Постанова

від 16.12.2011 по справі 4/140пд(13/126пд)

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

донецький апеляційний господарський суд

16.12.2011

Постанова

Іменем України

13.12.2011 р.           справа №4/140пд(13/126пд)

Донецький апеляційний господарський суд  у складі колегії суддів:

головуючого:

Калантай М.В.    

суддів:

Богатиря К.В.

Дучал Н.М.

за участю  представників сторін:                                                                             

від позивача:

не з’явився

від відповідача:

ОСОБА_1 –дов. від 25.08.11.

від 3-х осіб:

не з’явились

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги

Дочірнього підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Трейд-Експрес"                       м. Первомайськ

Асоціації "Укртелемережа" м. Донецьк

на рішення

господарського суду

Луганської області

від

12.09.2011 року

у справі

№4/140пд(13/126пд)                                      

за позовом:

до відповідача:

Об’єднання підприємств "Український музичний альянс"               м. Київ

Дочірнього підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Трейд-Експрес"                      м. Первомайськ

треті особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

Асоціація "Укртелемережа" м. Донецьк

Товариство з обмеженою відповідальністю "Нова телевізійна група" м. Київ

про

зобов’язання укласти договір

Рішенням господарського суду Луганської області від 12.09.2011 року у справі №4/140пд(13/126пд) (суддя Ворожцов А.Г.) задоволено позов Об’єднання підприємств "Український музичний альянс" м. Київ до Дочірнього підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Трейд-Експрес" м. Первомайськ, за участю  третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, Асоціації "Укртелемережа" м. Донецьк та Товариства з обмеженою відповідальністю "Нова телевізійна група" м. Київ, про зобов’язання укласти договір про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою та їх примірників.

Зобов'язано Дочірнє підприємство  ТОВ "Трейд-Експрес" укласти з Об’єднанням підприємств "Український музичний альянс" договір про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційно метою та їх примірників.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду, відповідач, Дочірнє підприємство Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Трейд-Експрес" та третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача,  Асоціація "Укртелемережа" м. Донецьк, звернулись з апеляційними скаргами про скасування даного рішення, оскільки вважають, що воно прийняте з неповним з’ясуванням обставин, що мають значення для справи, з невідповідністю висновків обставинам справи та з неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права.

В апеляційних скаргах заявники наполягають на хибності висновків суду першої інстанції. Відповідач просить апеляційну скаргу задовольнити та змінити рішення суду першої інстанції, визнати незаконними та виключити з проекту договору позивача №01-09/02/09/К п.1.2, п.п. 2.1.1., 2.1.2., 2.1.3., 2.1.4. п.2.1., п.3.2., п.4.1., п.6.1., а також додатки №1 та №2 до цього договору. Третя особа просить  апеляційну скаргу задовольнити, рішення –скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити.

Позивач, Об’єднання підприємств "Український музичний альянс" проти апеляційних скарг заперечує, вважає рішення господарського суду законним та обґрунтованим. Позивач вказує на необґрунтованість мотивів, на підставі яких подані апеляційні скарги, просить залишити їх без задоволення, а рішення господарського суду – без змін.

Третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, Товариство з обмеженою відповідальністю "Нова телевізійна група" м. Київ, наданим йому правом не скористався, відзиву на апеляційні скарги не надала, свого представника в судове засідання жодного разу не направила, причин неявки суду не повідомила.

Від відповідача, Дочірнього підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Трейд-Експрес" надійшло клопотання про зупинення провадження у даній справі у зв’язку з неможливістю її розгляду до вирішення пов’язаної з нею іншої справи №2а-4293/09/2670 про визнання протиправним рішення Державного департаменту інтелектуальної власності України від 02.04.2009 року №7/2009-УО, що розглядається в порядку адміністративного судочинства України. В підтвердження цього клопотання заявником надана копія постанови Окружного адміністративного суду м. Києва від 29.03.2011 року у справі №2а-4293/09/2670, якою визнано протиправним та скасовано зазначене вище рішення.

Позивачем до матеріалів справи надані копія ухвали Київського апеляційного адміністративного суду та повістки-повідомлення у справі №2а-4293/09/2670 від           10.11.2011 року, із яких вбачається про відкриття апеляційного провадження та призначення апеляційної скарги до розгляду.

Зазначене клопотання розглянуто судовою колегією та залишене без задоволення, оскільки наведені доводи не є підставами, з якими закон пов’язує необхідність зупинення провадження у даній справі.               

У відповідності до статті 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв‘язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення  місцевого господарського суду у повному обсязі.

Вивчивши матеріали справи, доводи заявників скарг, вислухавши представників сторін та третьої особи, перевіривши повноту встановлених судом обставин справи та їх юридичну оцінку, судова колегія встановила наступне.

Із наданих до матеріалів справи документів вбачається, що Об’єднання підприємств "Український музичний альянс" є уповноваженою організацією, яка здійснює збір і розподіл винагороди (роялті) за такі види комерційного використання фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою:

- публічне сповіщення, в ефір,  

- публічне сповіщення по проводах (через кабель).

Це підтверджується свідоцтвом про визначення організації колективного управління уповноваженою організацією № 6/У0 від 02.04.09 та № 2 від 07.10.03.

Відповідач має ліцензію провайдера програмної послуги та надає програмні послуги абонентам з перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм ресурси багатоканальних телемереж.

Зокрема відповідач розповсюджує телепрограми одержані за договорами від третіх осіб, ТОВ "Нова телевізійна група" та Асоціації "Укртелемережа".

Як вбачається із матеріалів справи 10.02.2009 року позивач листом №01-09/02/09 звернувся до відповідача з пропозицією укласти договір №01-09/02/09/К про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників.

Предметом вказаного договору є обов’язок відповідача сплачувати позивачу винагороду (роялті) за використання зафіксованих у фонограмах та відеограмах виконань, фонограм та відеограм, опублікованих з комерційною метою, ї їх примірників в розмірі та порядку, визначених законодавством України та договором, для виплати суб’єктам суміжних прав.

Згідно з п. 2.1 зазначеного договору відповідач зобов’язаний подавати позивачу звіт з зазначенням каналів та тривалості сповіщення каналів мовлення, які публічно сповіщувалися (публічно повторно сповіщувались) відповідачем протягом звітного кварталу.

Відповідач зобов’язаний щомісячно сплачувати позивачу винагороду (роялті) з публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції зафіксованих у фонограмах і відеограмах виконань, фонограм та відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників, у передачах кабельного телебачення, у розмірі 5 % відсотків доходів з того виду діяльності, у процесі якої здійснюється використання суб’єктів суміжних прав.

Відповідач з проектом договору не погодився та його не підписав.

Оцінюючи правильність застосування місцевим господарським судом норм чинного законодавства, судова колегія дійшла висновку, що рішення господарського суду у справі  не підлягає скасуванню з наступних підстав.

Відповідно до частини третьої статті 179 Господарського кодексу України укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Згідно зі статтею 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі –Закон) допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників: а) публічне виконання фонограми або її примірника чи публічну демонстрацію відеограми або її примірника; б) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір; в) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель).

Збирання винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, і контроль за їх правомірним використанням здійснюються визначеними Установою уповноваженими організаціями колективного управління. Зібрані кошти розподіляються між організаціями колективного управління, які є на обліку в Установі, на основі договорів, які уповноважені організації укладають з усіма організаціями колективного управління. Розмір винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, порядок та умови її виплати визначаються Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 18.01.03 № 71 затверджено Розмір, порядок та умови виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань (далі –Постанова №71).

Відповідно до пункту 1 розділу ІІ Постанови №71 він визначає процедуру нарахування і виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань без згоди осіб, які відповідно до законодавства про авторське право і суміжні права можуть управляти майновими правами на зазначені об'єкти суміжних прав, а також процедуру розподілу (виплати) зібраної винагороди (роялті) між зазначеними особами.

За приписами пункту 3 розділу ІІ цієї Постанови до юридичних і фізичних осіб, які здійснюють комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань належать юридичні особи, у тому числі державні та комунальні телерадіоорганізації, які здійснюють публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції зазначених об'єктів суміжних прав у передачах ефірного, супутникового, кабельного телебачення та радіомовлення або через Інтернет, зокрема, провайдери програмної послуги, а також інші суб'єкти господарювання.

Згідно з пунктом 4 розділу ІІ Постанови №71 суб'єкти комерційного використання зобов'язані до початку здійснення комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань укласти з уповноваженою організацією колективного управління, що визначена в установленому порядку МОН, договір про виплату винагороди (роялті) за пряме або опосередковане комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань.

Із матеріалів справи вбачається, що постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 16.06.2011 року у справі № 2-а-480/10/2670 була скасована постанова Окружного адміністративного суду м. Києва від 23.03.2010 року, якою частково був задоволений позов суб’єкта підприємницької діяльності  ОСОБА_2 до Кабінету Міністрів України щодо оскарження окремих положень постанови КМУ в частині зобов’язання суб’єктів комерційного використання до початку здійснення комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань укласти договір з уповноваженою організацією колективного управління.

В рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення ч. 3 ст. 21 КЗпП України (справа про тлумачення терміну "законодавство") від 9 липня 1998 року № 12-рп/98 зазначено, що термін "законодавство" використовується у значенні як сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин і є джерелами певної галузі права.

Таким чином до інших законодавчих актів слід відносити акти вищого і центральних органів виконавчої влади, Національного банку України та інших державних органів, місцевих органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування.

Виходячи з цього, зазначена Постанова КМУ №71 на час розгляду цієї справи є чинною та обов’язковою для застосування у спірних правовідносинах.

У відповідності до приписів статей 35-40 Закону України "Про авторське право і суміжні права" включення фонограм і відеограм до складу таких об’єктів суміжних прав, як передачі (програми) організацій мовлення, не позбавляє фонограми і відеограми статусу самостійних об'єктів суміжних прав, суб’єкти прав на які (виконавці творів, виробники фонограм і відеограм) також мають право на одержання відповідної винагороди.

Обов’язок щодо укладення спірного договору, встановлений постановою КМУ №71, також вбачається із норми ч. 3 ст. 43 вказаного Закону, згідно з якою розмір винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, порядок та умови її виплати визначаються Кабінетом Міністрів України.

Як правомірно вказано судом першої інстанції одним із способів використання виконань (за частиною першою статті 39 Закону "Про авторське право і суміжні права") фонограм і відеограм (за частиною першою статті 40 цього Закону) є їх публічне сповіщення (доведення до загального відома), тобто передача за згодою суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у т.ч. з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Таким чином ретрансляція є повторним публічним сповіщенням, а тому обов’язковим є одержання відповідної згоди суб’єктів суміжних прав як у випадку первинної передачі об’єктів цих прав в ефір, так і для здійснення ретрансляції таких об’єктів.   

Як вбачається із матеріалів справи на вимоги суду першої інстанції, викладені в ухвалах від 29.09.2010 року та від 05.08.2010 року, відповідач  угоди на використання фонограм та відеограм та докази сплати винагороди виробникам фонограм, відеограм та виконавцям, не надав. Тобто матеріали справи не містять доказів, які б свідчили про існування відповідних угод та здійснення відповідачем відповідних  оплат.

Крім того, Державний департамент інтелектуальної власності МОН України листом за № 16-08/3275 (т.4, а.с. 3) повідомив про наявність лише однієї уповноваженої організації за запитуваними способами використання об’єктів суміжних прав, а саме: позивача.

Заперечення відповідача щодо умов запропонованого позивачем договору зводилися до того, що певні його умови суперечать нормі ст. 43 Закону про авторське право та деяким іншим нормам чинного законодавства.

Однак, у разі виникнення спору щодо певних умов проекту договору спірні правовідносини мали б бути вирішені у спосіб, визначений ст. 181 ГК України.

Окрім того із змісту проекту договору не вбачається, що він суперечить вимогам чинного законодавства.

Таким чином, господарський суд першої інстанції позов задовольнив правомірно.

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 34 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтвердженні певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. 

Доводи заявників, викладені в апеляційних скаргах судовою колегією до уваги не приймаються, оскільки є необґрунтованими та безпідставними.  

Враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що норми чинного законодавства місцевим господарським судом застосовані правильно, рішення відповідає приписам матеріального права, а також фактичним обставинам справи, а мотиви, з яких подані апеляційні скарги, не є підставою для скасування рішення, оскільки спростовуються  вищевикладеним.

Керуючись статтями 49, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

                                                    П  О  С  Т  А  Н  О  В  И  В :

Апеляційні скарги Дочірнього підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Трейд-Експрес" м. Первомайськ та Асоціації "Укртелемережа"                       м. Донецьк на рішення господарського суду Луганської області від 12.09.2011 року у справі №4/140пд(13/126пд) –залишити без задоволення.        

Рішення господарського суду Луганської області від 12.09.2011 року у справі №4/140пд(13/126пд) –залишити без змін.                                                                                                                                                

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у встановленому законодавством порядку в касаційну інстанцію.

Повний текст постанови підписаний 16.12.11.

Головуючий                                                                                                М.В.Калантай

Суддя                                                                                                           К.В.Богатир

Суддя                                                                                                           Н.М.Дучал    

Надруковано 9 прим.:

1 прим. –у справу;

2 прим. - сторонам;

2 прим. –3-м особам;

1 прим. –ГСЛО;

3 прим. –ДАГС.