Постанова

від 24.11.2011 по справі 18/187пн

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

донецький апеляційний господарський суд

24.11.2011

Постанова

Іменем України

22.11.2011 р.           справа №18/187пн

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:    

Головуючого:    Москальової І.В.

Суддів:                Манжур В.В., М’ясищева А.М.

Секретар судового засідання   Прожерін О.О.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1 за довір. № б/н від 09.05.11

від відповідача: ОСОБА_2 –особисто, ОСОБА_3 за довір. № ВМХ 022320 від 24.06.10

від ВДВС: ОСОБА_4 за довір. № б/н від 17.01.11

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи –підприємця ОСОБА_2, м. Луганськ

на ухвалу господарського Луганської області від 13.10.2011 р. по справі № 18/187пн (головуючий суддя  Лазненко Л.Л., судді: Семендяєва І.В., Єжова С.С.)  

за скаргою Фізичної особи –підприємця ОСОБА_2, м. Луганськ

на дії Ленінського Відділу державної виконавчої служби Луганського міського управління юстиції, м. Луганськ

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганськ-Ремпобуттехніка», м. Луганськ

до відповідача: Фізичної особи –підприємця ОСОБА_2, м. Луганськ

про звільнення приміщень

та за зустрічним позовом: Фізичної особи –підприємця ОСОБА_2, м. Луганськ

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганськ-Ремпобуттехніка», м. Луганськ

про спонукання укладення договорів оренди та стягнення 38 000,00 грн., -

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа –підприємець ОСОБА_2, м. Луганськ звернувся до господарського суду Луганської області зі скаргою по справі № 18/187пн на дії Ленінського Відділу державної виконавчої служби Луганського міського управління юстиції, м. Луганськ, з урахуванням уточнень від 20.09.2011 р. (т.3 а.с.90-102), в якій скаржник просить:

- визнати протиправними дії державного виконавця Ленінського ВДВС Луганського МУЮ ОСОБА_4, якою було постановлено постанови про відкриття виконавчого провадження від 24.04.2009 р., з порушенням чинного законодавства України, оскільки з її пояснення видно, що вона 23.04.2009 р., зробила вихід за адресою: АДРЕСА_1 та вручила постанови, які насправді датовані 24.04.2009 р. Окрім цього, постанови про відкриття виконавчого провадження містять прізвище іншої особи, замість «ОСОБА_2», прізвище «ОСОБА_2», та в постановах містяться інші порушення закону , що викладені в описовій частині скарги;

- визнати протиправними дії державного виконавця Ленінського ВДВС Луганського МУЮ ОСОБА_4, якою фактично чинилися виконавчі дії, 12.02.2010 р. на підставі постанови про відкриття виконавчого провадження, від 24.04.2009 року, де замість прізвища «ОСОБА_2», вказано прізвище «ОСОБА_2», та містяться інші порушення викладені в цій скарзі. Ці постанови були оскаржені у встановленому законом порядку і тому виконавче провадження повинно бути зупинено. Навіть коли б не було виконано судове рішення в добровільному порядку, державний виконавець не мав права продовжувати виконавче провадження, але в даному випадку приміщення загальною площею 16,5 кв.м. було звільнено в добровільному порядку ще до 01.05.2009 р., а 37 кв. м. до 01.04.2009 р. і ОСОБА_4 про це добре знала, тому не було ніяких законних підстав для вчинення виконавчих дій про виселення боржника в примусовому порядку;

- в разі вчинення виконавчих дій на підставі іншої постанови про відкриття виконавчого провадження (оскільки про існування такої постанови боржнику невідомо, тому що інша постанова про відкриття виконавчого провадження як від 24.04.2009 р. вручена в квітні 2009 року, ПП ОСОБА_2 не вручалася) визнати протиправними дії державного виконавця ОСОБА_4, через не вручення такої постанови боржнику;

- визнати протиправними дії державного виконавця ОСОБА_4, щодо проведення виконавчих дій 12.02.2010 р., в той час як постанова про відкриття виконавчого провадження оскаржується в адміністративному суді, де було закрито провадження, але ухвала Луганського окружного адміністративного суду про закриття провадження не набрала законної сили, через апеляційне оскарження і рішення за апеляційною скаргою не було прийняте, а як стало  нам відомо 29.06.2011 р., що таке рішення Донецьким апеляційним адміністративним судом було прийняте лише 28.04.2010 р.;

- визнати протиправними дії державного виконавця ОСОБА_4, яка категорично відмовилась заносити до акту від 12.02.2010 р. незалежних понятих, які були очевидцями виконавчих дій, в той час як неї були записані зацікавлені особи ОСОБА_5 та ОСОБА_6, оскільки ці люди є посадовими особами підприємця стягувача. А також, надалі були записані додатково ще дві особи які не були очевидцями  вчинення виконавчих дій і були записані вже після того як боржник та його представник покинули приміщення, для оскарження дій державного виконавця в.о. начальника Ленінського ВДВС Луганського МУЮ Попович А.Г.;

- визнати акт від 12.02.2010 року недійсним, оскільки він складений державним виконавцем Ленінського ВДВС Луганського МУЮ ОСОБА_4 з грубим порушенням норм чинного законодавства, не підписаний боржником. Не було допущено належним чином уповноваженого представника боржника ОСОБА_3, незважаючи на те, що було надано  оригінал довіреності з фотокопією, не були записані незацікавлені свідки, що були очевидцями подій та замість цього були записані зацікавлені особи які складаються з посадових осіб стягувача та осіб, що не були очевидцями подій і тому цей акт є по суті фіктивним;

- визнати недійсними та скасувати постанови про відкриття виконавчого провадження від 24.04.2009 р. ВП № 12469517, ВП № 12469411, через невідповідність їх вимогам чинного законодавства України, з вказанням замість прізвища «ОСОБА_2», прізвище «ОСОБА_2», що виключає можливість здійснювати виконавчі дії на законних підставах, оскільки в постанові вказано прізвище іншої людини;

- визнати недійсними вчинення виконавчих дій 12.02.2010 року, без вручення постанови про відкриття виконавчого провадження, постановленої в порядку передбаченому законом, без вирішення публічно правового спору з суб‘єктом владних повноважень шляхом надання позовної заяви до Луганського окружного адміністративного суду, позовними вимогами якого було скасування постанови про відкриття виконавчого провадження та з вимогами визнання протиправними дій державного виконавця та в.о. начальника Ленінського ВДВС Луганського МУЮ Попович А.Г.;

- визнати протиправною бездіяльність в.о. начальника Ленінського ВДВС Луганського МУЮ Попович А.Г., яка не проводила належного контролю за дотриманням закону її підлеглою, державним виконавцем  ОСОБА_4 і навпаки сприяла продовженню правопорушень та фальсифікації акту шляхом дописування свідків які не були очевидцями вчинення вчинення виконавчих дій, в той час як ми вже були в кабінеті у Попович А.Г. оскаржуючи дії державного виконавця;

- в порядку передбаченому ст. 90 ГПК України повідомити прокуратуру  Ленінського району  м. Луганська про факти підробки акту від 12.02.2010 р., за яким вже існують правові наслідки (задоволені позовні вимоги на підставі цього фіктивного акту), оскільки такі дії мають ознаки складу злочину і тому повинна бути надана юридична оцінка уповноваженим правоохоронним органом який в даному випадку є прокуратура Ленінського району м. Луганська.

Ухвалою господарського суду Луганської області від 13.10.2011 р. по справі № 18/187пн у задоволенні скарги ФОП ОСОБА_2 на дії Ленінського ВДВС Луганського міського управління юстиції відмовлено.

Не погодившись з такою ухвалою суду, ФОП ОСОБА_2 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу господарського суду Луганської області від 13.10.2011 р. по справі № 18/187пн, та задовольнити в повному обсязі скаргу ФОП ОСОБА_2 на дії Ленінського ВДВС Луганського міського управління юстиції, а також ухвалити окрему ухвалу, в порядку ст. 90 ГПК України, та спрямувати її до прокуратури Ленінського району м. Луганська для проведення перевірки.

Скаржник вважає, що спірна ухвала прийнята з порушенням  норм матеріального та процесуального права. Вважає, що накази господарського суду фактично виконані добровільно боржником ще в квітні 2009 р.  Апелянт посилається на той факт, що при винесенні постанов про відкриття виконавчого провадження державним виконавцем ОСОБА_4 була допущена помилка у прізвищі боржника, замість ОСОБА_2 було вказано ОСОБА_2, що є грубим порушенням Закону. До того ж, постанова про відкриття виконавчого провадження повинна відповідати за формою та змістом  у відповідності до додатку 7 Інструкції, зокрема, підписана уповноваженою особою та скріплена печаткою. Скаржник зазначив, що представника ФОП ОСОБА_2 ОСОБА_3 не було допущено під час складення акту 12.02.2010р.. Крім того, державний виконавець під час вчинення виконавчих дій внесла до акту у якості понятих зацікавлених осіб.

Представник ВДВС Луганського міського управління юстиції надав заперечення на апеляційну скаргу, якою просить залишити скаргу без задоволення, а ухвалу господарського суду Луганської області без змін.

Представник ТОВ «Луганськ-Ремпобуттехніка»у відзиві на апеляційну скаргу від 15.11.2011 р. просить відмовити ФОП ОСОБА_2 в її задоволенні та залишити без змін ухвалу господарського суду від 13.10.2011 р. Наполягає, що в  супереч умовам договорів оренди орендар не повернув приміщення товариству за актами приймання-передачі.

15.11.2011р. відповідачем (боржником у справі № 18/187пн) подана заява про відвід суддів Донецького апеляційного господарського суду: М»ясищева А.М., Москальової І.В., яка відхилена колегією суддів за результатами вирішення в нарадчій кімнаті за ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 15.11.2011р.

       В судовому засіданні з 15.11.2011р. до 22.11.2011р.  на 10.00 годину  оголошувалась перерва у відповідності  до частини 4 статті 77, ст. 99 ГПК України. Представники сторін повідомлені про це 15.11.2011р. під розписку, що долучена до матеріалів справи.

22.11.2011р. відповідачем (боржником у справі № 18/187пн) до канцелярії Донецького апеляційного господарського суду о 9годині 15 хвилин подана заява про відвід суддів Донецького апеляційного господарського суду: М»ясищева А.М., Москальової І.В., Манжур В.В., яка  відхилена колегією суддів за результатами вирішення в нарадчій кімнаті за ухвалою Донецького апеляційного господарського суду  від  22.11.2011р.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Рішенням господарського суду Луганської області від 17.02.2009 року по справі № 18/187пн задоволено первісний позов ТОВ «Луганськ-Ремпобуттехніка»в повному обсязі та зобов»язано ПП ОСОБА_2 звільнити частину нежитлового приміщення площею 16,5 кв.м. та частину нежитлового приміщення площею 37 кв.м, розташованого на третьому поверсі будівлі за адресою: АДРЕСА_1. У задоволенні зустрічного позову ПП ОСОБА_2 до ТОВ «Луганськ-Ремпобуттехніка»щодо спонукання укладення договорів оренди та стягнення 38 000 грн. –відмовлено. Стягнуто з ПП ОСОБА_2 на користь товариства витрати на державне мито в сумі 85,00 грн., витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 118,00 грн., а також витрати на державне мито в сумі 85,00 грн. на користь державного бюджету України. (т.1 а.с.130-137)

27.03.2009 року постановою Луганського апеляційного господарського суду рішення господарського суду Луганської області від 17.02.2009 р. залишено без змін. (т.2 а.с.56-65) Постановою Вищого господарського суду України від 28.10.2009 року рішення  господарського суду Луганської області від 17.02.2009 р. та постанову Луганського апеляційного господарського суду від 27.03.2009 р. залишено без змін. (т.2 а.с.108-114)

08.04.2009 року на виконання судового рішення у цій справі були видані відповідні накази (т.2 а.с.68-69, 71)

23.04.2009 року стягувач -ТОВ «Луганськ-Ремпобуттехніка»звернулось із заявами до начальника виконавчої служби у Ленінському районі про виконання рішення господарського суду Луганської області від 17.02.2009 у справі № 18/187пн. (т.3 а.с. 17, 28)

24.04.2009 року за постановою Ленінського ВДВС Луганського міського управління юстиції відкрито виконавче провадження № 12469517 за наказом № 18/187 від 08.04.2009 щодо стягнення з ПП ОСОБА_2 на користь ТОВ «Луганськ-Ремпобуттехніка»203 грн. боргу (т.2 а.с.146), яка надіслана супровідним листом за № 23-747 від 24.04.2009 р. на адресу боржника. (т.3 а.с.18-19). Дане виконавче провадження за постановою Ленінського ВДВС Луганського міського управління юстиції від 28.04.2009 року закінчено, оскільки боржником борг у розмірі 203 грн. сплачено (т.3 а.с.23)

24.04.2009р. також за постановою Ленінського ВДВС Луганського міського управління юстиції відкрито  виконавче провадження № 12469411 за наказом № 18/187 від 08.04.2009 р. про звільнення ПП ОСОБА_11 частини нежитлового приміщення площею 16,5 кв.м. та частини нежитлового приміщення площею 37 кв.м, розташованого на третьому поверсі будівлі за адресою: АДРЕСА_1 (т.3 а.с.32).

Постанова про відкриття виконавчого провадження надіслана супровідним листом за № 23-748 від 24.04.2009 р. на адресу ПП ОСОБА_2  (т.3 а.с.31) та вручена особисто боржнику у справі за актом держвиконавця від 24.04.2009р., який був підписаний державним виконавцем ОСОБА_4, боржником ПП ОСОБА_2, стягувачем та понятими (т.3 а.с.33).

08.05.2009 року за постановою в.о. начальника Ленінського відділу державної виконавчої служби Луганського міського управління юстиції  № 23-747 про перевірку виконавчих проваджень № 23-747 від 24.04.2009, № 23-748 від 24.04.2009 р. встановлено, що спеціалістом відділу при реєстрації виконавчих документів, а саме: судового наказу № 18/187пн від 08.04.2009 р. виданого господарським судом Луганської області про стягнення з ПП ОСОБА_2 на користь ПП «Луганськ-Ремпобуттехніка»боргу у розмірі 203,00 грн. та судового наказу № 18/187пн від 08.04.2009 р. виданого господарським судом Луганської області щодо звільнення ПП ОСОБА_2 частини нежитлового приміщення площею 16,5 кв.м. та частини нежитлового приміщення площею 37 кв.м., розташованого на третьому поверсі будівлі  за адресою: АДРЕСА_1      допущено     технічну     помилку в прізвищі  боржника, а саме: замість ПП ОСОБА_2 було надруковано ПП ОСОБА_2, у зв‘язку з чим постановлено:

- виправити технічну помилку в постановах про відкриття виконавчого провадження № 12469517 та 12469411,

- викласти прізвище боржника в наступній редакції: ПП ОСОБА_2,

- внести зміни до постанов про відкриття виконавчого провадження, а саме: стягнути з ПП ОСОБА_2 на користь ПП «Луганськ-Ремпобуттехніка»борг у розмірі 203,00 грн.;   ПП ОСОБА_2 звільнити частину нежитлового приміщення площею 16,5 кв.м. та частину нежитлового приміщення площею 37 кв.м., розташованого на третьому поверсі будівлі  за адресою: АДРЕСА_1. (т.3 а.с.34-35).

08.05.2009 року супровідним листом № 23-748, №23-747 Ленінський ВДВС Луганського МУЮ надіслав на адресу  ПП ОСОБА_2 АДРЕСА_2 постанови про відкриття виконавчого провадження № 23-748 від 24.04.2009 р. та №23-747 від 24.04.2009 р., в яких визначено прізвище боржника ОСОБА_2 (т.3 а.с.36-37,  а.с.25).

12.05.2009 року Ленінським ВДВС Луганського міського управління юстиції прийнято постанову про зупинення виконавчого провадження до розгляду Луганським окружним адміністративним судом справи по суті №  2а-22462/09-1270.

27.11.2009р. ухвалою Луганського окружного адміністративного суду по справі № 2а-22462/09-1270  закрито провадження у справі, у зв»язку з непідсудністю спору Луганському окружному адміністративному суду (т.3 а.с.39-42, т.2 а.с.138-139).

27.01.2010 року за постановою Ленінського ВДВС Луганського міського управління юстиції поновлено виконавче провадження № 12469411 за наказом № 18/187пн від 08.04.2009 р. на підставі ухвали Луганського окружного адміністративного суду по справі № 2а-22462/09-1270 від 27.11.2009р. (т.3 а.с.43-44). Постанова про поновлення  виконавчого провадження надіслана на адресу боржника супровідним листом № 23-748 від 27.01.2010 р..

28.01.2010 року Ленінським ВДВС Луганського міського управління юстиції на адресу ПП ОСОБА_2 надіслано попередження, яким зобов»язано боржника  12.02.2010 р. о 10.00 год. бути за адресою: АДРЕСА_1. (т.3 а.с.45-46) Таке ж попередження було надіслано на адресу стягувача (т.3 а.с.47-48)

29.01.2010 року державним виконавцем ОСОБА_4 Ленінського ВДВС Луганського міського управління юстиції винесено постанову № 23-748 про залучення представника Міністерства внутрішних справ до виконавчого провадження  (т.3 а.с.49)

12.02.2010 року державним виконавцем ОСОБА_4 Ленінського ВДВС Луганського міського управління юстиції складено акт виконання виконавчого документу в примусовому порядку.

19.02.2010 року Ленінським ВДВС Луганського міського управління юстиції прийнято постанову про закінчення виконавчого провадження за наказом № 18/187 від 08.04.2009 р. щодо звільнення ПП ОСОБА_2 частини нежитлового приміщення площею 16,5 кв.м. та частини нежитлового приміщення площею 37 кв.м, розташованого на третьому поверсі будівлі за адресою: АДРЕСА_1. (т.3 а.с.56)

Огляд матеріалів справи, доводів скарги відповідача та заперечень позивача та органу державної виконавчої служби свідчить про наступне.

Згідно статті 129 Конституції України однією із засад судочинства є обов'язковість рішень суду.

Виконавче провадження є завершальною стадією судового провадження згідно статті 1 Закону України “Про виконавче провадження”.

Примусове виконання рішень в Україні покладається на Державну виконавчу службу, яка входить до системи органів Міністерства юстиції України (ст.2 Закону України “Про виконавче провадження” ).

         Згідно статті   5 Закону України «Про виконавче провадження»( в редакції чинній на час проведення виконавчих дій) державний виконавець здійснює заходи, необхідні для своєчасного виконання рішення, у спосіб та в порядку, визначеному  виконавчим документом .

         Згідно статті 30 Закону України «Про виконавче провадження»( в редакції чинній на час проведення виконавчих дій) якщо боржник у встановлений строк добровільно не виконав рішення, державний виконавець невідкладно розпочинає його примусове виконання.

Скаржник наполягає про те, що судове рішення у цій справі були виконано в добровільному порядку і приміщення загальною площею 16,5 кв.м. було звільнено ще до 01.05.2009 р., а 37 кв. м. до 01.04.2009 р.,  і держвиконавець про це добре знала, тому не було ніяких законних підстав для вчинення виконавчих дій про виселення боржника в примусовому порядку.

Але в обґрунтування таких стверджень скаржник до матеріалів справи не надав будь-яких доказів в  підтвердження  добровільного виконання судового рішення у цій справі в частині звільнення нежитлових приміщень. При цьому, ні скарга на дії ВДВС ( уточнення до неї),  ні апеляційна скарга не містять конкретно визначеної дати звільнення приміщень в добровільному порядку боржником та  документу,  який це підтверджує.

Відповідно до статті 34 Господарського процесуального кодексу України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно п.4.4 договорів оренди від 01.10.2007р. №37-07 (т.1 а.с.9-10) та № 38-07 (т.1 а.с.11-12) повернення орендованого майно здійснюється шляхом підписання акту приймання-передачі не пізніше 3-х днів з моменту припинення його дії.

Доказів складення між боржником та  стягувачем  актів приймання-передачі нежитлових приміщень площею 16,5 кв.м. та   37 кв.м, розташованих на третьому поверсі будівлі за адресою: АДРЕСА_1 , матеріали справи не містять,         як і не містять доказів письмового повідомлення боржника виконавчу службу про добровільне звільнення нежитлових приміщень на виконання судового рішення у цій справі.

         За умовами статті 79 Закону України «Про виконавче провадження»( в редакції чинній на час проведення виконавчих дій)  примусове виконання рішення про виселення боржника здійснюється державним виконавцем не пізніше 60 робочих днів з моменту невиконання боржником рішення про його виселення в установлений державним виконавцем строк.   У разі невиконання обов'язку по примусовому виселенню боржника в терміни, визначені ст.79 Закону України «Про виконавче провадження», державний виконавець несе дисциплінарну відповідальність, встановлену законом.

         Матеріалами справи доведено, що за рішенням господарського суду Луганської області від 17.02.2009 року по справі № 18/187пн зобов»язано ПП ОСОБА_2 звільнити частину нежитлового приміщення площею 16,5 кв.м. та частину нежитлового приміщення площею 37 кв.м, розташованого на третьому поверсі будівлі за адресою: АДРЕСА_1 (т.1 а.с.130-137). Накази на виконання судового рішення видані 08.04.2009р., пред»явлені до виконання 23.04.2009р., порушено виконавче провадження 24.04.2009р., виправлена описка 08.05.2009р. доказів добровільного виконання судового рішення  матеріали справи не містять, 12.02.2010р. наказ господарського суду Луганської області у цій справі виконаний у примусовому порядку шляхом складення акту від 12.02.2010р..

       Як вбачається судове рішення про виселення боржника виконано в примусовому порядку через 10 місяців з дня відкриття виконавчого провадження , у зв»язку з зупиненням виконавчого провадження з 12.05.2009р. до 27.01.2010р. на підставі п.5 ч.1 статі 35 Закону України «Про виконавче провадження»..

       Пунктом 5 частини 1 статті 35 Закону України «Про виконавче провадження»визначено, що зупинення виконавчого провадження у справі  з підстав подання скарги на дії державного виконавця  є правом держвиконавця, а не обов»язком.        

      Згідно частини 2  статті 36 Закону України «Про виконавче провадження»з підстав, передбаченому п.5 ч.1 ст.35 Закону України «Про виконавче провадження»виконавче провадження зупиняється до розгляду питання по суті.

       Матеріали справи свідчать, що Ленінським ВДВС Луганського міського управління юстиції прийнято постанову від 12.05.2009 року на підставі п.5 ч.1 ст.35 Закону України «Про виконавче провадження»про зупинення виконавчого провадження № 12469411 до розгляду Луганським окружним адміністративним судом справи  №  2а-22462/09-1270, а за постановою від  27.01.2010 року ВДВС на підставі ч. 2 ст.36 Закону України «Про виконавче провадження»поновлено виконавче провадження № 12469411 за наказом № 18/187пн  на підставі ухвали Луганського окружного адміністративного суду по справі № 2а-22462/09-1270 від 27.11.2009р.. Постанова про поновлення  виконавчого провадження надіслана на адресу боржника супровідним листом № 23-748 від 27.01.2010 р. (т.3 а.с.43-44).

Як вбачається за ухвалою Луганського окружного адміністративного суду по справі № 2а-22462/09-1270 від 27.11.2009р. провадження у адміністративній справі закрито, у зв»язку з тим, що виконавче провадження відкрито за наказом господарського суду, тому спір повинен розглядатись господарським судом Луганської області (т.3 а.с.39-42, т.2 а.с.138-139).

       Ствердження скаржника про визнання  протиправними дій державного виконавця щодо проведення виконавчих дій 12.02.2010 р., в той час як постанова про відкриття виконавчого провадження оскаржувалась в адміністративному суді, де було закрите провадження і ухвала Луганського окружного адміністративного суду про закриття провадження не набрала законної сили, через апеляційне оскарження, а як стало відомо скаржнику 29.06.2011 р., що таке рішення Донецьким апеляційним адміністративним судом було прийняте лише 28.04.2010 р. , не приймаються до уваги з наступних обставин.

Колегія  суддів при розгляді заперечень скаржника в цій частині враховує  відсутність в матеріалах справи письмових доказів щодо повідомлення органу державної виконавчої  служби про оскарження ухвали Луганського окружного адміністративного суду в апеляційному порядку. У запереченнях ВДВС Ленінського МУЮ на апеляційну скаргу визначено, що будь-якої кореспонденції на адресу ВДВС щодо оскарження в апеляційному порядку ухвали 2а-22462/09-1270 від 27.11.2009р. не надходило.  При цьому,  в апеляційній скарзі скаржник повідомляє (том 4 а.с.73) про те, що про відкриття апеляційного провадження  у адміністративній справі повідомлений не був.  

        Згідно статті 11-1 Закону України «Про виконавче провадження»особи, які беруть участь у виконавчому провадженні, зобов'язані сумлінно користуватися усіма наданими їм правами з метою забезпечення повного і своєчасного вчинення виконавчих дій.  За умовами ч.4 статті 11-1 Закону України «Про виконавче провадження»сторони зобов'язані письмово повідомляти державного виконавця про виникнення обставин, що зумовлюють  зупинення виконавчого провадження.

Скаржник у скарзі також наполягає на визнані  протиправними дій державного виконавця ОСОБА_4 щодо складення акту  від 12.02.2010р. та визнання його недійсним. Матеріали справи з цього приводу  свідчать про наступне.

27.01.2010р. поновлено виконавче провадження, 28.01.2010 року Ленінським ВДВС Луганського міського управління юстиції на адресу ПП ОСОБА_2 надіслано попередження, яким зобов»язано боржника  12.02.2010 р. о 10.00 год. бути за адресою: АДРЕСА_1. (т.3 а.с.45-46) Таке ж попередження було надіслано на адресу стягувача (т.3 а.с.47-48)

29.01.2010 року державним виконавцем ОСОБА_4 Ленінського ВДВС Луганського міського управління юстиції також винесено постанову № 23-748 про залучення представника Міністерства внутрішних справ до виконавчого провадження  (т.3 а.с.49) у відповідності до приписів статті 79 Закону України «Про виконавче провадження».

12.02.2010 року державним виконавцем ОСОБА_4 Ленінського ВДВС Луганського міського управління юстиції складено акт, який підписано державним виконавцем ОСОБА_4,  представником стягувача ОСОБА_1, понятими ОСОБА_13 (АДРЕСА_3) та ОСОБА_14 (АДРЕСА_4) (т.3 а.с.52), а також іншими особами, що були залучені до проведення виконавчих дій : молодший лейтенант Ленінського РВ ЛМУ УМВС України в Луганській області Грушевський О.О. а ОСОБА_5 (АДРЕСА_5) та ОСОБА_6 (АДРЕСА_6). Боржник від підпису відмовився.

В акті від 12.02.2010р. визначено «що за адресою: АДРЕСА_1 був присутній боржник ОСОБА_2 та стягувач (представник за довіреністю). ОСОБА_2 у добровільному порядку відчинив двері, звільнив два приміщення. Вимоги виконавчого документу виконано. Боржник від підпису на акті проведення виконавчих дій відмовився.»

Згідно статті 16 Закону України «Про виконавче провадження»присутність понятих обов'язкова при вчиненні виконавчих дій, пов'язаних із примусовим входженням до нежилих приміщень, зокрема  для забезпечення примусового виселення. Як поняті можуть бути запрошені будь-які дієздатні громадяни, які не мають особистої заінтересованості в провадженні виконавчих дій і не пов'язані між собою або з учасниками виконавчого провадження родинними зв'язками, підлеглістю чи підконтрольністю. Кількість понятих при вчиненні виконавчих дій не може бути менше двох. Понятий має право знати, для участі в провадженні яких виконавчих дій його запрошено, на підставі якого виконавчого документа вони здійснюються, а також робити зауваження з приводу вчинення виконавчих дій. Понятий зобов'язаний засвідчити факт, зміст і результати виконавчих дій, під час провадження яких він був присутній.

Ствердження скаржника в апеляційній скарзі про занесення держвиконавецем  до акту від 12.02.2010 р. в якості понятих зацікавлених осіб ОСОБА_5 та ОСОБА_6, не приймається до уваги, оскільки вказані громадяни ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в акті від 12.02.2010р. не визначені як поняті. Як вбачається в акті від 12.02.2010р. вказано про присутність на момент вчинення виконавчих дій боржника,   понятих ОСОБА_13 (АДРЕСА_3) та ОСОБА_14 (АДРЕСА_4). (т.3 а.с.52) Всі особи, що були присутні під час здійснення виконавчих дій підписали акт від 12.02.2010р. без зауважень, крім присутнього на момент вчинення дій боржника, який відмовився від підпису

Доказів, що свідчать про те, що визначенні в акті від 12.02.2010р. особи  в якості понятих ОСОБА_13  та ОСОБА_14  є недієздатними особами чи особами, що мають  особисту зацікавленість в провадженні виконавчих дій чи пов'язані між собою або з учасниками виконавчого провадження родинними зв'язками, підлеглістю чи підконтрольністю, до матеріалів справи не надано, у зв»язку з чим доводи скарги в цій частині є не доведеними .

Згідно статті 12 Закону України «Про виконавче провадження»сторони можуть реалізовувати свої права і обов'язки у виконавчому провадженні самостійно або через представників. Особиста участь громадянина у виконавчому провадженні не позбавляє його права мати представника, за винятком випадку, коли боржник зобов'язаний згідно з рішенням вчинити певні дії особисто. Матеріали справи доводять, що за наказом господарського суду у цій справі особисто боржник ПП ОСОБА_2 зобов»язаний звільнити приміщення, тому доводи скарги з підстав не допущення представника боржника незаконно держвиконавцем є такими, що не грунтується на приписах Закону України «Про виконавче провадження».

Доводи скаржника про недотримання органом державної виконавчої служби приписів Закону України «Про виконавче провадження»під час  порушення виконавчого провадження  з підстав того, що державний виконавець Ленінського ВДВС Луганського МУЮ ОСОБА_4  зробила вихід за адресою: АДРЕСА_1 - 23.04.2009 р. та вручила постанови, які  датовані 24.04.2009 р., не приймаються до уваги, оскільки як свідчать матеріали справи постанова про відкриття виконавчого провадження від 24.04.09р. надіслана та вручена особисто боржнику ПП ОСОБА_2 саме 24.04.2009 - в день прийняття постанови про відкриття виконавчого провадження (т.3 а.с.31,33).        Як вбачається акт держвиконавця від 24.04.2009р. про вручення постанови про відкриття виконавчого провадження підписаний державним виконавцем ОСОБА_4, боржником ОСОБА_2, стягувачем та понятими (т.3 а.с.33).

Ствердження скаржника про визнання  протиправними дій державного виконавця Ленінського ВДВС Луганського МУЮ ОСОБА_4 з підстав того, що постанови про відкриття виконавчого провадження містять прізвище іншої особи, замість «ОСОБА_2», прізвище «ОСОБА_2», обгрунтовано не прийняті до уваги місцевим господарським судом, оскільки  ще до звернення ПП ОСОБА_2 з даною скаргою на дії ВДВС  державною виконавчою службою самостійно виправлена помилка у прізвищі боржника в двох  постановах про відкриття виконавчого провадження за постановою В.о. начальника Ленінського відділу державної виконавчої служби Луганського міського управління юстиції  № 23-747 від 08.05.2009 про перевірку виконавчого провадження  та внесені зміни до постанов про відкриття виконавчого провадження. (а.с. 34, т. 3) Ця постанова  не була оскаржена, діє по цей час.

      Згідно статті 27 Закону України «Про виконавче провадження»копії постанов державного виконавця та інші документи виконавчого провадження, які повинні бути доведені державним виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам із супровідними листами простою кореспонденцією.

Матеріали справи доводять надіслання 08.05.2009р. на адресу боржника -  ПП ОСОБА_2 АДРЕСА_2 Ленінським ВДВС Луганського МУЮ за супровідними листами № 23-748, №23-747  постанов про відкриття виконавчого провадження № 23-748, №23-747 від 24.04.2009 р., в яких визначено прізвище боржника –ОСОБА_2,  (т.3 а.с.36, а.с.25), у зв»язку з чим доводи скарги в цій частині є не доведеними та спростовуються матеріалами справи.  

Посилання на порушення  вимог ст. 19 Закону України «Про виконавче провадження»у скарзі відповідача, обґрунтовано не прийняті судом першої інстанції до уваги, оскільки постанови про відкриття виконавчого провадження не є виконавчими документами.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку , що  доводи скаржника є неправомірними та  недоведеними матеріалами справи, у зв»язку з чим відсутні і підстави для застосування статті 90 ГПК України, як на тому наполягає скаржник. Клопотання представника відповідача щодо розгляду відеозапису, складеному його силами, яке направлено суду першої інстанції 01.09.2011р. після подання господарському суду 18.08.2011р. скарги в порядку 121-2ГПК України місцевим господарським судом обґрунтовано відхилено з підстав того, що такий запис не є належним доказом  згідно приписів Господарського процесуального кодексу України.

       Доводи скаржника про порушення і неправильне застосування господарським судом норм законодавства при прийнятті оскаржуваної ухвали не знайшли свого підтвердження, в зв'язку з чим підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового акту колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 99, 101, 102, п. 1 ст. 103, 105, 106 Господарського процесуального кодексу України суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Ухвалу господарського суду Луганської від 13.10.2011 р. у справі № 18/187пн залишити без змін, а апеляційну скаргу Фізичної особи –підприємця ОСОБА_2, м. Луганськ - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів.          

 Головуючий                                                                                         І.В. Москальова

 Судді                                                                                                          В.В. Манжур

     А.М. М?ясищев

Всього надруковано 6 прим.:  

3 –сторонам по справі,

1 –ВДВС,

1 –у справу,

1 –господ. суду,

                                                                                                       1-  апеляц. господ. суду