщенням (літ. С-1 з агальною площею 202, 1 кв.м.) та гар ажем (літ. Д загальною площею 1 79,7 кв.м.), розташованих за адрес ою: м.Дніпропетровськ, АДРЕ СА_1 та вважає вірними висно вки господарського суду про відмову в позові в цій частин і.

Постановою Дніпропетровсь кого апеляційного господарс ького суду від 14.06.2011р. у справі № 5005/2674/2011 визнано недійсним догов ір оренди нежитлових приміще нь, що розташовані за адресою м.Дніпропетровськ, АДРЕСА_ 1, від 13.11.2009р., укладений сторон ами.

Відповідно до частини 1 ст. 216 ЦК України недійсний правоч ин не створює юридичних насл ідків, крім тих, що пов' язані з його недійсністю. У разі нед ійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, щ о вона одержала на виконання цього правочину, а в разі немо жливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане п олягає у користуванні майном , виконаній роботі, наданій по слузі, - відшкодувати вартіст ь того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшко дування.

Згідно зі ст. 236 ЦК України ні кчемний правочин, або правоч ин, визнаний судом недійсним , є недійсним з моменту його вч инення. Якщо за недійсним пра вочином права та обов' язки передбачалися лише на майбут нє, можливість настання їх у м айбутньому припиняється.

Отже, нормою ст. 216 ЦК України встановлені дві групи наслі дків недійсності правочину, а саме: основні - це двосторо ння реституція та додаткові - відшкодування збитків та м оральної шкоди, при цьому, обо в' язок відшкодування збитк ів передбачається виключно п ри встановленні обставин пор ушення цивільних прав і вини сторони, яка здійснила дії, вн аслідок яких сталися події, щ о визначені цивільним законо давством як порушення і збит ки.

Матеріалами справи підтве рджується несплата фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 орендної плати, за вказаний у позовній заяві період.

Виходячи з того, що договір оренди визнано недійсним, пе рвісний позов, заявлений з ур ахуванням уточнення позовни х вимог на підставі ст.1212 ЦК Укр аїни про стягнення з відпові дача 39 200 грн. заборгованості по орендній платі за період бер езень, квітень, травень та за п еріод з 01.06. по 08.06.2010р., 57 083 грн. 80 коп. н еустойки, 3 597 грн. 81 коп. пені, 618 гр н. 72 коп. - 3% річних, 849 грн. 5 2 коп. інфляційних збитків, під лягає задоволенню частково в частині стягнення 39 200 грн. осн овного боргу. Решта позовних вимог, а саме: стягнення 57 083 грн . 80 коп. неустойки, 3 597 грн. 81 коп. пе ні, 618 грн. 72 коп. - 3% річних, 849 грн. 52 коп. інфляційних збитків не підлягає задоволенню у зв' язку з відсутністю договірни х зобов' язань сторін та від повідно доказів їх порушення .

Господарський суд обґрунт овано відмовив позивачу за п ервісним позовом у задоволен ні позовних вимог про виселе ння будь-яких третіх осіб з не житлових підсобних приміщен ь (літ. С-1 загальною площею 202,1 кв .м.) та гаражу (літ. Д загальною п лощею 179,7 кв.м.), розташованих за адресою: м.Дніпропетровськ, АДРЕСА_1, оскільки суд може в ирішувати питання тільки сто совно прав і обов' язків сто рін, які приймають участь у сп раві, доводи апеляційної ска рги позивача за первісним по зовом в цій частині слід визн ати необґрунтованими.

З врахуванням викладеного , апеляційна скарга позивача за первісним позовом підляг ає задоволено частково.

Щодо зустрічного позову, за явленого фізичною особою-під приємцем ОСОБА_2.

Як вбачається з матеріалів справи, фізична особа-підпри ємець ОСОБА_2 14.10.2010р. звернул ась до Дніпропетровського го сподарського суду з зустрічн ою позовною заявою про стягн ення з товариства з обмежено ю відповідальністю "БК-груп", м . Дніпропетровськ на підстав і ст.778 ЦК України 724 383 грн. 52 коп. ва ртості необхідних витрат на проведення невідокремлюван их поліпшень майна за догово ром оренди №02.09. від 13.11.2009р.

На підтвердження вартості здійснених витрат позивачем за зустрічним позовом було н адано договори підряду, укла дені позивачем з підрядникам и на виконання ремонтно-буді вельних робіт за адресою: А ДРЕСА_1, квитанції на підтве рдження оплати матеріалів по виконаним роботам.

На замовлення фізичної осо би - підприємця ОСОБА_2 20.11.2009р . інститутом проектування та експертизи будівництва пров едене обстеження нежитлових приміщень: бокс-А та бокс-Б за адресою: АДРЕСА_1 у м. Дніпр опетровську, тобто приміщень , власником яких є товариство з обмеженою відповідальніст ю "БК-груп", про що складено зві т про проведення технічного огляду на відповідність цих приміщень державним стандар там, будівельним нормам і пра вилам.

Також на замовлення фізичн ої особи - підприємця ОСОБА _2, 07.10.2010р. приватним підприємс твом "Компанія Делконс" склад ено звіт про оцінку вартості невід' ємних поліпшень в бу дівлі автомийки, яка розташо вана за адресою: м. Дніпропетр овськ, АДРЕСА_1. Звіт місти ть посилання на орендні прав овідносини між позивачем та відповідачем.

14.06.2011р. постановою Дніпропетр овського апеляційного госпо дарського суду по справі №5005/267 4/2011 від 14.06.2011р. договір оренди неж итлових приміщень, що розташ овані за адресою м.Дніпропет ровськ, АДРЕСА_1, від 13.11.2009р. в изнано недійсним.

Як вбачається з матеріалів справи, фізичною особою-підп риємцем ОСОБА_2 29 червня 2011 р оку подана до суду заява про з міну підстави позовних вимог .

На підставі ст.ст. 216, 1212, 1213 ЦК Ук раїни фізична особа-підприєм ець ОСОБА_2 просила стягну ти з товариства з обмеженою в ідповідальністю "БК-груп" м. Дн іпропетровськ вартість безп ідставно набутого майна у ро змірі 724 383 грн. 52 коп.

Апеляційний господарський суд не погоджується з виснов ком господарського суду який вважає, що вказана заява пода на з порушенням ст. 22 ГПК У країни, за підстав того, що зус трічна позовна заява подана 29.06.2011р., а розгляд справи по суті фактично розпочато 16.06.2011р., що в бачається із протоколу судов ого засідання від 16.06.2011р. у дані й справі.

Відповідно матеріалам спр ави рішення господарського с уду Дніпропетровської облас ті від 10.12.2010р. та постанова Дніп ропетровського апеляційног о господарського суду від 16.03.20 11р. були скасовані постановою Вищого господарського суду України від 11.05.2011р., справу пере дано на новий розгляд до госп одарського суду Дніпропетро вської області.

Ухвалою від 25.05.2011р. по справі № 28/5005/6664/2011 суддя Манько Г.В. пр ийняв справу до свого провад ження та призначив її розгля д на 16.06.2011р. Як вбачається з текс ту описової частини ухвали, о стання не містить відомостей про розгляд зустрічного поз ову фізичної особи-підприємц я ОСОБА_2 про стягнення з т овариства з обмеженою відпов ідальністю "БК-груп" 724 383 грн. 52 ко п. вартості необхідних витра т на проведення невідокремлю ваних поліпшень орендованог о майна, які були проведені за згодою орендодавця.

16.06.2011р. у зв' язку з неявкою у с удове засідання позивача і в ідповідача розгляд справи бу ло відкладено на 30.06.2011р.

Таким чином апеляційний го сподарський суд вважає, що ро згляд справи по суті 16.06.2011р. роз почато не було, тому господар ський суд безпідставно не пр ийняв до розгляду позовну за яву фізичної особи-підприємц я ОСОБА_2 від 29.06.2011р. про змін у підстав позовних вимог в по рядку ст. 22 ГПК України.

З врахуванням викладеного , заява фізичної особи - підпри ємця ОСОБА_2 від 29.06.2011р., розг лядається апеляційним госпо дарським судом на загальних підставах.

В уточненій позовній заяві від 29.06.2011р. фізична особа-підпр иємець ОСОБА_2 просить стя гнути з товариства з обмежен ою відповідальністю "БК-груп " вартість безпідставно набу того майна у розмірі 724 383 грн. 52 к оп.. В обґрунтування позову по зивач посилається на те, що дл я використання нежитлових пі дсобних приміщень (літ. С-1 та г араж літ. Д(бокс А та бокс Б)) по АДРЕСА_1, переданих товари ством з обмеженою відповідал ьністю "БК-груп" по договору ор енди №02.09. від 13.11.2009р., який постано вою Дніпропетровського апел яційного господарського суд у по справі №5005/2674/2011 від 14.06.2011р. визн ано недійсним, до початку гос подарської діяльності була в имушена здійснити капітальн ий ремонт підсобного приміще ння літ. С-1 (бокс "А"), провести вс і комунікації та виконати ін ші ремонтні роботи.

В якості доказу виконаних р обіт по здійсненому ремонту боксу "А" (літ.С-1) фізична особа- підприємець ОСОБА_2 посил ається на договір підряду №15 в ід 20.11.2009р. з ПП ОСОБА_6 та підп исаний сторонами акт виконан их робіт від 30.11.2009р. на суму 77 490 гр н. До цього договору позиваче м надано товарні чеки від 25.11.2009р ., 27.11.2009р., 28.11.2009р., рахунок від 30.11.2009р. на загальну суму 17 820 грн . 52 коп. на підтвердження понес ених витрат.

Також позивач за зустрічни м позовом в якості доказу над ав до справи договір підряду №17/3 від 26.02.2010р. з ПП ОСОБА_6 та а кт виконаних робіт від 06.06.2010р. д о нього на суму 165 330 грн.

На доказ понесених витрат п о закупівлі матеріалів по пр оведеним роботам, фізична ос оба-підприємець ОСОБА_2 по силається на товарні чеки ві д 05.03.2010р., 10.03.2010р., 14.03.2010р., 26.03.2010р., 10.04.2010р., 14.04.2010 р., 21.04.2010р. 03.05.2010р., 07.05.2010р., 15.05.2010р., 16.05.2010р., 19.05.201 0р., 23.05.2010р., 26.05.2010р., 27.05.2010р., 05.06.2010р., на зага льну суму 463 738 грн.

Згідно ст. 216 ЦК України встан овлені дві групи наслідків н едійсності правочину, а саме : основні - це двостороння ре ституція та додаткові - відш кодування збитків та моральн ої шкоди, при цьому, обов' язо к відшкодування збитків пере дбачається виключно при вста новленні обставин порушення цивільних прав і вини сторон и, яка здійснила дії, внаслідо к яких сталися події, що визна чені цивільним законодавств ом як порушення і збитки.

Положеннями ч. 3 ст. 773, ч. 1 ст. 778 Ц К України передбачено, що обо в'язковою передумовою зміни (поліпшення) речі, переданої в найм, є наявність на це згоди наймодавця, і лише наявність такої згоди надає право найм ачеві на відшкодування варто сті необхідних витрат на пол іпшення речі (ч.3 ст. 778 ЦК Україн и).

При цьому, якщо наймач без з годи наймодавця зробив поліп шення, які не можна відокреми ти без шкоди для речі, він не м ає права на відшкодування їх вартості (ч. 5 ст. 778 ЦК України).

Як вбачається із матеріалі в справи позивачем по зустрі чному позову, - фізичною особо ю-підприємцем ОСОБА_2, до м атеріалів справи надавались листи на ім'я директора ТОВ "Б К-груп" Коваленко А.Ф., в яки х відображено згоду останньо го з проведенням робіт.

Так, у листі від 15.12.2009р., фізичн а особа-підприємець ОСОБА_2 повідомляє директора ТОВ "Б К-груп" про виконання робіт по проведенню комунікацій в ор ендуємих приміщеннях, які зд ійснені на його вимогу, варті сть яких складає 72 000 грн. з нада нням підтверджуючих докумен тів. Вказаний лист підписано директором ТОВ "БК-груп" Коваленко А.Ф. з відміт кою "згоден" (а.с. 141, т.с. І).

Також позивачем по зустріч ному позову надано лист від 12. 02.2010р. на ім'я директора ТОВ "БК-г руп", в якому повідомляється п ро необхідність виконання не відокремлюваних поліпшень в орендованому приміщенні по АДРЕСА_1 - блок "А" та проха ння про надання дозволу на ви конання необхідних ремонтни х робіт. Передбачувані витра ти складають 620 000 грн. Цей лист т акож підписано директором ТО В "БК-груп" з відміткою "згоден ". (а.с.143, т.с. І).

Вищезазначені листи завір ені нотаріально та є належни ми доказами по справі.

Позовні вимоги про стягнен ня вартості робіт по договор у підряду №15 від 20.11.2009р. підлягаю ть задоволенню в сумі 72 000 грн. з врахуванням отриманої згоди директора ТОВ "БК-груп" на про ведення робіт в цій сумі, в реш ті заявлених вимог по цьому д оговору слід відмовити.

Позовні вимоги по стягненн ю вартості робіт по договору підряду №17/3 від 26.02.2010р. підлягаю ть задоволенню в сумі 165 330 грн.

Вартість виконаних робіт п о зазначеним підрядним догов орам сплачено фізичною особо ю-підприємцем ОСОБА_2 фізи чній особі ОСОБА_6 в сумі 77 490 грн. 30.11.2010р. (квитанція до прибу ткового касового ордера №397) т а 06.06.2010р. в сумі 165 330 грн. (квитанція до прибуткового касового ор дера №415).

Решта заявлених вимог по зу стрічному позову не підлягає задоволенню за наступних пі дстав.

Згідно ст.ст. 32, 33 ГПК України д оказами у справі є будь-які фа ктичні дані, на підставі яких господарський суд у визначе ному законом порядку встанов лює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуютьс я вимоги і заперечення сторі н, а також інші обставини, які мають значення для правильно го вирішення господарського спору. Ці дані встановлюютьс я такими засобами: письмовим и і речовими доказами, виснов ками судових експертів; пояс неннями представників сторі н та інших осіб, які беруть уча сть в судовому процесі. В необ хідних випадках на вимогу су дді пояснення представників сторін та інших осіб, які беру ть участь в судовому процесі , мають бути викладені письмо во. Кожна сторона повинна дов ести ті обставини, на які вона посилається як на підставу с воїх вимог і заперечень. Дока зи подаються сторонами та ін шими учасниками судового про цесу.

Відповідно умовам договор у підряду №15 від 20.11.2009р. та догово ру підряду №17 від 26.02.2010р. (а.с. 49-55, т.с . І), роботи по договору викону ються із матеріалу замовника . Найменування, кількість вик ористаних матеріалів вказує ться у кошторисі, який являєт ься невід'ємною частиною дог овору (п.1.2 договорів).

Як вбачається із тексту пун кту 10.5 договору підряду №15 від 20.11.2009р. та пункту 10.5 договору під ряду №17 від 26.02.2010р., додатком №1 до договорів є кошторис (догові рна ціна). Кошторис, найменува ння та кількість використову ємих матеріалів на виконання пункту 1.2 зазначених договорі в, сторонами не укладався.

Таким чином вартість викор истаних матеріалів на заявле ні позивачем по зустрічному позову суми в розмірі 17 820 грн. 52 коп. та 463 738 грн. неможна віднест и до витрат по вказаним догов орам підряду у зв' язку з нем ожливістю перевірити вартіс ть використаних матеріалів т а обґрунтованість їх віднесе ння до об' єму виконаних під рядних робіт.

Апеляційний господарський суд не приймає у якості належ ного доказу посилання позива ча за зустрічним позовом на в исновок суб' єкта оціночної діяльності ПП "Компанія Делк онс" від 07.10.2010р. про оцінку варто сті невідокремлюваних поліп шень в будівлі автомойки, оск ільки належним доказом на пі дтвердження фактичних обста вин справи може бути тільки в исновок судового експерта.

Згідно зі ст. 4 Закону Україн и "Про судову експертизу" неза лежність судового експерта т а правильність його висновку забезпечується, зокрема, при сутністю учасників процесу в передбачених законом випадк ах під час проведення судово ї експертизи. Як вбачається і з вказаного висновку, оцінка вартості поліпшень майна ТО В "БК-груп" проводилась без йог о участі.

Не підтверджуються матер іалами справи доводи фізично ї особи-підприємця ОСОБА_2 про недоплату товариством з обмеженою відповідальністю "БК-груп" держмита по уточнені й позовній заяві від 30.06.2011р. (а.с. 67, т.с.ІІІ), оскільки уточнені по зовні вимоги стосувались змі н до першої частини прохальн ої частини позовних вимог, а с аме: вимоги про виселення фіз ичної особи - підприємця ОС ОБА_2 було доповнено вимого ю про виселення будь-яких тре тіх осіб з нежитлових підсоб них приміщень (літ. С-1 загальн ою площею 202,1 кв.м.) та гаражу (літ . Д загальною площею 197,7 кв.м.), що розташовані по АДРЕСА_1 у м.Дніпропетровську.

Решта позовних вимог про ст ягнення з відповідача, - фіз ичної особи-підприємця ОСО БА_2 на користь позивача, - т овариства з обмеженою відпов ідальністю "БК-груп" 39 200 грн. осн овного боргу, 57 083 гр н. 80 коп. неустойки, 3 597 грн. 81 коп. п ені, 618 грн. 72 коп. - 3% річних, 849 грн . 52 коп. інфляційних збитків, а в сього 101 349 грн. 85 коп., залишилась без змін.

При первісному зверненні п озивача з позовом ним було сп лачено держмито платіжним до рученням №300 від 18.08.2010р. в сумі 1 098 грн. 50 коп., що в ідповідає заявленим позовни м вимогам.

Держмито по додатково заяв леним вимогам про виселення будь-яких третіх осіб не підл ягає окремій оплаті, оскільк и держмито в сумі 85 грн. по нема йновим вимогам входить до ск ладу сплаченої позивачем сум и держмита.

Не підтверджуються матері алами справи доводи фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про підробку судом першої ін станції протоколу судового з асідання від 16.06.2011р., - зміст прот околу відповідає вимогам гос подарського процесуального кодексу України.

Приймаючи до уваги викладе не, апеляційні скарги товари ства з обмеженою відповідаль ністю "БК-груп" та фізичної осо би-підприємця ОСОБА_2 підл ягають задоволенню частково , а рішення господарського су ду скасуванню.

Керуючись ст.ст.103-105 Господар ського процесуального кодек су України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу фіз ичної особи - підприємця О СОБА_2, м. Дніпропетровськ та апеляційну скаргу товариств а з обмеженою відповідальніс тю "БК-груп", м. Дніпропетровсь к задовольнити частково.

Рішення господарського су ду Дніпропетровської област і від 30.06.2011р. у справі № 28/5005/6664/2011 скасувати частково, ви клавши його резолютивну част ину в наступній редакції:

"По первісному позову.

Позовні вимоги задовольн ити частково.

Стягнути з фізичної особи - підприємця ОСОБА_2, м. Дніп ропетровськ на користь товар иства з обмеженою відповідал ьністю "БК-груп", м. Дніпро петровськ 39 200 грн. вартості без підставно набутого майна, 392 г рн. держмита, 91 грн. 28 коп. витрат на інформаційно-технічне за безпечення судового процесу .

В решті заявлених вимог від мовити.

По зустрічному позову.

Позовні вимоги задовольн ити частково.

Стягнути з товариства з обм еженою відповідальністю "БК- груп", м.Дніпропетровськ на ко ристь фізичної особи - підпр иємця ОСОБА_2, м. Дніпропет ровськ 237 330 грн. вартості необх ідних витрат на проведення н евідокремлюваних поліпшень майна, 2 373 грн. 30 коп. держмита, 77 г рн. 32 коп. витрат на інформацій но-технічне забезпечення суд ового процесу.

В решті заявленого позову в ідмовити.

Видати накази.".

Стягнути з фізичної особи - підприємця ОСОБА_2, м. Дніп ропетровськ на користь товар иства з обмеженою відповідал ьністю "БК-груп", м. Дніпро петровськ 212 грн. 44 коп. держмит а по апеляційній скарзі.

Стягнути з товариства з обм еженою відповідальністю "БК- груп", м.Дніпропетровськ на ко ристь фізичної особи - підпр иємця ОСОБА_2, м. Дніпропет ровськ 1 186 грн. 65 коп. держмита по апеляційній скарзі.

Видати накази.

Виконання постанови доруч ити господарському суду Дніп ропетровської області.

Постанова набирає законно ї сили з дня її прийняття і мож е бути оскаржена в касаційно му порядку протягом двадцяти днів до Вищого господарсько го суду України.

Головуючий А .Є.Прокопенко

Суддя А.К .Дмитренко

Суддя В.І. Крутовських

Постанова складена 18.11. 2011р.